목 차
2016 / 10 (통권 제131호)
◈ 시 론
1. 글로벌 신보호주의 대두와 한국의 대응과제 ···김 재 홍 / 3
◈ 논 단
1. 서렌더(surrender) 선하증권상 송하인의 히말라야 약관에 대한
구속력 ···양 석 완 / 11
2. 아날로그 체제 하의 디지털무역 - 디지털무역 자유화와
무역협정의 역할··· 곽동철･안덕근 / 51
글로벌 신보호주의 대두와 한국의 대응과제
KOTRA 사장
김 재 홍
Ⅰ. 서론
최근 국제무역 질서에서 의심의 여지가 없어 보였던 세계화 물결이 크게 흔들리면 서 보호무역주의가 대두되고 있다. 최근 보호무역주의의 기조는 세계경기 회복 둔 화, 미국 대통령 선거 등 일시적인 요인과 중국의 중속성장 기조 및 이에 따른 일부 산업의 공급과잉 심화 등 구조적 요인이 복합적으로 영향을 준 것으로 분석된다.
그동안 WTO 체제 강화와 국가 간 FTA를 통해 관세장벽이 완화됨에 따라 최근의 보 호무역주의 조치는 대부분 수입규제조치, 기술규제, 위생검역 등 비관세장벽의 강화 형태로 나타나고 있다.
이러한 글로벌 신보호주의의 대두로 수 출주도형 한국 경제에도 먹구름이 끼고 있 다. 한국의 수출은 IMF 외환위기 때보다 더 긴 19개월 연속 마이너스 기록을 이어 가다가 지난 8월 하락세를 멈추고 겨우
2.6% 증가로 돌아섰으나 9월 들어 다시 -5.9%로 하락 반전하였다. 한국의 주력 수 출 산업들, 특히 유가하락에 따른 석유화 학제품, 현대차 파업사태에 따른 자동차업 종, 수주 감소로 구조조정에 직면한 조선 업, 삼성 갤럭시노트7의 리콜 및 생산･판 매중단에 따른 무선통신기기 등의 수출 감 소로 수출 하락세가 또 다시 장기화될 가 능성이 높아지고 있다.
한국과 교역비중이 높은 중국, 미국 등 의 신보호주의 강화 움직임과 유럽연합에 서의 영국 탈퇴(브렉시트) 등 대외환경도 한국의 수출 산업의 전망을 더욱 어둡게 하고 있다. 한국의 수출증가율은 2000년대 중반까지 세계 경제성장률과 세계 교역신 장률을 크게 상회하였지만 2012년 이후 격 차가 크게 축소되며 최근에는 역전된 상황 이다.
본고에서는 최근 벌어지고 있는 신보호
주의 추세 등 글로벌 통상환경의 변화를 살펴보고, 새로운 환경에서 수출주도형 한 국 경제가 글로벌 수출강국으로 재도약하 기 위해 필요한 대응전략을 찾고자 한다.
Ⅱ. 글로벌 통상환경 변화
2016년 9월 말 IMF가 발표한 세계경제 전망 보고서에 따르면, 2012년 이후 세계 무역 증가세가 현저히 둔화되고 있다. 세 계무역량의 연평균 증가율이 1985~2007년 사이에는 세계 GDP 증가율의 2배 이상이 었으나 지난 4년(’12~’15년) 사이에 급격히 둔화되어 오히려 세계 GDP 증가율을 소폭 하회하는 경우도 발생하였다. 이러한 세계 무역 증가세 둔화의 주요 요인으로 전세계 적인 경기둔화와 함께 보호무역주의 심화 를 들고 있다. 2008년 이후 국가간 관세협 정 체결이 부진하고 비관세장벽(반덤핑, 상계관계) 강화 등으로 보호무역주의가 심 화되고 있다. 그 결과 2012~2015년간 반덤핑, 상계관세 등 보호 무역 조치의 적용을 받은 상품의 실질 수입증가율이 2003~2007년 대비 약 7.5%p 감소하였다.
IMF는 보호주의로 인한 경제성장세 둔 화가 무역에 대한 강한 반발을 야기하고 이것이 생산을 더욱 약화시키는 악순환이 만들어질 수 있다고 경고하고 있다. 실제
IMF가 급격한 관세 인상을 포함한 무역 장벽의 효과를 계산한 결과를 보면 전세계 적으로 수입 물가가 10% 가량 오르는 것 으로 조사됐다. 이는 향후 5년간 수출이 15% 줄어드는 걸 의미한다고 IMF는 풀이 했다.
최근 일련의 사건들은 지난 1980년대부 터 미국, 유럽, 일본 등에서 개방과 통합, 자유화 등을 앞세우며 대세로 자리 잡았던
‘세계화’가 주춤하고 전세계적으로 보호무 역주의 움직임이 확대될 가능성이 높아지 고 있음을 보여주고 있다. 특히 세계화를 주도했던 미국을 중심으로 시작된 보호무 역주의는 중국과 무역마찰 초래, 영국에 이어 다른 유럽 국가들의 EU 탈퇴 이슈 등으로 점차 확대될 전망이다.
미국은 전통적으로 자유무역의 옹호 국 가로서 WTO와 각종 국제기구를 통해 자 유무역을 전파하고 지지하는 역할을 해왔 으나 신정부 출범을 앞두고 두 대선 후보 모두 자국의 산업을 보호하려는 공약을 내 세우고 있다.
힐러리 클린턴 민주당 후보는 환태평양 경제동반자협정(TPP)이 미국 내 일자리 창 출과 임금상승에 도움을 주지 못한다며 재 협상 논의의 필요성을 밝히는 등 기존 미 국의 자유무역정책에 일정부분 변화를 예
고하고 있다. 공화당 트럼프 후보 역시 북 미자유무역협정(NAFTA), 한미 FTA, TPP 등 기존에 미국이 체결한 모든 무역협정을 재협상 또는 무효화를 주장하고 중국을 환 율 조작국으로 지정하는 등 강력한 보호주 의 공약을 제시하였다.
대선 이후 미국의 통상정책 기조가 크게 변화될 것으로 보기는 어렵지만, 미국은 과거에도 경기하강기와 신정부 출범이 맞 물릴 경우 강력한 무역규제를 취했다는 점 으로 미뤄 볼 때 기존의 자유무역정책의 일부 수정 또는 시장보호적인 정책 기조가 강화될 가능성이 높다.
유럽의 경우, 2016년 6월 유럽연합을 탈 퇴하기로 결정한 영국 이외에도 추가 탈퇴 회원국들이 거론되고 있다. 즉, 브렉시트 전부터 EU 탈퇴를 주장해 온 덴마크, 스웨 덴, 네덜란드 등과 민족주의 세력이 득세 하고 있는 체코, 폴란드, 헝가리 등 난민문 제가 심각한 나라들이 EU 탈퇴를 공론화 할 전망이다. 이러한 과정에서 개방과 통 합의 수준을 확대하려던 지역통합체로서 EU의 추동력이 상실되고 EU 회원국과 비 회원국 간 갈등 확대로 교역조건의 차별화 등 고립주의를 심화시키는 요인으로 작용 할 가능성이 높다. 또한 올해 말부터 유럽 의 주요국에서 선거가 예정되어 있는데 12 월 오스트리아, 내년 5월 프랑스 대선을
앞두고 극우 성향의 후보가 1, 2위를 다투 고 있다. 이들 후보들이 내건 이민자 반대, EU 탈퇴 등 대중영합주의 공약은 단기적 인 국내 성장을 끌어올리기 위해서 보호주 의 정책으로 귀결될 가능성이 크다.
중국이 기존의 수출 중심 경제구조에서 내수 중심의 정책구조로 전환함에 따라 투 자 및 수출 증가세가 둔화되면서 세계무역 전체가 영향을 받고 있다. 또한 중국은 지 난 8월 미국산 철강에 48.5%라는 높은 세 율을 부과하는 등 미국과 보복무역을 펼치 고 있다. 주요 산업에서는 ‘굴기(崛起)’를 추진하면서 자국 산업의 육성의지를 표명 하고 있는데 궁극적으로 자국 시장을 보호 하려는 중국 정부의 의도가 담겨있다. 예 를 들어, 중국은 자국 전자산업의 발전에 도 불구하고 반도체 자급수준이 약 20%에 불과해 연간 반도체 수입액이 1,000억 달 러를 넘자 2020년까지 1조 위안을 투자해 반도체 자급률을 70%까지 올리기 위한 정 책을 추진하고 있다. 또한 한국의 사드 (THAAD) 배치와 관련하여 한국 기업에 대한 비관세 장벽을 확대할 가능성이 크고 반한감정 확산에 따른 한국 소비재에 대한 수요 감소 등이 우려된다.
