第 1 條 (目的) 이 法은 集團的, 常習的 또는 夜間에 暴力行爲等을 恣行하는 者等을 處罰함을 目的으로 한다.
“恣行”은 방자하게 행동하는 것, 자기 마음대로 행동하는 것을 말하는 데 자행은 일반인의 입장에서 볼 때 결코 쉬운 한자어는 아니다. 그리고 문장의 전체적인 맥락에서 볼 때 결코 필요한 단어도 아니라고 본다. 따 라서 “이법은...폭력 행위 등을 한 자 등을 처벌함...”라고 하는 것이 일 상적이고 이해하기도 쉽고 어법에도 맞는 문장이라고 본다.
第 2 條 (暴行等) ①常習的으로 刑法 第257條第1項(傷害), 第260條第1項(暴行), 第276條第1項(逮捕, 監禁), 第283條第1項(脅迫), 第319條(住居侵入, 退去不應), 第324條(暴力에 依한 權利行使妨害), 第350條(恐喝) 또는 第366條(損壞)의 罪를 犯한 者는 3年 이상의 有期懲役에 處한다.
②夜間 또는 2人以上이 共同하여 第1項에 열거된 罪를 犯한 때에는 各 刑法 本 條에 定한 刑의 2分의 1까지 加重한다.
③이 法 違反(刑法 各本條를 포함한다)으로 2回 이상 懲役刑을 받은 者로서 다시 第1項에 열거된 罪를 犯하여 累犯으로 處罰할 경우에도 第1項과 같다.
④제2항(2인 이상이 공동하여 죄를 범한 경우에 한한다) 및 第3項의 境遇에는 刑 法 第260條 第3項 및 第283條第3項을 適用하지 아니한다.
1) “衣한”은 한자어로 표기할 필요성이 적은 것으로 한글화하여도 무방 할 것이다.
2) “공동하여”에서 공동은 공동정범을 말하는 것이다. 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기 한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의 사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것
만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다.62) 이처럼 공동하여의 개념은 한자어 가 어려운 것은 아니지만 일반인의 입장에서 잘 이해하기 어렵다고 생각 된다. 더욱이 “공동”이라는 한자어를 사용하여야만 반드시 의미를 정확하 게 전달할 수 있는 것은 아니다. 그러므로 이를 한글화하여 고치는 것이 일반인의 입장에서 이해하기 쉽고 권위적인 법령을 벗어날 수 있는 지름 길일 것이다. 예를 들어 “2인 이상이 함께”라고 하는 것이 일반인은 훨씬 이해하기 쉬울 것이다.
3) “累犯”이란 금고 이상의 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 내에 금고 이상에 해당하는 죄를 범한 경우를 말한다(형법제35조 제1항). 누범63)은 실체법상 일죄임에도 불구하고 양형시에는 과거의 범 죄행위가 함께 고려된다는 점에서 과형상 수죄라고 할 수 있다.64) 이는 실체법상 일죄를 과형상 수죄로 한다는 것은 피고인을 실체보다 불리하 게 소송에서 취급한다는 점에서 책임주의에 위반되고 나아가 위헌의 소 지가 있다.65)66) 그리고 누범은 법령상 사용되는 한자어이지만 일상적으 로는 잘 사용되지 않고, 일반인에게는 낯설은 표현이라고 생각된다. 그러 므로 이를 일상적인 표현으로 고치는 것을 생각해보아야 할 것이다. 예 를 들어 “재범”이라고 하는 것이 일반인은 훨씬 쉽게 이해할 수 있을 것 으로 생각된다.67)
62) 대법원 2003. 3. 28. 선고 2002도7477 판결.
63) 형의 선고를 받은 자가 특별사면을 받아 형의 집행을 면제받고 또 후에 복권이 되 었다 하더라도 형의 선고의 효력이 상실되는 것은 아니므로 실형을 선고받아 복역타 가 특별사면으로 출소한 후 3년 이내에 다시 범죄를 저지른 자에 대한 누범 가중은 정당하다(대법원 1986.11.11. 선고 86도2004 판결).
64) 누범의 형은 그 죄에 정한 형의 장기의 2배까지 가중한다(형법 제35조 제2항).
65) 범행을 반복수행한 자에 대한 가중처벌규정인 형법 제35조의 누범가중 규정은 위헌 이라고 볼 수 없다(대법원 1990.1.23. 선고 89도2227 판결).
66) 오영근, 형법총론, 박영사, 2005, 672면.
67) 이에 대하여 우리 형법에서 누범과 재범을 함께 사용하고 있고, 한자의 의미에 따 르면 재범이라는 말 속에는 누범 뿐만 아니라 현행 형법에서 경합범이나 상습범도 포 함될 수 있다. 그러므로 우리나라 형법에서도 재범이라는 말을 사용하는 것은 적절하 지 않은 것 같다는 견해도 있다(정완외 공저, 전게서, 43면 이하).
