Ⅲ. 서렌더 선하증권과 히말라야 약관의 요건
2. 히말라야 약관의 요건
가. 운송계약상 이익을 확대 적용하려는 의도된 수익자
(1) 히말라야 약관의 유효성 인정 법리 먼저, 계약당사자와 그 계약상에 규정된
36) 판결례의 사안을 보면, 송하인은 이면약관에 기재되어 있던 중재조항을 인식하고 있었던 것으로 전제된 다. 東京高等法院 2008. 8. 27. 判決, 海運集會所, 海事法硏究會誌 第215號, 50이하 (2012. 5.). 그런데 선하 증권의 반납 후 서렌더 선하증권이 발행된 경우에는 유통성이 없음에도 불구하고 수하인이 손해배상에 기한 보험금을 보험자로부터 수령한 다음 보험자가 운송인에게 구상청구를 하는 경우에 과연 서렌더 선 하증권의 이면의 내용이 적용되는지는 의문이라고 지적되고 있다. 김인현, 앞의 논문, 275.
37) 최세련, “운송주선인의 법적 지위 및 히말라야 약관의 적용범위”, 한국해법학회지 제30권 제1호, 128 (2008. 4.); Rogers, Anthony, Jason Chuah and Martin Dockray, Cases and Materials on the Carriage of Goods by Sea, 4th ed., New York: Routledge, .369 (2016); Wilson, John F., op. cit., 148-149.
이익을 주장하고자 하는 제3자(수익자) 간
최근에는 제3자 권리법[(Contracts(Rights of Third Parties) Act 1999]에 따라 제3자에게 먼트 제1판(First Restatement of Contract)이 제3자를 위한 계약의 유효성을 인정한 이래
계약법 리스테이트먼트(제2판) 제302 조45)는 수익자를 ‘의도된 수익자(intended beneficiary)’와 ‘부수적 수익자(incidental beneficiary)’46)로 구분하고 있는데, 제3자 를 위한 계약에서의 수익자는 의도된 수익 자여야 한다고 설명된다. 이 경우 제3자가 의도된 수익자인지 부수적 수익자인지에 대한 판단기준은 계약당사자의 의도인바, 그 기준으로는 (ⅰ) 계약상 제3자가 분명 하게 명시되어 있는지, (ⅱ) 계약이행이 직 접적으로 제3자에게 행해지도록 되어 있 는지, (ⅲ) 제3자는 요약자에 대한 계약상 의 권리를 갖고 있는지, (ⅳ) 제3자와 요약 자 사이에 요약자가 제3자를 위한 계약을 체결하기를 원했을 것이라고 추론할 만한 상호 의존관계가 있는지 등을 고려하여,
이러한 요소들이 충족되면 제3자는 의도 된 수익자에 해당하여 그 계약은 제3자를 위한 계약에 해당한다고 한다.47) 이처럼 미국법상 히말라야 약관은 엄격하게 해석 하여야 하되, 그 약관에 용이하게 확인할 수 있는 정의 가능한 범위의 당사자에게 그 혜택을 연장하려는 명백한 의도가 표명 되어 있는 한, 그 약관에 명시된 자에게만 적용되는 것이 원칙이다.48)
(2) 우리나라의 제3자를 위한 계약 우리나라는 제3자를 위한 계약으로 다 루고 있다.49) 우리 법(민법 제539조)에서 제3자를 위한 계약이란 계약으로부터 생 긴 권리를 계약당사자가 아닌 제3자에게 직접 귀속시키는 내용을 가진 계약을 말한
Zawitoski, “Limitation of liability for Stevedores and Terminal Operators Under the Carrier's Bill of Lading and COGSA”, Journal of Maritime Law and Commerce, Vol. 16, No. 3, 345 (1985).
45) § 302. Intended and Incidental Beneficiaries
(1) Unless otherwise agreed between promisor and promisee, a beneficiary of a promise is an intended benefi-ciary if recognition of a right to performance in the benefibenefi-ciary is appropriate to effectuate the intention of the parties and either
(a) the performance of the promise will satisfy an obligation of the promisee to pay money to the benefi-ciary; or
(b) the circumstances indicate that the promisee intends to give the beneficiary the benefit of the promised performance.
(2) An incidental beneficiary is a beneficiary who is not an intended beneficiary.
46) 부수적 수익자를 예로 들자면, A가 B의 토지 위에 휴양시설을 지어주기로 했는데, 이로 인해 인접한 C소 유의 토지가액이 상승한 경우 C는 계약당사자에 의하여 의도된 수익자가 아니라 반사적 이익을 얻는데 불과하므로 부수적 수익자라고 한다. 명순구, 미국계약법입문, 법문사, 215 (2004).
47) 명순구, 앞의 책, 216; 최세련, 앞의 논문, 129-130.
48) 송상현･김현, 해상법원론(제3판), 박영사, 298 (2005); 윤배경, “슬럿차터에 관한 제문제-미국법을 중심으 로”, 해사법연구 제15권 제1호, 293 (2004); 최세련, 앞의 논문, 129-130; Certain Underwriters at Lloyds v.
Barker Blue Sea Line, 695 F. 2d 267, 270, 1982 AMC 2683, 2642 (11th Cir. 1982).
다. 이 계약의 요체는 계약으로부터 생긴 자 권리법[(Contracts(Rights of Third Parties) Act 1999]과 같이 명시적인 규정51)을 두고
(1) 넓은 의미의 이행보조자로서 이행
협의의 이행보조자인 사용인 또는 대리
예컨대, 실화주→운송인→부두운영자→
주장하는 제3자(이행보조자)는 운송인의 persons rendering services in connection with the performance of this contract)’과 같은 표
혜택을 연장하려는 명백한 의도가 표명되
이 주장 증명되어야만 가능하게 된다.
그러나, 최근의 동향은 직접계약관계가 발생하였는지 아닌지를 결정함에 있어서 청약과 승낙이라는 엄격하게 정의된 규칙 에 구속된다는 개념을 부인하고, 주위의 상황, 특히 계약의 상업적 성격을 고려할 수 있다는 것이 판례의 진전된 태도이 다.69) 우리나라 대법원 2016. 9. 28. 선고 2016다213237 판결도 이와 같은 맥락에서 히말라야 약관에서 운송인과 직접적인 계 약관계가 있을 것을 요구하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 운송인과 직접적인 계약 관계가 없는 이행보조자나 사용인에게도 그 운송인의 선하증권에 따른 업무범위 및 책임영역에 해당하는 작업의 일부를 대행 한 경우에는 그 약관에 의한 이익을 유효 하게 부여할 수 있는 것으로 판단하고 있 다.70)
다만 운송인의 요청과 무관하게 또는 요 청에 반하여 독립계약자의 행위로부터 생 기는 위험을 운송인에게 부담시키는 것은 아무런 이유가 없는 것이며 가혹하다고 본
다.71) 따라서, 운송인 책임기간의 적용범 위 밖인 운송물이 수하인에게 인도된 이후 의 운송물을 취급한 자 또는 운송인에 의 하여 선임되었으나 송하인으로부터 보수 를 받고 송하인을 위하여 용역을 제공한 양륙업자 등에 대해서는 히말라야 약관이 적용되지 않는 것으로 해석된다.72)