이러한 주요국들의 최근 보호주의 정책 은 역설적으로 세계화의 부작용에 따른 것 이다. 1990년대 이후 사회주의 체제가 무
너지면서 구소련, 동유럽, 중국, 베트남 등 의 국가들은 상품 및 자본시장이 개방되었 고 풍부한 노동력을 가진 이들 국가들은 서구의 자본과 만나 빠른 경제성장을 달성 하였다. 개방과 통합의 세계경제 질서 하 에서 후발도상국들의 값싼 상품과 노동력 뿐만 아니라 자본과 기술이 자유롭게 국경 을 넘나들면서 상대적으로 경쟁 열위에 놓 인 선진국 기업들의 파산과 노동자들의 임 금 하락을 초래하였다. 더욱이 최근 글로 벌 금융위기 이후 지속되는 세계경제의 불 확실성과 경기 둔화, 일자리 창출 부족 등 의 문제가 글로벌 관점에서의 자유무역 시 스템과 결부되면서 반무역정서가 팽배해 지고 있는 상황이다.
그 결과 선진국 경제주체들의 불만이 커 지고 이러한 불만이 투표를 통해 정치와 정책에 반영됨으로써 경제 전체적인 이익 의 관점보다는 유권자, 즉 절대 다수를 차 지하는 근로자의 이익을 우선적으로 고려 하는 정책의 선택이 이루어질 수밖에 없었 다. 일자리를 잃고 소득이 감소한 근로자 들은 투표를 통해 자신들에게 유리한 정 책, 즉 이민자 통제, 보호무역주의 등 반세 계화 정책을 주장하는 정치인과 정당을 선 택하게 된다. 따라서 정책결정자들도 선거 에서 승리할 확률을 극대화하기 위해 투표 자들의 선호를 반영한 무역정책, 즉 보호 주의적 무역정책을 선택하는 것이 최적의
대응이라는 것이 경제학적 실증적 방법으 로도 증명된 바 있다. 실제로 보호무역 정 책은 경기 회복 측면에서 효과를 확신할 수 없음에도 불구하고 역사적으로 경제위 기 시에는 보호무역 정책이 반복적으로 확 산되어 왔다.
최근의 보호무역주의가 더욱 심각한 것 은 중국 경제가 중성장 기조로 전환되면서 과거 호황기에 투자를 확대했던 산업들의 공급과잉으로 인해 국가별로 자국의 산업 을 보호하기 위한 수입규제를 확산시키고 있다는 점이다. 예를 들어 철강산업의 경 우 설비증강이 지속되고 공급과잉에 따른 수입규제 증가가 다른 산업에까지 확산될 가능성이 있어 구조적 요인에 따른 보호 무역주의는 상당기간 지속될 것으로 예상 된다.
관세 및 수입규제, 무역규제조치, 비관 세장벽 등 직접적인 수입제한 조치는 전통 적인 무역규제 수단으로 활용되어 왔으나 최근에는 전통적인 수단보다는 선진국을 중심으로 자국 기업에 대한 구제금융 제 공, 기업 활동에 대한 보조금 및 투자보조 금 지급 등 간접적인 정책을 활용한 비전 통적 수입규제가 확대되는 양상이다. IMF 의 연구결과에 따르면 보호무역주의 유형 가운데 간접적인 정책이 제품 차원에서 더 영향력이 큰 것으로 조사되고 있다. 실제
로 글로벌 금융위기 당시 직접적인 수입제 한 조치에 의한 무역 감소는 -5%, 간접적 인 정책에 의한 무역 감소는 -7%로 나타나 간접적인 정책의 영향력이 더 크게 나타났 음을 실증적으로 보여주고 있다. 주요 국 가들이 크게 드러나기 어려운 간접적인 규 제정책을 선호하는 이유이다.
Ⅲ. 한국의 대응전략
보호무역주의의 확산은 우리경제에 매 우 부정적인 영향을 미칠 수 있다. 한국은 소규모 개방형 경제체제를 가진 국가로 보 호무역주의의 확산은 한국경제의 성장원 동력인 수출에 대한 근본적인 위협이 된 다. 또한 한국의 주력산업인 철강, 화학 등 은 주요국의 수입규제 타깃이 되고 있다.
미국을 비롯한 많은 국가들이 중국산 제 품을 겨냥하여 수입규제를 강화하고 있는 상황에서 중국과 한국의 주력 수출품목의 중복 현상이 심화되고 있기 때문에 향후 한국산 제품에 대한 수입규제가 지속될 것 으로 우려된다. 따라서 중국과 동일한 품 목을 수출하는 기업들은 수입국의 대중국 수입물량 추이도 주시해야 하며 중장기적 으로 과잉공급 및 중국의 추격과 경쟁에 노출되어 있는 산업의 고부가가치화를 위해 기업 자체적인 구조조정과 R&D 투자를
확대하는 등 선제적인 대응이 필요하다.
보호무역주의가 확산되는 가운데 우리 기업들이 자체적으로 대응방안을 마련해 야 할 뿐만 아니라 정부 차원의 지원도 필 요하다. 먼저, 대부분의 중소기업들은 해 외에 조직망이 없고 내부직원들은 비관세 장벽에 대한 이해도가 떨어져 적절한 대응 이 쉽지 않다. 따라서 정부와 유관기관들 의 역할이 매우 중요하다. 현재 해외 비관 세장벽 정보조사는 유형별로 여러 정부부 처 및 유관기관에서 독립적으로 이루어지 고 있다. KOTRA는 매년 비관세장벽 현황 을 정보포털을 통해 전파하고 있다. 통관 애로 사항은 관세청에서, 환경기술규제는 환경부 산하 한국환경산업기술원에서 운 영하는 무역환경정보네트워크(TEN)를 통 해 전파하고 있다. 이외에도 국가기술표준 원 등 관련 부처에서 해외 규제 정보를 제 공하고 있다. 기관별로 개별적으로 수집, 전파되고 있는 각종 비관세장벽 정보들을 중소기업들이 손쉽게 찾아 볼 수 있도록 통합정보전파시스템 구축이 필요하다. 이 외에도 정보들을 효과적으로 전달할 수 있 는 지방 순회 설명회 등 적극적이고 직접 적인 정보전파 노력도 필요하다. 현재 KOTRA는 산업통상자원부의 지원으로 비 관세장벽에 대한 통합정보시스템 구축을 추진 중이다.
둘째, 대표적인 비관세 장벽인 안전규격 등 해외 인증 취득을 지원하기 위한 국내 의 인프라 확충이 중요하다. 해외인증 취 득을 위한 시험기관들이 국내에도 존재하 지만 이들 기관의 규모가 영세하여 제공하 는 시험인증 서비스가 제한적이다. 또한 해외 여러 국가들의 상이한 인증제도를 동 시에 만족시키는 것도 우리 기업 입장에서 는 쉽지 않다. 따라서 상호인증제도 도입 을 지속적으로 확대해 나갈 필요가 있다.
셋째, 정부차원에서 전세계적인 보호무 역주의 확산을 막기 위한 국제 공조에 적 극적으로 참여하면서 국제통상 협상력을 강화할 필요가 있다. 이를 위해서는 비관 세장벽과 관련된 법률적, 과학적 근거 축 적 등을 위한 인프라 구축 및 전문 인력을 강화할 필요가 있다. 의도적인 비관세장벽 및 무역구제조치 등이 발생할 경우 정부차 원의 대응과 해당 기업을 지원하기 위한 상시적인 태스크포스(TF)을 구성하여 운영 할 필요가 있다. KOTRA가 구축하고 있는 비관세장벽에 관한 통합정보시스템에다가 관련 법률 및 기술 전문가를 참여시킬 경 우 시너지 효과가 배가 될 것이다.
넷째, 현재 중국과 아시아 시장에 의존 하고 있는 우리의 수출의존도를 점진적으 로 개선하는 방안을 마련해야 한다. 지나 친 수출시장 편중은 해당국의 보호주의적
인 정책 시행에 부정적인 영향을 받을 수 밖에 없고, 글로벌 경기위축 위험의 분산 효과도 낮다. 한국은 2015년 기준 중국과 아세안(ASEAN) 국가에 대한 수출의존이 각각 26%와 14.2%에 달해 이들 지역에 대 한 수출의존이 상대적으로 높다. 반면 미 국이나 EU에 대한 수출비중은 각각 13.3%
와 11.6%에 그치고 있는 등 선진국에 대한 의존은 생각보다 크지 않다. 이는 선진국 시장에서 우리 제품의 경쟁력이 그리 높지 않다는 점과 아직도 선진시장에서 우리 수 출이 확대될 여지가 충분히 있다는 점을 보여주고 있다. 여기에 더해 상대적으로 개방화와 높은 성장세를 유지하고 있는 신 흥경제권 시장의 발굴과 진출에 주력해야 한다. 세계의 주요 지역별 경제협력체, 특 히 신흥국 경제권과 긴밀한 협력 확대와 진출이 필요하다. 예를 들어, 한국이 옵서 버 회원국으로 참여하고 있으면서 인구 대 국으로 성장잠재력이 높은 남아시아지역 협력연합인 SAARC(인도, 파키스탄, 아프 가니스탄, 네팔, 몰디브, 부탄, 스리랑카, 방글라데시 등 8개국이 참여), 한국의 유 라시아대륙 진출의 관문이자 한국과 FTA 를 추진하고 있는 유라시아경제연합(러시 아, 카자흐스탄, 벨라루스, 키르기스스탄, 아르메니아 5개국 참여), 정치적 안정을 찾아가고 있는 아프리카, 중동 등 신흥시 장 진출을 통해 수출 시장을 다변화시킬
필요가 있다.