4) “적용하지 아니한다”법령상 흔히 사용되는 문어체 표현이다. 적용되 지 않는다. 라고 하는 것이 보다 일상적인 표현이라고 생각된다.
第 3 條 (集團的 暴行等) ①團體나 多衆의 威力으로써 또는 團體나 集團을 假裝하여 威力을 보임으로써 第2條第1項에 열거된 罪를 犯한 者 또는 兇器 其他 危險한 物件을 携帶하여 그 罪를 犯한 者는 3年 이상의 有期懲役에 處한다.
②夜間에 第1項의 罪를 犯한 者는 5年 이상의 有期懲役에 處한다.
③常習的으로 第1項의 罪를 犯한 者는 無期 또는 7年 이상의 懲役에 處한다.
④이 法 違反(刑法 各本條를 포함한다)으로 2回 이상 懲役刑을 받은 者로서 다 시 第1項의 罪를 犯하여 累犯으로 處罰할 경우도 第3項과 같다.
1) “威力으로써”에서 ‘위력’이라 함은 사람의 자유의사를 제압․혼란케 할 만한 일체의 세력으로, 유형적이든 무형적이든 묻지 아니하므로 폭행․
협박은 물론, 사회적, 경제적, 정치적 지위와 권세에 의한 압박 등도 이 에 포함된다.68) 그런데 위력은 일반적으로 이해되는 것은 약간의 차이를 가질 수 있다. 특히 사전적 의미를 보면 위력은 사람을 위압하는 힘 또 는 강대한 힘이나 권력을 말하는 것으로써 차이가 없지는 않다. 이러한 것이 결과적으로 법률을 일반인과 멀어지게 하는 이유가 된다고 생각된다.
따라서 이를 고치는 것이 좋을 것이다. 예를 들어 위력이라고 하는 것 보다는 “억압 혹은 압박, 위협”이라고 하는 것이 일반인은 더 잘 쉽게 이 해할 수 있을 것이라 생각된다.
2) “가장”은 거짓으로 속이는 것을 말하는데 속이다는 것이 일반인이 쉽게 이해할 수 있을 것이므로 이를 고치는 것이 좋을 것이다. 그리고 전체적인 문맥을 이해하기 쉽게 고치는 것이 좋을 것이다. 예를 들어 “단 체나 집단임을 속여서 위협하여...”라고 하는 것이 일반인에게는 훨씬 쉬 울 것이다.
3) 본조에서 말하는 ‘흉기 기타 위험한 물건’이라 함은 사람을 살상할 수 있는 특성을 갖춘 총이나 칼과 같은 것은 물론, 그 밖의 물건이라도
68) 대법원 2005. 3. 25. 선고 2003도5004 판결.
사회통념상 이를 이용하면 상대방이나 제3자가 살상의 위험을 느낄 수 있는 것을 포함한다. 예를 들어 피고인이 공기총에 실탄을 장전하지 아 니하였다고 하더라도 범행 현장에서 공기총과 함께 실탄을 소지하고 있 었고 피고인으로서는 언제든지 실탄을 장전하여 발사할 수도 있으므로 공기총이 ‘위험한 물건’에 해당한다. 여기서 흉기는 무기일 것을 요한다는 이유에서 청산가리나 마취제 등은 흉기에 포함되지 않는 다는 견해도 있다.
그러나 물리적인 작용을 할 수 있는 것인 이상 이를 고체에 한하여야 할 이유가 없으므로 액체나 기체도 포함된다고 해석함이 타당하다.69) 문제는 형법이 위험한 물건70)과 흉기를 구별하여 사용하고 있다(형법 제331조, 제334조). 원래 위험한 물건은 흉기를 포함한 상위개념이며, 흉기는 위 험한 물건의 하나에 지나지 않는다. 따라서 위험한 물건이라고 통일하는 것이 좋을 것으로 생각된다.
4) 휴대는 소지 즉 몸에 지니는 것을 의미한다. 반드시 범행이전부터 몸에 지니고 있어야 할 것을 요하지 않고 범행현장에서 이를 소지하는 경우도 포함한다. 따라서 집에 보관하고 있는 것만으로는 휴대에 해당한다 고 할 수 없다. 위험한 물건의 휴대가 상대방에게 인식케 하거나 인식할 수 있는 것을 요하지 않는 다는 것이 판례71)와 다수설의 입장이다. 이러 한 입장이 다수의 지위를 누리는 것은 실제로 휴대라는 표현의 문제 때 문이라고 생각된다. 더욱이 승용차를 위험한 물건으로 인정하면서 휴대 라는 개념을 법원은 더욱 확대하여 사용 또는 이용하는 것도 포함되는
69) 이재상, 형법각론, 271면.
