특허발명이라는 것과 그 물건이 그 발명의 실시에 사용되는 것을 알면서 업으로서 그 생산, 양도 등이나 수입 또는 양도 등의 청약을 하는 행위
③ 특허가 물건의 발명에 대하여 이루어진 경우에 그 물건을 업으로서의 양도 등 또는 수출을 위해 소지하는 행위
④ 특허가 방법의 발명에 대하여 이루어진 경우에 업으로서 그 방법의 사용에 만 사용하는 물건의 생산, 양도 등이나 수입 또는 양도 등의 청약을 하는 행위
⑤ 특허가 방법의 발명에 대하여 이루어진 경우에 그 방법의 사용에 사용하는 물건(일본 국내에서 널리 일반에게 유통되고 있는 것을 제외한다)으로서 그 발명에 의한 과제의 해결에 불가결한 것에 대해 그 발명이 특허발명이라는 것과 그 물건이 발명의 실시에 사용되는 것을 알면서 업으로서 그 생산, 양도 등이나 수입 또는 양도 등의 청약을 하는 행위
⑥ 양도 등 특허가 물건을 생산하는 방법의 발명에 대하여 이루어진 경우에 그 방법으로 생산한 물건을 업으로서의 또는 수출을 위해 소지하는 행위
(손해액의 추정 등)
제102조 특허권자 또는 전용실시권자가 고의 또는 과실로 자기의 특허권 또는 전용실시권을 침해한 자에 대하여 그 침해로 인해 자기가 입은 손해의 배상을 청구하는 경우에 그 자가 그 침해행위를 조성한 물건을 양도한 때에는 그 양도한 물건의 수량(이하 이 항에서 “양도수량”이라 한다)에 특허권자 또는 전용실시권자가 그 침해행위가 없으면 판매할 수 있었던 물건의 단위수량당 이익액을 곱하여 구한 금액을 특허권자 또는 전용실시권자의 실시능력에 따른 금액을 넘지 않는 한도에서 특허권자 또는 전용실시권자가 입은 손해액으로 할 수 있다.
다만, 양도수량의 전부 또는 일부에 상당하는 수량을 특허권자 또는 전용실시권자가 판매할 수 없도록 하는 사정이 있는 때에는 해당 사정에 상당하는 수량에 따른 금액을 공제하는 것으로 한다.
2. 특허권자 또는 전용실시권자가 고의 또는 과실로 자기의 특허권 또는 전용실시권을 침해한 자에 대하여 그 침해로 인해 자기가 입은 손해의 배상을 청구하는 경우에 그 자가 침해행위로 인해 이익을 받고 있는 때에는 그 이익액은 특허권자 또는 전용실시권자가 입은 손해액으로 추정한다.
3. 특허권자 또는 전용실시권자는 고의 또는 과실로 자기의 특허권 또는 전용실시권을 침해한 자에 대하여 그 특허발명의 실시에 대하여 받아야 하는 금전액에 상당하는 금액의 금전을 자기가 입은 손해액으로서 그 배상을 청구할 수 있다.
4. 전항의 규정은 같은 항에서 규정하는 금액을 초과하는 손해배상의 청구에 영향을 미치지 아니한다. 이 경우에 특허권 또는 전용실시권을 침해한 자에게 고의 또는 중대한 과실이 없었던 때에는 재판소는 손해배상액을 정함에 있어서 이를 참작할 수 있다.
(과실의 추정)
제103조 타인의 특허권 또는 전용실시권을 침해한 자는 그 침해행위에 대하여 과실이 있는 것으로 추정한다.
(생산방법의 추정)
제104조 물건을 생산하는 방법의 발명에 대하여 특허가 이루어진 경우에 그 물건이 특허출원 전에 일본 국내에서 공연히 알려진 물건이 아닌 때에는 그 물건과 동일한 물건은 그 방법으로 생산한 것으로 추정한다.