다섯째, 시장 다변화와 함께 수출 품목 의 다변화가 필수적이다. 한국의 많은 수 출품들이 일본과 기술력에서, 중국과는 가 격적인 측면에서 경쟁해야 하는 상황에서 제조업의 경쟁력이 떨어지고 있다. 따라서 기존 제조업에 한국의 강점인 사물인터넷 (IoT) 기술을 접목한 4차 산업혁명 제품을 통해 원가 절감과 부가가치 극대화 모델을 만들어야 한다. 또한 화장품, 게임 등 한류 혜택을 볼 수 있는 소비재와 문화콘텐츠 품목으로 해외시장 개척에 적극 활용하여 야 한다. 의료바이오, 태양열･풍력 발전 등 의 에너지신산업 등도 해외진출 전망이 밝 은 분야이다. 이를 통해 기존의 중간재 중 심의 수출구조를 고급 소비재 중심의 최종 재 중심으로 전환하는 작업이 시급하다.
해외 프로젝트의 경우도 단순 도급수주에 서 벗어나 기획설계를 포함한 패키지 방식 의 진출과 스마트시티 프로젝트 등 한국기 업의 강점을 활용할 수 있는 수출 분야로 확대해야 한다.
마지막으로, 각국 정부가 수입대체정책 의 일환 또는 보호무역주의 정책으로 추진 하고 있는 자국 산업육성 정책의 면밀한 분석을 통해 직접 투자를 통한 진출과 그 와 연계된 제품 수출 전략을 모색해야 한 다. 초기 진출 단계에서는 수입대체화를
회피하기 위한 생산을 현지화하고 이후 기 업의 지속적 발전을 위한 제품의 현지화 (차별화)가 필수적이다. 현지화 전략에서 고려해야 할 사항은 식품가공, 경공업 등 비교적 빠른 속도로 수입대체화가 가능한 산업보다는 단기간에 수입대체화가 불가 능하고 고도의 산업화와 장기적 기술이전 이 필요한 의료, 제약, 기계제작, IT, 전자 등의 분야가 유리하며 내수시장 뿐만 아니 라 인근 국가로의 수출 등 장기적인 관점 에서 투자할 필요가 있다.
Ⅳ. 결론
향후 경기불황의 반복과 장기화, 고질적 인 실업과 경제 양극화 문제로 자국의 기 업을 보호하기 위한 보호주의 무역정책이 확산될 전망이다. 불확실한 대내외 통상환 경 속에서 우리기업들은 선제적인 대응을 위한 전략수립과 구조개혁이 필요하다. 정 부 차원에서는 규제개선, 창업 활성화 및 기업가 정신 고양 등 우리 경제의 대응능 력과 체질개선을 위해 민관 공동의 노력이 필요한 시점이다.
KOTRA는 한국 기업들의 수출 지원을 제1 목표로 설정하고 전세계 86개국 126개 해외무역관을 중심으로 비관세장벽 등 보 호무역 정책에 대응하기 위하여 비관세장
벽과 관련된 빠른 정보수집과 전파를 실시 하고 각국의 인증관련 제도와 인증기관에 대한 정보를 유관 기관에 전달하여 주요 교역국과 상호인증제도가 확대되도록 노 력할 것이다. 이밖에도 그동안 KOTRA가
‘더 큰 시장 더 큰 미래’를 모토로 대한 민국의 미래를 열어가는 글로벌 플랫폼을
만들기 위해 추진해온 신규 수출기업화 지 원 사업, 지사화 사업, 무역사절단 파견, 해외물류네트워크 구축, 해외시장 조사 및 해외 진출을 위한 프리미엄 서비스 제공 등을 더욱 내실 있게 운영하여 대한민국 수출 증진에 기여하도록 노력할 것이다.
서렌더(surrender) 선하증권상 송하인의 히말라야 약관에 대한 구속력
제주대학교 법학전문대학원 교수, 법학박사
양 석 완
*논문접수 : 2016. 9. 20. *심사개시 : 2016. 9. 30. *게재확정 : 2016. 10. 10.
< 목 차 >
Ⅰ. 문제의 제기
Ⅱ. 서렌더 선하증권과 그 효력
1. 서렌더 선하증권의 의의와 쟁점의 소재
2. 서렌더 선하증권의 반납의 의미와 필요성
3. 서렌더 선하증권의 기능과 효과
Ⅲ. 서렌더 선하증권과 히말라야 약관의 요건 1. 히말라야 약관의 정의와 쟁점의 소재 2. 히말라야 약관의 요건
Ⅳ. 서렌더 선하증권과 증권상의 송하인 1. 증권상 송하인의 의의와 쟁점의 소재 2. 증권상의 송하인의 도입과 그 법적 취급 3. 서렌더 선하증권의 증권상 송하인의 지위
Ⅴ. 맺으며
Ⅰ. 문제의 제기
서렌더 선하증권(surrendered B/L)은 선 하증권의 상환증권성을 없애기 위하여 동 아시아의 국제거래실무에서 만들어진 것 으로서,1) 대금결제를 확실하게 믿을 수 있 는 경우에 발행된다. 서렌더 선하증권은 무화환신용장(clean L/C)의 근거리 국가 간 의 통상시에 선하증권보다 선박이 먼저 수
입국에 도착한 경우 수입상은 서렌더 선하 증권의 사본으로 지체 없이 물품을 운송인 으로부터 수령할 수 있게 함으로써 편의를 도모하는 것이다.
서렌더 선하증권이 실무에서 중요성이 커지고 있는 가운데 최근 대법원 2016. 9.
28. 선고 2016다213237 판결 사안을 본다 면, 실화주가 한국의 운송주선인에게 일본
1) 대법원 2016. 9. 28. 선고 2016다213237 판결; 대법원 2006. 10. 26. 선고 2004다2782 판결; 서울고등법원 2006. 6. 13. 선고 2005나54366 판결; 서울중앙지방법원 2015. 12. 17. 선고 2015가합545482 판결; 서울중앙 지방법원 2012. 1. 11. 선고 2011나16508 판결.
에서 한국으로 향하는 운송물의 운송을 의 뢰하였고, 이에 운송주선인은 해상운송인 과 운송계약을 체결하였다. 이 때 계약운 송인은 자신의 선하증권을 발행하지 않은 채, 실제운송인에게 선하증권 발행을 청 구하면서 자기 대신 실화주를 증권상의 송하인으로 기재해 달라고 한 다음, 그 후 에 이미 발행한 원본 선하증권을 회수하 여 서렌더(surrender) 선하증권으로 발급하 여 달라는 요청을 하기에 이르렀다. 그리 하여 실제운송인은 원본 선하증권의 앞면 에 ‘SURRENDERED’라는 스탬프를 찍어 서 이를 출력하여 그 사본의 내용을 팩스 로 증권상의 송하인(실화주)에게 보냈다.
여기서 첫번째 쟁점은 ‘SURRENDERED’
스탬프가 찍힌 서렌더 선하증권의 경우에 도 하위 독립계약자인 E가 히말라야 약관 의 내용을 원용할 수 있을 것인지, 원용할 수 있다면 그 근거는 무엇인지에 관한 것 이다.
서렌더 선하증권은 운송계약상 어떠한 효력을 가지는가는 실무상 원선하증권의 이면약관과 관련하여 검토를 요한다. 선하 증권상에 독립계약자를 보호하기 위하여 운송인과 송하인 사이에 이들도 운송인이
누리는 책임제한, 제척기간의 이익을 향유 할 수 있도록 약정할 수 있는데2) 이를 히 말라야 약관이라고 한다. 히말라야 약관의 경우에는 계약운송인이나 실제운송인과는 전혀 무관한 별개의 제3자가 수익자가 될 수 있는 것이 아니라, 각 운송인의 선하증 권에 따른 업무범위 및 책임영역에 해당하 는 작업의 일부를 이행한 독립계약자도 수 익자가 될 수 있다.