70) 위험한 물건이란 무기나 폭발물과 같이 강력한 파괴력을 지닌 물건만을 뜻하는 것이 아니라 면도칼, 안전면도용 칼날, 파리약 유리병, 마요네즈병 깨진 맥주병이나 항아리 조각은 물론 깨어지지 아니한 맥주병이나 빈양주병, 드라이버나 쪽가위, 곡괭이자루, 벽돌, 의자와 당구큐대도 위험한 물건에 해당한다고 하고 있다. 그리고 승용차 또한 위험한 물건에 해당한다고 판시하였다(이재상, 형법각론, 제66조 참조).
71) ‘흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 강간죄를 범한 자’란 범행 현장에서 그 범행에 사용하려는 의도 아래 흉기를 소지하거나 몸에 지니는 경우를 가리키는 것이고, 그 범행과는 전혀 무관하게 우연히 이를 소지하게 된 경우까지를 포함하는 것은 아니라 할 것이나, 범행 현장에서 범행에 사용하려는 의도 아래 흉기 등 위험한 물건을 소지 하거나 몸에 지닌 이상 그 사실을 피해자가 인식하거나 실제로 범행에 사용하였을 것 까지 요구되는 것은 아니다(대법원 2004. 6. 11. 선고 2004도2018 판결).
것으로 보았다.72) 따라서 이러한 표현을 분명하게 표시하는 것이 좋을 것이다. 생각해보면 위험한 물건을 휴대하고 폭행 등을 한 경우에 중하 게 처벌되는 이유는 위험한 물건을 소지한 자를 상대할 경우 신체 등의 위험성이 훨씬 쉽게 노출되는 가능성이 크기 때문일 것이다. 이처럼 생명 신체의 위험성이 크기 때문에 본조의 처벌을 강화한 것이라고 한다면 이 는 사실상의 휴대정도 즉 소지정도로는 족하지 않고, 이를 상대방이 인신 할 수 있는 상태를 유지할 필요성이 크다 할 것이다. 따라서 휴대라는 표 현은 적당하지 않고, 많은 해석의 문제를 남겨 범죄자에 대한 부당한 확 대처벌을 가져올 수 있으므로 휴대라는 한자어 대신에 이를 “보이고” 혹은
“사용하여”라고 하는 것이 더 적당하고 이해하기도 쉬울 것으로 생각된다.
5) 제2항이 문구는 어순을 고쳐서 만드는 것이 좋을 것이다. 예를 들어 제1항의 죄를 야간에 범한 사람은...이라고 하는 것이 일반인이 이해하기 쉽고 바른 어순이 된다고 생각된다.
6) 제3항의 경우에도 제1항의 죄를 상습적으로 범한 자(사람은)는...라고 하는 것이 어법에 맞는 문장이 되어 이해하기 쉬울 것이다. 왜냐하면 상습 적이라는 것은 범죄자의 주관적 성향을 말하는 것으로 범죄의 상습이 아니 라 범죄자의 상습성이 문제되는 것이므로 상습적으로 범한자 라고 하는 것 이 수식되는 표현을 바로 전에 두는 것이 어법에 맞는 문자이라 할 것이다.
7) 누범은 범죄를 법령에서 흔히 사용되는 표현이지만 일반인은 이 말을 이해하기 어렵다. 법령의 권위를 벗어날 수 있기 위해서는 법률전문가들이 통상적으로 이미 받아들이고 있는 표현도 일반인이 이해할 수 없는 표현 이라면 과감하게 고치는 것이 좋을 것이라 생각된다. 따라서 이를 일반인이 이해하기 쉬운 표현인 “재범”이라고 하는 것이 더 나을 것이라 본다.73) 72) 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항에 있어서 ‘위험한 물건’이라 함은 흉기는
아니라고 하더라도 널리 사람의 생명, 신체에 해를 가하는 데 사용할 수 있는 일체의 물건을 포함한다고 풀이할 것이므로, 본래 살상용․파괴용으로 만들어진 것뿐만 아니라 다른 목적으로 만들어진 칼․가위․유리병․각종공구․자동차 등은 물론 화학약품 또는 사주된 동물 등도 그것이 사람의 생명․신체에 해를 가하는 데 사용되었다면 본조의
‘위험한 물건’이라 할 것이며, 한편 이러한 물건을 ‘휴대하여’라는 말은 소지뿐만 아니라 널리 이용한다는 뜻도 포함하고 있다(대법원 1997. 5. 30. 선고 97도597 판결).
73) 물론 법률가의 입장에서 본다면 누범과 재범은 분명한 뉘양스의 차이가 있다. 그러나 이 또한 법학자가 가진 일종의 선입견일 수 도 있다고 생각된다.