(구체적 태양의 명시의무)
제104조의2 특허권 또는 전용실시권의 침해에 관한 소송에서 특허권자 또는 전용실시권자가 침해행위를 조성한 것이라고 주장하는 물건 또는 방법의 구체적 태양을 부인하는 때에는 상대방은 자기행위의 구체적 태양을 분명히 하여야 한다. 다만, 상대방에게 분명하게 할 수 없는 상당한 이유가 있는 때에는 그러하지 아니하다.
(특허권자등의 권리행사의 제한)
제104조의3 특허권 또는 전용실시권의 침해에 관한 소송에서 해당 특허가 특허무효심판에 의해 무효로 되어야 하는 것이라고 인정되는 때에는 특허권자 또는 전용실시권자는 상대방에 대하여 그 권리를 행사할 수 없다.
2. 전항의 규정에 의한 공격 또는 방어의 방법에 대해서는 이것이 심리를 부당하게 지연시키는 것을 목적으로 제출된 것이라고 인정되는 때에는 재판소는 신청에 따라 또는 직권으로 각하결정을 할 수 있다.
(서류의 제출 등)
제105조 재판소는 특허권 또는 전용실시권의 침해에 관한 소송에서는 당사자의 신청에 따라 당사자에 대하여 해당 침해행위에 대해 입증하기 위해 또는 해당 침해행위에 의한 손해를 계산하기 위해 필요한 서류의 제출을 명할 수 있다. 다만, 그 서류의 소지자에게 그 제출을 거부하는 것에 대한 정당한 이유가 있는 때에는 그러 하지 아니하다.
2. 재판소는 전항 단서에서 규정하는 정당한 이유가 있는지에 대한 판단을 하기 위해 필요하다고 인정하는 때에는 서류의 소지자에게 서류를 제시하게 할 수 있다. 이 경우에는 누구도 그 제시된 서류의 개시를 요 구할 수 없다.
3. 재판소는 전항의 경우에 제1항 단서에서 규정하는 정당한 이유가 있는지에 대하여 전항 후단의 서류를 개시하여 그 의견을 들을 필요가 있다고 인정하는 때에는 당사자등[당사자(법인인 경우에는 그 대표자) 또는 당사자의 대리인(소송대리인 및 보좌인을 제외한다), 사용인 그 밖의 종업원을 말한다. 이하 같다], 소송대리인 또는 보좌인에 대하여 해당 서류를 개시할 수 있다.
4. 전 3항의 규정은 특허권 또는 전용실시권의 침해에 관한 소송에서 해당 침해행위에 대해 입증하기 위해 필요한 검증목적의 제시에 대하여 준용한다.
(신용회복조치)
제106조 고의 또는 과실로 특허권 또는 전용실시권을 침해함으로 인해 특허권자 또는 전용실시권자의 업무 상의 신용을 해친 자에 대해서는 재판소는 특허권자 또는 전용실시권자의 청구에 따라 손해배상을 대신하여 또는 손해배상과 함께 특허권자 또는 전용실시권자의 업무상의 신용을 회복하기 위해 필요한 조치를 명할 수 있다.
(사기행위의 죄)
제197조 사기행위에 의해 특허, 특허권의 존속기간의 연장등록 또는 심결을 받은 자는 3년 이하의 징역 또는 3백만 엔 이하의 벌금에 처한다.
(허위표시의 죄)
제198조 제188조에 위반한 자는 3년 이하의 징역 또는 3백만 엔 이하의 벌금에 처한다.
(위증등의 죄)
제199조 이 법률의 규정에 따라 선서한 증인, 감정인 또는 통역인이 특허청 또는 그 촉탁을 받은 재판소에 대하여 허위의 진술, 감정 또는 통역을 한 때에는 3월 이상 10년 이상의 징역에 처한다.
2. 전항의 죄를 범한 자는 사건의 판정등본이 송달되거나 심결이 확정되기 전에 자백한 때에는 그 형을 경감하거나 면제할 수 있다.