이와 관련하여 두 번째 쟁점은 실화주 A로부터 양륙작업의 업무상 과실에 기하 여 손해배상청구를 당한 하위계약자 E는 실제운송인 C가 발행한 선하증권 이면약 관에 기하여 히말라야 약관에 따른 책임제 한을 주장하는 사안에서, 양륙작업을 의뢰 받은 E는 위 선하증권상 독립계약자에 해 당하기는 하나, 계약운송인인 B로부터 하 수급한 자로서 자신과 아무런 계약관계가 없는 실제운송인 C가 발행한 선하증권상 의 이면약관을 원용할 수 있는가 하는 점 이다.3)
증권상의 송하인(documentary shipper)이란 선하증권에 본래 의미의 송하인(shipper) 이외의 자로서 송하인으로 기재된 자를 말 한다. 실무상 운송주선인 내지 계약운송인
2) 대법원 2007. 4. 27. 선고 2007다4943 판결; Wilson, John F., Carriage of Goods by Sea, 6th ed., Harlow : Pearson/Longman, 148-149 (2008)
3) 위 사항을 도표로 나타내면 다음과 같다.
이 실질적인 운송계약의 당사자임에도 불 구하고 스스로 하우스(house) 선하증권을 발행하지 않고 오히려 그가 다시 운송계약 을 맺게 된 실제운송인에게 선하증권의 발 행을 의뢰하면서 선하증권에 그 송하인을 실화주로 기재할 것을 요청하는 수가 있 다.4) 이 경우 증권상의 송하인인 실화주 는 운송물의 멸실 또는 훼손이 발생하게 되면 실제운송인을 상대로 운송계약에 준 하는 법정책임을 쉽게 물을 수 있는 길이 열린다.
이에 따라 세 번째 쟁점은 특히, 계약운 송인에 의한 하우스 선하증권이 별도로 발 행되지 아니한 채 실제운송인 C가 증권상 의 송하인을 A(실화주)로 하여 단일한 선 하증권을 발행한 다음, 그 후에 이미 발행 한 원본 선하증권을 회수하여 서렌더 (surrender) 선하증권을 발급하기에 이르렀
다면, 양륙작업을 한 하위 독립계약자 E가 서렌더 선하증권 이면의 히말라야 약관을 증권상의 송하인 A에게 원용할 수 있는가 하는 점이다.
Ⅱ. 서렌더 선하증권과 그 효력
1. 서렌더 선하증권의 의의와 쟁점의 소재
선하증권의 상환성을 없애기 위하여 원 선하증권을 반납하고 그 선하증권의 앞면 만을 발급받는 경우를 이른바 서렌더 선하 증권(surrendered B/L)이라 한다.5) 서렌더 선하증권은 선하증권의 종류 중 하나가 아 니라 국제거래 실무상 사용되는 용어로서 선하증권을 반납한다는 행위를 의미한다.6)
이와 관련하여 떠오르는 쟁점은 ‘SURR-
실화주(A) (서렌더 선하증권)→→실제운송인(C) [증권상의 송하인]→→계약운송인(B)/[송하인]
↓ 독립계약자(D) ↓ 독립계약자(E)
4) 최종현, 해상법상론, 박영사, 236 (2015); 대법원 2000. 3. 10. 선고 99다55052 판결.
5) 대법원 2016. 9. 28. 선고 2016다213237 판결; 대법원 2006. 10. 26. 선고 2004다2782 판결; 서울고등법원 2006. 6. 13. 선고 2005나54366 판결; 서울중앙지방법원 2015. 12. 17. 선고 2015가합545482 판결; 서울중앙 지방법원 2012. 1. 11. 선고 2011나16508 판결.
6) 권기훈, “해상운송물 인도 방법의 문제점과 대안 : 권리포기 선하증권의 폐지와 대안을 중심으로”, 법학연 구 제17집 제2호, 204 (2014. 6.); 박성철, “신용장 거래에서 surrender B/L의 이용상의 문제점에 관한 연구”, 수출무역학회지 제4권 제1호, 222 이하 (2003. 12).
ENDERED’ 스탬프가 찍힌 서렌더 선하증 권의 경우에도 하수급한 하위독립계약자 인 E가 당초 작성된 원선하증권(original B/L) 이면 기재의 히말라야 약관을 원용할 수 있을 것인지, 원용할 수 있다면 그 근거 는 무엇인지에 관한 것이다. 즉 원선하증 권의 이면약관의 효력이 서렌더 선하증권 관련 당사자에게 미치는지 여부가 크게 다 투어지고 있는 것이다.
2. 서렌더 선하증권의 반납의 의미와 필요성
가. 서렌더 선하증권의 반납(surrender) 의 의미
운송인에게 원선하증권을 반납하고자 (surrender) 이를 요청하게 되면 운송인은 원선하증권상에 ‘SURRENDERED’라는 스 탬프를 찍어 선하증권 앞면만을 발급하여 준다. 즉 송하인이 운송인에 대해 처음부 터 서렌더 화물(surrender cargo)로 처리해
줄 것을 요청하거나 발행 예정인 또는 이 미 발행한 선하증권을 수하인에게 발송하 지 않고 선적지의 운송인에게 반납함으로 써 수하인이 선하증권 없이 운송물을 찾을 수 있도록 하는 행위를 의미하고, 운송인 입장에서는 선하증권의 권원증권(document of title)7)적 기능에 대한 권리행사를 회수 한다는 것을 의미한다.
선하증권의 반납이 이루어지는(surren- dered) 경우에는 운송인에 의한 선하증권 의 발행행위가 중단된다고 풀이되므로 송 하인의 지위는 선하증권의 발행을 요청하 기 전의 상태로 되돌리는 셈이 된다.8) 수 하인은 선하증권을 제출하는 일없이 운송 계약상의 수하인으로서의 지위로 운송인 에 대해 운송물인도청구권을 행사할 수 있 다. 다만 이러한 효과는 선하증권에 ‘서렌 더(SURRENDERED)’ 표시를 하는 것 자체 에 의해 발생하는 것은 아니고 송하인과 운송인 사이에 선하증권의 상환증권성을 소멸시킨다는 의사가 합치된 결과로 발생
7) 권원증권이란 영미법상의 개념으로 대체로 선하증권의 점유이전은 운송물인도청구권이라는 채권을 이전 시킬 뿐만 아니라 운송물 자체의 점유이전의 효과도 발생시킨다 이 점유이전의 효과로 인해 제3자에게 운 송물의 소유권 이전에 관하여 대항할 수 있도록 되어 있다. 최준선, “선하증권의 채권적 효력”, 한국해법 학회지 제27권 제2호, 27-29 (2005); 이균성, “선하증권의 법률관계”, 무역상무연구 제10권, 174 (1997. 10.);
대법원 2003. 1. 10. 선고 2000다70064 판결; 대법원 1998. 9. 4. 선고 96다6240 판결; Gaskell, N., N., Asariotis, R. & Baatz, Y. Bills of Lading: Law and Contracts, Lloyd's of London Press Ltd., 119 (2000);
Lickbarrow v. Mason, (1793) 4 Bro PC 57, 2 ER 39.
8) 서울중앙지방법원 2012. 1. 11. 선고 2011나16508 판결 ; 合田浩之, “船荷證券の危機-船荷證券の元地回收に ついつ-”, 日本貿易學會年報 第43號, 248 (2006); 古田伸一, “船荷證券元地回收による運送”, 物流問題硏究 No.48, 流通經濟大學物流硏究所, 17 (2007).
하게 된다. 송하인이 선하증권과 상환하지 않고 운송물을 인도하도록 하는 합의를 운 송인과 하는 경우란 송하인이 대금을 회수 하는 데 있어 위험성이 없는 경우에 이루 어진다. 따라서 서렌더 선하증권은 대금결 제에 문제가 없는 사전송금방식이나 본･
지사 간의 거래에서 주로 이용되고 있다.9)
나. 서렌더 선하증권의 필요성
통상 서렌더 선하증권은 근거리 국가 간 의 거래 시에 확실하게 믿을 수 있는 경우 에 발행한다.10) 서렌더 선하증권은 동아시 아의 국제거래실무에서 만들어진 것으로 한중일 법률이나 국제조약에서 인정되지 않지만, 한중일의 판례에서는 그 효력이 다투어지고 있다.11) 이러한 서렌더 선하증
권은 근거리운송에서 선하증권 원본보다 운송물이 먼저 양륙항에 도착하는 이른바 선하증권의 위기12)라고 불리는 경우에 수 하인은 선하증권 원본이 도착할 때까지 기 다렸다가 선하증권 원본과 상환으로써만 운송물을 인도받을 수 있기 때문에 적시에 신속하게 인도받을 수 없는 불편함을 해소 하기 위해 유래되었다.13) 이러한 경우 선 하증권의 상환성은 오히려 방해물이 되는 등 전통적인 선하증권의 기능에도 변화를 초래하여, 상인들은 상환성이 없는 운송증 권을 찾게 되었다. 운송기간이 단기간 소 요되는 근거리 국제거래에서는 장기간 소 요되는 경우에 비하여 운송 중에 물품을 전매할 필요성이 줄어든 데 기인한다.
선하증권의 한계점을 극복하기 위해 실
9) 서렌더 선하증권은 대금결제방식과 관련하여 사전송금방식(87.1%)이 절대적인 우위이며, 그 다음으로 추 심방식(12.9%)과 연계하여 활용하고 있고, 주요 이용당사자는 독립적인 수출입업자(64.5%)가 많으며, 본･
지사 또는 대리점 간(35.5%)에서도 다수 이용하는 것으로 조사되었다. 이정선･김철호, “우리나라 수출입 업자들의 Surrender B/L이용 실태분석”, 국제상학 제29권 제4호, 136-137 (2014. 12.) 참조.
10) 우리나라 수출입업자들이 서렌더 선하증권을 이용하여 거래하는 비중은 근거리의 경우 80% 이상을 차 지할 것으로 추정되고 있으며, 수출입지역별로 살펴보면 중국(58.1%), 일본(24.2%), 인도(12.9%), 필리핀 (4.8%) 등의 순으로 빈도가 많은 것으로 파악되고 있다. 이정선･김철호, 앞의 논문, 135-136.
11) 김인현, “실무에서 나타나는 다양한 선하증권과 그 대용물”, 국제거래법연구 제22집 제1호, 273 (2013.
7.); 대법원 2006. 10. 26. 선고 2004다27082 판결; 東京地裁 2008年 3月 26日 判決(第1審) 2007年(ワ)第886 號; 東京高裁 2008年 8月 27日 判決(抗訴審) 2008年(ネ) 第2500號.
12) Todd, Paul, Cases and Materials on Bills of Lading, Boston: BSP Professional Books, 334 (1987); 鄕原資亮･
宮本三夫譯, 國際運送と新しぃ企業責任, 成山堂, 131 (2001); 新堀聰, 現代貿易賣買-最新の理論と今後の展 望-, 同文舘, 212 (1999).
13) 서렌더 선하증권을 이용하는 이유로는 서류도착 전에 화물인수가 가능하고(75.8%), 상대방의 요구에 의 해서(19.4%), 그리고 포워더의 권유(4.8%) 등으로 나타났으며, 해상화물운송장을 전혀 사용하지 않는다 (95.2%)고 하는 대신, 서렌더 선하증권의 이용에 따른 분쟁발생 경험은 전혀 없다(93.5%)는 반응을 나타 내고 있다. 이정선･김철호, 앞의 논문, 137-138.
무에서 널리 수입화물선취보증장(L/G)제 도가 이용되고는 있지만 수입상으로서는 추가적인 비용발생과 직접 은행을 방문해 서 L/G를 발급받아야 한다는 불편때문에 운송실무에서 서렌더 선하증권(surrendered B/L)이라고 하는 새로운 관행이 나타나고 있다.14) 화환어음에 의한 대금결제를 수반 하지 않는 국제거래에서 수하인이 원선하 증권의 소지 여부와 관계없이 그리고 L/G 를 발급받지 않고도 신속하게 화물을 인수 하기 위해서 실무에서 널리 이용되고 있 다.15)
3. 서렌더 선하증권의 기능과 효과
가. 서렌더 선하증권의 기능
전통적인 선하증권의 기능은 세 가지이 다. (ⅰ) 운송물 수령에 대한 증명, (ⅱ) 운 송계약의 증거, (ⅲ) 권원증권으로서 권리 를 표창하는 기능이다.
원선하증권이 발행되지 않거나 원선하 증권을 반납한 서렌더 선하증권은 선하증
권이라고는 하지만 선적지에서 반납하게 되어(surrendered) 이미 유가증권으로서의 기능은 상실되게 된다. 또한 실무상 신용 장 거래의 담보기능도 가지지 않게 되므로 일부의 신용장거래에서만 사용되고 있 다.16)
즉, 서렌더 선하증권은 전면에 운송물 명세가 기재되어 있어 영수증으로서의 기 능과 운송계약의 증거17)로서의 제한적 기 능을 갖는다는 점에서 선하증권과 유사점 이 있으나, 권원증권(document of title)으로 서의 기능은 없다는 점이 선하증권과 근본 적으로 다르다.
서렌더 선하증권은 서류의 형식이나 내 용면 및 수령운송증권이라는 점에 있어서 약식 선하증권(short form Bill of Lading)과 거의 유사하지만, 그렇다고 하여 선하증권 은 아니기 때문에 원칙적으로는 그 적용범 위를 선하증권 또는 이와 유사한 권원증권 에 한정하고 있는 헤이그규칙, 헤이그비스 비규칙이 적용되지 않는다.18) 이는 현재 우리나라 대법원 등 각국 법원에서 다투어
14) 김인현, 앞의 논문, 272; 권기훈, 앞의 논문, 204.
15) 박성철, 앞의 논문, 222 이하.
16) 다만 신용장조건에 Surrender B/L Acceptable과 같은 문언이 있으면 Surrendered B/L의 사본 제출에 의해서 대금결제는 가능하다.
17) 中村眞澄･箱井崇史, 海商法, 成文堂, 168 (2010); 村田治美, 運送法の硏究, 有斐閣, 170 (1972).
18) 헤이그 비스비 규칙은 원래 운송물의 멸실, 훼손 등 손해의 위험분담을 바탕으로 한 운송인과 송하인 간 의 이해관계의 대립을 조정한 타협의 산물이다. 따라서 선하증권이 발행되는 운송계약이 헤이그 비스비
지고 있는 쟁점의 내용이기도 하다.
서렌더 선하증권은 운송인이 원선하증 권(original B/L)의 권원증권적 기능에 대한 권리행사를 회수하겠다는 것으로 실화주 가 원선하증권을 운송인에게 반납하고 권 리를 넘겨주어 이루어진다. 따라서 서렌더 선하증권은 ‘유통불가(non-negotiable)'의 의 미를 가져 배서금지 기명식 운송증권으로 발행되는 셈이어서, 서렌더 선하증권은 소 유권을 이전시킬 수 있는 물권적 효력은 가지지 못하게 된다. 이처럼 서렌더 선하 증권은 양도나 매입을 예정하고 있지 아니 하므로 증권은 불필요하며 운송인으로서 는 기명 수하인의 신분을 확인하고 운송물 을 인도하면 되고 서렌더 선하증권의 제시 나 상환은 운송물인도의 요건이 아니다.
따라서 반납 후 발행된 서렌더 선하증권을 소지한 자가 정당한 수하인인 것은 아니 다. 이는 유가증권으로서의 성질을 가지지 않기 때문에 선하증권이 발행되지 않는 경 우와 동일한 법리가 적용된 데 따른 것이
다. 그 때문에 신용장 등의 서류거래에서 선뜻 수리되기 어려운 난점이 있다.
한편, 송하인이 선하증권을 운송인에게 반환하여 증권의 발행이 없는 상태가 되면 송하인이 운송물처분권을 행사할 수 있 다.19) 서렌더 선하증권의 수하인은 선하증 권의 정당한 소지인과 같이 선하증권 규정 에 의하여 송하인의 모든 권리를 부여받지 못하였기 때문이다. 즉 송하인은 CISG (United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods, 국제물품매 매계약에 관한 국제연합협약)에서와 같이 수하인이 지급불능되었을 때만 운송유지 권20)을 행사할 수 있는 것이 아니라 언제 나 수하인의 변경 등 운송물의 인도에 대 한 지시를 운송인에게 할 수 있다는 것이 다. 송하인의 그러한 재지시 또는 운송유 지권 등에 대하여 수하인은 어떠한 대응도 할 수 없게 된다.
운송인은 송하인의 청구에 의해 선하증
규칙의 적용을 받으면 이 규칙에서 정한 운송인과 송하인 사이의 권리･의무의 형평성을 보장하기 위하 여 이 규칙에서 규정하는 면책사유 이외에 직접 또는 간접적으로 운송인의 책임을 경감 또는 면제하는 특약은 이를 무효로 한다는 명시적인 규정을 두고 있다(규칙 제3조 제8항). 임동철, “선적･적부과정에서 발생한 운송물의 손상에 대한 책임”, 한국해법학회지 제20권 제1호, 9 (1998); Chin, Lisa, "2006 Annual Survey of Letter of Credit Law & Practice America Conference Summary", Documentary Credit World, 25 ((April 2006).