(비밀을 누설한 죄)
제200조 특허청의 직원 또는 그 직에 있었던 자가 그 직무에 관하여 지득한 특허출원 중의 발명에 관한 비밀을 누설하거나 도용한 때에는 1년 이하의 징역 또는 50만 엔 이하의 벌금에 처한다.
(비밀유지명령위반의 죄)
제200조의2 비밀유지명령에 위반한 자는 5년 이하의 징역이나 5백만 엔 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과한다.
2. 전항의 죄는 고소가 없으면 공소를 제기할 수 없다.
3. 제1항의 죄는 일본 국외에서 같은 항의 죄를 범한 자에게도 적용한다.
2) 해설
(1) 침해죄
가. 침해의 의의
특허권의 존속 중에 정당한 권원이 없는 제3자가 특허발명의 보호범위에 속하는 발명을 업으로서 실시하는 것은 특허권의 침해를 구성한다. 특허권의 배타적 효력(소극적 효력)은
정당한 사유 없이 타인이 실시하는 것을 을 배제하고 또한 침해한 자에 대해서는 손해 배상을 청구할 수 있는 민사적 방법과 침해행위자에 대한 처벌 등의 형사적 구제 방법이 함께 규정되어 있다.145)
나. 특수성
특허권은 재산권의 하나로서 이것을 침해해서는 안 된다. 재산권이 침해되거나 침해 되려고 할 경우에는 그 행위의 정지를 명하고 침해로 생긴 손해를 배상시키며, 경우에 따라서 형사상의 제재를 가하는 등 여러 가지 법적 조치에 의해 재산권이 침해당하는 것으로부터 보호해야 한다. 따라서 특허권에 대해서는 재산권 일반에 대한 법적 조치가 적용되어야 함은 물론이지만, 특허권은 유체물에 대한 경우와 달리 권리의 객체를 사실상 점유할 수 없다. 또 침해가 쉽게 이루어지는 한편 침해사실을 발견하는 일 또한 쉽지 않으며, 침해여부를 판단하는 것이 매우 곤란하다. 이에 특허법이 특허권자를 위한 여러 가지 특별규정을 두어 특허권 침해에 대한 구제방법을 강구하고 있다.146)
(2) 특허권 침해의 판단: 특허발명의 보호범위(기술적 범위) 확정
특허권 침해에서 문제가 되는 부분이 특허발명의 기술적 범위에 속하는지 여부, 다시 말하면 해당 특허발명의 보호범위에 속하는지 여부이다.147) 기술적 범위를 판단하는데 기준이 되는 것은 청구범위의 기재이다. 특허발명의 기술적 범위148)를 확정하는 기준은 특허법에 명문으로 규정되어 있다. 즉, 일본 특허법 제70조에는 특허발명의 기술적 범 위는 청구범위의 기재에 기초하여 정하여야 한다는 규정과 특허발명의 기술적 범위를 정함에 있어서 명세서의 기재 및 도면을 참작하여 청구범위에 기재된 용어의 의미를 해석할 수 있다고 규정하고 있다.
145) 中山信弘, 特許法 [第2版], 弘文社, 2012, 335頁.
146) 吉藤幸朔 著, YOU ME 特許法律事務所 譯, 特許法槪說 [第13版], 대광서림, 2005, 526-527면.
147) 일본은 이를 계쟁대상물(係爭對象物)로 표현하고 있으며 현물 그 자체는 아니다. 특정에 있어서는 대상물의 구체적 구성을 전부 기재할 필요가 없고, 특허발명의 구성요건과 대응하는 부분만의 구체적 구성을 기재하
147) 일본은 이를 계쟁대상물(係爭對象物)로 표현하고 있으며 현물 그 자체는 아니다. 특정에 있어서는 대상물의 구체적 구성을 전부 기재할 필요가 없고, 특허발명의 구성요건과 대응하는 부분만의 구체적 구성을 기재하