19) 이균성, 신해상법대계, 한국해양수산개발원 ,612 (2010); 정동윤, 상법(상), 법문사, 250 (2012).
20) Honnold, John O, Uniform Law for International Sales under the 1980 United Nations Convention, 4th ed., The Hague: Kluwer Law International, 553 (2009); Schlechtriem, Peter & Ingeborg H. Schwenzer, Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods (CISG), 2nd (English) ed., Oxford; New York: Oxford University Press, Art. 71 para. 8 (2005),
권을 발행해야 하는데(상법 제852조 제1 항), 송하인은 상법 제853조 제1항 각호 소 정의 정보를 운송인에게 제공해야 한다.
상법상 선하증권상에 서면으로 통지한 운 송물의 종류･중량 또는 용적･포장의 종 별･개수와 기호가 일단 기재된 경우에는 송하인은 그 기재사항이 정확함을 운송인 에게 담보한 것으로 본다(상법 제853조 제 3항). 그러나, 송하인이 운송인에게 서렌더 선하증권을 발행할 것을 요청하면 선하증 권의 발행행위가 중단된다고 보므로, 이 경우 상법 제853조 제3항이 준용되지 않기 때문에 송하인은 소정의 기재사항에 대해 그 정확성의 담보책임을 부담하지 않는 다.21)
나. 서렌더 선하증권의 구분
(1) 발행 양태
서렌더 선하증권이 발행되는 양태는 송 하인의 원선하증권의 반납(surrender) 의사 표시의 시점에 따라 달라지는데 두 가지로 나누어진다. 첫째는 송하인이 처음부터 일
반 선하증권을 아예 발행･교부받지 않고 서렌더 선하증권을 요청하여 발급받거나 선하증권의 작성 단계에서 송하인이 반납 (surrender)의 의사를 표시함에 따라 그 발 행이 중단된 경우이다.22) 둘째는 실제로 송하인의 수중에 해당 원선하증권이 교부 되고 난 다음, 송하인의 의사표시에 따라 운송인에게 반납하고 서렌더 선하증권을 발급받는 경우이다.23) 양자 모두 ‘반납됨 (SURRENDERED)’이라는 큰 글씨가 선하 증권의 앞면에 적히고 그 사본을 발급받는 점에서는 공통되지만, 이면의 약관내용이 포함되는 것으로 해석되느냐의 여부가 달 라질 수 있다.24) 어느 방법으로 발행되었 는가에 따라 법률효과가 달라지기 때문에 이를 구별하여 살펴 볼 필요가 있다.
(2) 종류
가) 원선하증권이 발행되지 않은 경우 실무상 송하인이 처음부터 서렌더 화물 (surrender cargo)로 처리해 줄 것을 운송인 에게 요청하는 경우에는 운송인은 처음부 터 선하증권을 발행하지 않고 서명이나 이
21) 김인현, 해상법, 법문사, 340 (2015).
22) 최병권, “국제무역거래상 Surrender B/L의 법적 문제점에 관한 연구”, 무역학회지 제39권 제2호, 232 (2014. 4.).
23) 김인현, 앞의 논문, 273.
24) 서렌더 선하증권의 종류로서는 이들 두 종류에 추가하여 팩스로 송부되어 오는 선하증권의 앞면뿐만 아 니라 앞면 이면의 양쪽이 연락되는 경우를 포함하여 세 가지로 분류하는 견해도 있다. 최병권, 앞의 논 문, 225.
면약관없이 선하증권 양식의 사본에다가 서렌더 화물임을 표시해 송하인에게 교부 하는 것이 일반적이다.
선하증권의 작성 단계에서 송하인의 반 납(surrender)의 의사를 표시한 경우에는 송 하인이 운송인에게 일반 선하증권을 발행 하지 않고 ‘반납 후(surrendered) 발행된’ 서 렌더 선하증권으로 처리하여 달라고 부탁 한 것이기 때문에 선하증권의 앞면만 전달 된다. 이 경우에는 운송인은 유가증권적인 권리행사를 회수하게 되어 상환증권성이 제거됨은 물론이나 이러한 효과는 송하인 과 운송인 사이에 선하증권의 상환증권성 을 소멸시킨다는 의사가 합치한 결과일 뿐 이고, 다만 화물수령증과 운송계약의 증거 로서의 기능은 제한적으로 추정될 수 있다.
만약 서렌더 선하증권이 발행되었다 하 더라도, 이면약관이 실화주에게 교부되거 나, 그 내용이 실화주에게 고지되거나 기 타 방법으로 이면약관을 운송계약으로 편 입시키기로 하는 약정 또는 실화주와의 사 이에 이면약관을 운송계약의 조건이나 내 용으로 하기로 하는 묵시적 합의가 있는
경우에는 그 이면약관은 서렌더 선하증권 이 표창하는 운송계약의 내용을 구성한다 고 보아야 할 것이다. 예컨대, 오랜 거래관 계가 있어서 원선하증권 이면 약관이 여전 히 인정될 것으로 기대한 경우나 원선하증 권이 발행되지 않았지만 특별한 사정이 있 는 경우25) 등에는 합의가 인정될 수 있는 예외가 될 것이다.26)
문제는 원선하증권을 서렌더 선하증권 으로 처리함으로써 전모가 드러나지 못한 채 송부되지 않은 이면약관의 존재를 어떻 게 부각시키느냐이다.
나) 원선하증권이 발행된 경우
원선하증권이 발행된 경우에는 이를 반 납하면서 ‘서렌더(surrendered)’라는 기재를 하고 앞면만 발행하게 된다.27) 원선하증권 반납 후 발행된 서렌더 선하증권도 엄밀하 게 말하면 유가증권성이 없기 때문에 선하 증권이라고 할 수 없다. 이러한 경우에 당 사자의 의사는 반납의 목적이 상환성을 제 거하는 것에 초점을 두고 있기 때문에 그 이외에 선하증권 이면약관의 내용 등은 운 송물의 수령증으로서의 기능과 운송계약
25) 東京高等法院 2008. 8. 27. 判決에 따르면, 화물의 운송은 앞면과 이면의 조건에 따른다는 문구가 선하증 권 앞면에 있었던 점과 이면약관의 존재를 알고 있어 동의하지 않는다는 표명이 없으면 그 이면약관에 구속된다고 하는 데도 아무런 약정이 없으면 도리어 이상하다고 하여 이면약관의 효력을 인정하게 되었다.
26) 김인현, 앞의 논문, 275-276.
27) 원선하증권이 발행되고 난 다음 이를 반납한 사례로는 대법원 2016. 9. 28. 선고 2016다213237 판결과 서 울고등법원 2006. 6. 13. 선고 2005나54366 판결이 있다.
의 증거로서 여전히 남아 있다고 할 것이 다. 따라서 처음에 원선하증권을 발행할 때의 운송계약의 의사는 그대로 존속하는 것으로 인정된다. 서렌더 선하증권에서는 원선하증권과 마찬가지로 법정 기재사항 (상법 제853조 제1항)을 비롯한 운송계약 조건이 포함되어 있는 수가 많기 때문이 다. 그러나 서렌더 선하증권은 단순히 계 약의 증거자료를 구성할 뿐이며28) 계약 그 자체는 아니다.
따라서 서렌더 선하증권에 있어서는 운 송인과 송하인 사이에 이루어진 증권 외의 이면합의나 개별 약정이 서렌더 선하증권 에 명시된 계약조건을 변경하거나 추가할 수 있는 유효한 증거가 될 수 있다. 서렌더 선하증권이 발행되는 것은 운송계약이 있 은 후의 일이며, 운송계약시 개별약정이 있었으면 이것은 서렌더 선하증권의 어떠한 조항보다도 우선할 수 있는 반증이 된다.
문제는 발급되지 않은 서렌더 선하증권 이면의 내용은 운송계약의 증거로서 효력 을 나타낸다는 것이지만, 그에 대한 의사
해석 여하에 따라 다툼이 생길 여지가 있 다.29) 경우에 따라서는 송하인 등 당사자 는 선하증권 이면의 책임제한, 중재약정 등에 구속되게 된다.30)
다. 서렌더 선하증권 이면약관의 효력
(1) 쟁점의 소재
서렌더 선하증권은 운송계약상 어떠한 효력을 가지는가는 실무상 원선하증권의 이면약관과 관련하여 검토를 요한다. 서렌 더 선하증권은 일단 원선하증권이 발행된 후에 반납되는 경우보다는, 원선하증권이 아예 발행되지 않거나 또는 원선하증권의 발행을 전제로 작성되는 단계에서 반납된 경우에 더욱 문제가 된다. 후자의 경우 원 선하증권의 반납에 의해 서렌더 선하증권 앞면 사본을 팩스 등으로 송하인에게 전송 하는 방법에 의한다면 이면약관이 송부되 지 않는 상태가 됨에 따라 당사자 간에 이 면약관에 관한 합의의 유무가 논쟁이 되고 있다. 즉 원선하증권의 이면약관의 효력이 서렌더 선하증권 관련 당사자에게 미치는
28) 해상화물운송장(Sea Waybill)은 유가증권이 아니지만, 상법상의 운송증서로서 채권적 효력의 일부를 인정 하여 운송인과 송하인 사이에는 증권의 기재사항에 대하여 추정적인 효력을 부여한다(상법 제864조)는 점에서 서렌더 선하증권과 다르다. 김인현, 앞의 논문, 273; Humphrey, G., & A. Higgo, Waybill, A Case of Common Law Laissez Faire in European Commerce, Journal of Business Law, 456-457 (September 1992).
29) 대법원 2016. 9. 28. 선고 2016다213237 판결; 대법원 2006. 10. 26. 선고 2004다2782 판결; 서울고등법원 2006. 6. 13. 선고 2005나54366 판결; 서울중앙지방법원 2012. 1. 11. 선고 2011나16508 판결; 서울중앙지 방법원 2015. 12. 17. 선고 2015가합545482 판결.
30) 김인현, 앞의 논문, 275.
지 여부가 크게 다투어지고 있는 것이다.
(2) 판례의 태도
가) 부정하는 경우
우리나라 대법원은 처음부터 원선하증 권이 발행되지 않고 서렌더 선하증권만 발 행된 경우에 선하증권이 발행되지 않는 것 으로 보아 이면약관의 내용에 대하여 아무 런 효력을 인정하지 않았다.31)
즉 대법원은 “기록에 비추어 살펴보면 원심이 이 사건 제2운송계약 당시 이 사건 수출화물에 대하여 선하증권을 발행하지 않고 이른바 서렌더(surrender)화물로 처리 하기로 합의가 이루어져 선하증권이 발행 되지 않았다고 보아, 선하증권의 발행을 전제로 그 주장의 선하증권 이면약관 제24 조에 따라 피고의 손해배상책임이 미화 500달러로 제한된다는 주장을 배척한 조 치는 정당하다.”고 판시하였다.32) 이에 대 하여, 피고인 제2운송인은 앞서 여러 차례 에 걸쳐서 선하증권의 이면 약관에 따라서 운송계약이 이루어진 바 있으므로 이 사건 의 경우 서렌더(surrender) 화물로 처리하기 로 합의되어 비록 선하증권이 발행되지 않 았어도 묵시적으로는 위 약관내용에 따르
기로 약정하였다는 취지로 주장하지만, 이 와 같은 묵시적 약정이 있었음을 인정할 아무런 자료가 없으므로 이유 없다고 판시 한 원심33)을 받아들였다.
나) 긍정하는 경우
위와는 달리, 대법원 2016. 9. 28. 선고 2016다213237 판결은 원선하증권이 발행된 경우를 다룬 사안으로서 이면약관의 효력 을 긍정하는 판시를 하고 있다. 즉 대법원 은 선하증권이 비록 발행 후에 다시 운송 인에 회수되어 ‘서렌더 선하증권(Surrender B/L)’이 된 경우, 그 서렌더 선하증권은 유 가증권으로서의 성질이 없고 단지 운송계 약과 화물인수사실을 증명하는 일종의 증 거증권으로 기능하는데, 이러한 효과는 송 하인과 운송인 사이에 선하증권의 상환증 권성을 소멸시키는 의사가 합치됨에 따른 것으로서, 당사자들 사이에 다른 의사표시 가 없다면 상환증권성의 소멸 외에 선하증 권에 기재된 내용 및 이면약관에 따른 운 송에 관한 책임은 여전히 유효하다고 판시 하였다.
한편 처음부터 원선하증권이 발행되지 않고 서렌더 선하증권만 발행된 경우 그 이면약관의 효력을 긍정하는 경우로는 일
31) 대법원 2006. 10. 26.선고 2004다27082 판결.
32) Ibid.
33) 서울고등법원 2004. 5. 4. 선고 2003나48176 판결.
본 東京지방법원의 2008년 3월 26일의 판 결과 그 항소심인 2008년 8월 27일의 東京 고등법원의 판결례가 있으며 여기서는 중 재합의의 항변과 관련된 분쟁합의이었지 만 서렌더 선하증권의 실무와 관련된 일본 최초의 판결례에 해당하는 사안이었다.34) 일본 東京고등법원은 본건 화물의 운송은 앞면과 이면 기재의 조건에 따른다는 문구 가 선하증권 앞면에 있었던 점35)과 그 사 본에 기재된 이면약관에서의 중재조항에 도 그 이면약관의 존재를 알고 있어 동의 하지 않는다는 것을 표명하고 있지 않으면 여전히 그 중재조항에 구속되는 것으로 보 아야 한다고 판시하여 이면약관의 효력을 인정하였다.
다) 판결의 시사점
서렌더 문언이 표시된 선하증권 앞면 사 본이 교부된 경우에 운송인이 그 이면 약 관상 책임제한 규정을 원용할 수 있는지와 관련하여 위 대법원 2016. 9. 28. 선고 2016 다213237 판결은 계약당사자 간의 합리적 인 의사를 반영한 판지를 이끌어 내어, 특 히 원선하증권이 발행된 후 서렌더 선하증 권으로 처리된 경우에 관한 의사표시 해석 의 기준을 처음으로 밝혔다는 점에서 시사
하는 바가 크다. 위 판결이 서렌더 선하증 권의 계약상 추정력에 대한 적극적인 해석 을 하게 된 데는 그 서렌더 선하증권 말미 에 “이 사건 선하증권의 약관은 이면으로 이어진다(Terms of this Bill of Lading con- tinued on the back hereof)”고 기재되었던 점이 중요한 단초를 제공하였기 때문으로 보인다.
반대로, 대법원 2006. 10. 26. 선고 2004 다27082 판결은 서렌더 문언이 있는 선하 증권 사본이 송하인에게 교부된 경우 선하 증권의 발행을 전제로 한 운송인의 위 주 장은 이유 없다고 판시하였다. 이는 당초 선하증권을 발행하기로 하고 그 이면에 운 송인에 대한 책임제한 등의 약관이 기재될 것으로 초안이 작성된 상태에서, 송하인이 선하증권 발행을 중단하고 서렌더 화물 (surrender cargo)로 처리해 줄 것을 요청함 에 따라 서렌더 선하증권이 발행된 경우이 다. 대법원은 이 경우에는 선하증권 앞면 사본만이 송하인에게 제공된 사안으로 원 선하증권이 미발행된 상태에서 이면약관 도 존재하지 않은 것으로 보아 애초에 논 의된 이면약관의 내용은 아무런 효력이 인 정되지 않는다고 판시한 것이다.
34) 東京地裁 2008年 3月 26日 判決(第1審) 2007年(ワ)第886號; 東京高裁 2008年 8月 27日 判決(抗訴審) 2008 年(ネ) 第2500號.
35) 선하증권의 이면에는 중재사항이 기재되어 있으며, 아울러 준거법, 운송인의 면책사유와 책임범위, 화물 의 인도방법, 냉동화물의 취급 등 상세한 내용의 약관이 기재되어 있었다. 최병권, 앞의 논문, 236.
그러나, 처음부터 원선하증권 이면 약관은 서렌더 선하증권이 표창하는 운송계약의 내용을 구성한다는 데 대한 당사자의 의사의 합치는 없었다거나, 또는 있었다고 하더라 도 되돌려진 것으로 단정할 수는 없고, 송 하인과 운송인 사이에 이면약관을 운송계 약의 조건이나 내용으로 하기로 하는 묵시 적 합의에 대한 정황이 있는 경우에는 이 와 달리 보아야 할 것이다. 일본고등법원 판결의 경우에도 원선하증권이 발행되지 않았던 점은 같지만, 위와 같은 특별한 사 정이 있었던 경우로서,36) 이면약관의 효력 을 인정한 판결의 취지가 타당하다고 본다.
Ⅲ. 서렌더 선하증권과 히말라야 약관의 요건
1. 히말라야 약관의 정의와 쟁점의 소재
히말라야 약관(Himalaya Clause)이란 운 송인의 이행보조자나 사용인 또는 대리인 이 화주나 여객으로부터 손해배상책임을
청구당한 경우, 운송계약에 의하여 운송인 에게 인정되는 면책이나 책임제한을 주장, 원용할 수 있다는 것을 내용으로 하는 특 약이나 약관 또는 법조항 등을 말한다.37)
이와 관련된 쟁점은 실화주 A로부터 양 륙작업의 업무상 과실에 기인하여 손해배 상청구를 당한 E는 실제운송인 C가 발행 한 선하증권 이면약관에 기하여 히말라야 약관에 따른 책임제한을 주장하는 사안에 서, 위 선하증권상 독립계약자에 해당하기 는 하나 계약운송인 B의 양륙작업 도급을 받은 D로부터 하수급한 자로서 자신과 아 무런 계약관계가 없는 실제운송인 C가 발 행한 선하증권상의 이면약관을 원용할 수 있는가 하는 점이다.
2. 히말라야 약관의 요건
가. 운송계약상 이익을 확대 적용하려는 의도된 수익자
(1) 히말라야 약관의 유효성 인정 법리 먼저, 계약당사자와 그 계약상에 규정된
36) 판결례의 사안을 보면, 송하인은 이면약관에 기재되어 있던 중재조항을 인식하고 있었던 것으로 전제된 다. 東京高等法院 2008. 8. 27. 判決, 海運集會所, 海事法硏究會誌 第215號, 50이하 (2012. 5.). 그런데 선하 증권의 반납 후 서렌더 선하증권이 발행된 경우에는 유통성이 없음에도 불구하고 수하인이 손해배상에 기한 보험금을 보험자로부터 수령한 다음 보험자가 운송인에게 구상청구를 하는 경우에 과연 서렌더 선 하증권의 이면의 내용이 적용되는지는 의문이라고 지적되고 있다. 김인현, 앞의 논문, 275.
37) 최세련, “운송주선인의 법적 지위 및 히말라야 약관의 적용범위”, 한국해법학회지 제30권 제1호, 128 (2008. 4.); Rogers, Anthony, Jason Chuah and Martin Dockray, Cases and Materials on the Carriage of Goods by Sea, 4th ed., New York: Routledge, .369 (2016); Wilson, John F., op. cit., 148-149.
이익을 주장하고자 하는 제3자(수익자) 간 에는 계약적인 관계가 존재하여야 하고, 운송인의 이행보조자로서의 독립계약자 (양륙업자)는 운송계약상 이익을 확대 적 용하려는 의도된 수익자(intended benefi- ciary)라야 한다. 계약당사자 간의 약정에 의해서 제3자의 권리를 해석하려는 이러 한 견해는 그 후 영국에서는 대리의 법리 로 해결하여 왔으며, 미국은 제3수익자의 법리(third party beneficiary)로 발전하였고, 이 이론은 오늘날에도 히말라야약관의 유 효성을 지지하는 주요한 법리로서 진가를 나타내고 있다.38)
그런데, 제3자의 계약상의 이익을 어떤 방식으로 인정할 것인가 하는 점이 검토를 필요로 한다. 영국의 Adler v. Dickson (The Himalaya호) 사건39) 이후에는 선하증권의 명시조항에 의해서 해결하고자 하였고, Scruttons Ltd. v. Midland Silicones Ltd. 판 결40)은 제3자에게 권리를 부여하기 위한
이론의 구성 중 ‘대리이론’의 기초가 되었다.
최근에는 제3자 권리법[(Contracts(Rights of Third Parties) Act 1999]에 따라 제3자에게 부여되는 권리나 소권을 명문으로 인정하 고 있다. 일찍이 미국 법원에서는 1959년 Herd & Co. v. Krawill Machinery Corp. 사 건41)에서 하역업자는 운송계약의 당사자 도 아니고 또한 송하인과 운송인 간에 체 결한 운송계약의 수익자(beneficiary)도 아 니므로,42) 당사자의 의도를 명확하게 표시 하는 명시적인 문언이 선하증권에 있는 경 우에 한해서 제3자에게도 적용되는 것으 로 해석하였다.43) 오늘날 미국에서는 위 Herd 사건을 계기로 하여 계약법 리스테이트 먼트 제1판(First Restatement of Contract)이 제3자를 위한 계약의 유효성을 인정한 이래 계약법 리스테이트먼트 제2판(Second Restate- ment of Contract)은 제3자를 위한 계약에 대하여 상당히 자세한 규정을 두어 히말라 야약관의 유효성을 인정하고 있다.44)
38) Wilson, John F., op. cit., 149-150.
39) (1954) 2 Lloyd's Rep. 267, (1955) 1 Q.B. 158 (C.A.).
40) [1962] A.C. 446. 467-468; [1961] 2 Lloyd's Rep. 365, 371.
41) 359 U.S. 297, 1959 AMC 879 (1959).
42) 359 U.S. 297, pp.303-305, 308. 1959 AMC 879, 888 (1959).
43) Costabel, Attilio M., “The Himalaya clause crosses privity's far frontier”, Journal of Maritime Law and Commerce, Vol. 36, No. 2, 225 (April 2005). 그러나 법원은 부수적 의견(dicta)으로서 “만약에 계약당사자 들이 선하증권에 하역업자 또는 기타 제3자에게도 계약상의 책임제한조항을 적용한다는 의도(intentions) 를 명료하게(clearly and unequivocally) 명시하였다면 이들은 운송인의 책임제한 규정의 이익을 적용받을 수 있다”고 언급하였다. Ibid., 359 U.S. 303.
44) Tetley, William, “The Himalaya Clause-Revisited”, Journal of International Maritime Law, Vol. 9, 13 (2003);
계약법 리스테이트먼트(제2판) 제302 조45)는 수익자를 ‘의도된 수익자(intended beneficiary)’와 ‘부수적 수익자(incidental beneficiary)’46)로 구분하고 있는데, 제3자 를 위한 계약에서의 수익자는 의도된 수익 자여야 한다고 설명된다. 이 경우 제3자가 의도된 수익자인지 부수적 수익자인지에 대한 판단기준은 계약당사자의 의도인바, 그 기준으로는 (ⅰ) 계약상 제3자가 분명 하게 명시되어 있는지, (ⅱ) 계약이행이 직 접적으로 제3자에게 행해지도록 되어 있 는지, (ⅲ) 제3자는 요약자에 대한 계약상 의 권리를 갖고 있는지, (ⅳ) 제3자와 요약 자 사이에 요약자가 제3자를 위한 계약을 체결하기를 원했을 것이라고 추론할 만한 상호 의존관계가 있는지 등을 고려하여,
이러한 요소들이 충족되면 제3자는 의도 된 수익자에 해당하여 그 계약은 제3자를 위한 계약에 해당한다고 한다.47) 이처럼 미국법상 히말라야 약관은 엄격하게 해석 하여야 하되, 그 약관에 용이하게 확인할 수 있는 정의 가능한 범위의 당사자에게 그 혜택을 연장하려는 명백한 의도가 표명 되어 있는 한, 그 약관에 명시된 자에게만 적용되는 것이 원칙이다.48)
(2) 우리나라의 제3자를 위한 계약 우리나라는 제3자를 위한 계약으로 다 루고 있다.49) 우리 법(민법 제539조)에서 제3자를 위한 계약이란 계약으로부터 생 긴 권리를 계약당사자가 아닌 제3자에게 직접 귀속시키는 내용을 가진 계약을 말한
Zawitoski, “Limitation of liability for Stevedores and Terminal Operators Under the Carrier's Bill of Lading and COGSA”, Journal of Maritime Law and Commerce, Vol. 16, No. 3, 345 (1985).
45) § 302. Intended and Incidental Beneficiaries
(1) Unless otherwise agreed between promisor and promisee, a beneficiary of a promise is an intended benefi- ciary if recognition of a right to performance in the beneficiary is appropriate to effectuate the intention of the parties and either
(a) the performance of the promise will satisfy an obligation of the promisee to pay money to the benefi- ciary; or
(b) the circumstances indicate that the promisee intends to give the beneficiary the benefit of the promised performance.
(2) An incidental beneficiary is a beneficiary who is not an intended beneficiary.
46) 부수적 수익자를 예로 들자면, A가 B의 토지 위에 휴양시설을 지어주기로 했는데, 이로 인해 인접한 C소 유의 토지가액이 상승한 경우 C는 계약당사자에 의하여 의도된 수익자가 아니라 반사적 이익을 얻는데 불과하므로 부수적 수익자라고 한다. 명순구, 미국계약법입문, 법문사, 215 (2004).
47) 명순구, 앞의 책, 216; 최세련, 앞의 논문, 129-130.
48) 송상현･김현, 해상법원론(제3판), 박영사, 298 (2005); 윤배경, “슬럿차터에 관한 제문제-미국법을 중심으 로”, 해사법연구 제15권 제1호, 293 (2004); 최세련, 앞의 논문, 129-130; Certain Underwriters at Lloyds v.
Barker Blue Sea Line, 695 F. 2d 267, 270, 1982 AMC 2683, 2642 (11th Cir. 1982).
