(1) 직무이행명령에 대한 규정(제157조의2 제1항)의 개정
지방자치법 제157조의2에서는 “지방자치단체의 장이 법령의 규정에 의하여 그 의무에 속하는 국가위임사무 또는 시․도위임사무의 관리 및 집행을 명백히 해태하고 있다고 인정되는 때에는 시․도에 대하여 는 주무부장관이, 시․군 및 자치구에 대하여는 시․도지사가 기간을
151) 일본에서는 지방자치단체의 장이 자치사무는 물론 기관위임사무의 처리에 관한 법적 의무를 이행하지 않거나 법을 위반하고 있다고 판단할 때에는 중앙정부가 고 등법원에 소를 제기하여 그 판결에 의하지 않는 한 단체장에게 어떤 조치도 취할 수 없도록 하고 있다.
152) 정세욱, “중앙과 지방과의 관계”, ｢지방자치연구｣ 제1권 제1호, 1989.12, 91면 ; 김철용, “지방자치단체에 대한 국가의 관여”, ｢공법연구｣ 제18집, 1990, 88면
정하여 서면으로 그 이행할 사항을 명령할 수 있다”고 규정하고 있다.
동조에서 규정하고 있는 직무이행명령제도는 국가위임사무나 시․도 위임사무의 관리․집행에 한정된 것이나 위임사무와 자치사무를 명확 히 구별할 수 없는 현실에 비추어 자칫 지방자치단체의 사무집행에 대한 강력한 통제수단이 될 수 있다.
이러한 직무이행명령제도는 본래 중앙정부나 시․도 지사가 집행하 여야 할 사무를 지방자치단체가 처리하는 것으로 지방자치단체의 사 무처리가 법령상 의무를 해태하고 있을 때에는 발동되는 것으로 지방 자치단체의 자주성과 자립성에 배려하여 필요최소한에 그쳐야 할 것 이다.
또한, 직무이행명령의 대상이 되는 국가위임사무나 시․도위임사무 의 범위에 관해서 단체위임사무를 포함하는 것으로 보는 견해가 있으 나 이는 지방자치단체의 민주적 의사결정구조를 부정하는 것으로 지 방자치권을 과도하게 침해하는 결과를 초래할 수 있다고 생각된다.
그리고 자치사무의 부작위에 대한 중앙정부의 감독수단이 존재하지 않는다는 견해도 존재하나, 자치사무에 대한 국가의 관여규정은 지방 자치의 본질에 비추어 당연히 배제되는 것으로 보는 것이 타당하다.
(2) 행정대집행에 대한 규정(제157조의2 제2항)의 개정
제157조의2 제2항 및 제3항에 의한 직무이행명령에 대한 소송에 있 어서도 다음과 같은 문제가 있다. 첫째로는 직무이행명령의 근거규정 인 제1항의 규정이 주무부장관 또는 시․도지사에게 지방자치단체의 사무에 속하는 위임사무의 관리․집행의 해태여부에 대한 일차적인 판단권을 부여한데 그치지 아니하고 그 불이행시 대집행권을 부여한 것은 그것이 남용될 경우 지방자치단체의 자율적 영역까지 침해할 우 려가 있다는 것이다.
둘째로는 대집행비용의 부담주체에 관한 것이다. 즉 현행 지방자치 법 제157조의2 제2항에서는 “…주무부장관 또는 시․도지사는 …당해 지방자치단체의 비용부담으로 대집행하거나 행정․재정상 필요한 조 치를 할 수 있다”고 규정하고 있다. 그러나 지방자치단체장이 국가사 무인 기관위임사무를 이행하지 않은 데 대하여 주무부장관이 대집행 하면서 그 비용을 지방자치단체의 부담으로 전가시키는 것은 과도한 통제하고 할 수 있다. 기관위임사무는 업무의 성격이 중앙정부나 시․도의 사무이지만 집행상 편의를 위하여 지방자치단체에게 위임해 서 처리하는 것이므로 대집행의 경우에도 그 처리비용은 당연히 그것 을 위임한 중앙정부나 시․도가 부담하여야 할 것이다.
(3) 직무이행명령에 대한 제소규정(제157조의2 제3항)의 개정
현행 규정과 같이 주무부장관 또는 시․도지사에게 일방적으로 직 무이행명령과 대집행을 할 수 있게 해놓고 당해 지방자치단체에게 이 의가 있을 때에 비로소 대법원에 소를 제기하도록 하는 것은 지방자 치단체의 의무불이행을 주장하는 측이 그 의무이행을 관철하기 위하 여 의무이행의 소를 법원에 제기하도록 하는 통상의 사법절차를 역전 시킨 것으로 감독관청의 우월적 지위를 확보해 줌으로써 지방자치단 체의 자치권을 훼손시킬 우려가 있다.
따라서 제157조의2의 규정에 의한 직무이행명령에 대해서는 그 불 이행시 주무부장관 또는 시․도지사에게 바로 대집행권을 부여할 것 이 아니라 직무이행을 구하는 소송을 제기하도록 하고 그 판결에 따 라 대집행을 할 수 있도록 하는 것이 바람직하다.
3. 자치사무에 대한 감사규정의 개선
지방자치법 제158조에서는 행정자치부장관 또는 시․도지사는 지방 자치단체의 사무에 관하여 보고를 받거나 서류, 장부 또는 회계를 감
사할 수 있으며, 특히 감사는 법령위반사항에 한하여 실시할 수 있다.
그러나 지방자치단체의 자치사무에 대해서는 당해 지방자치단체를 구성하는 자치단체장과 지방의회, 주민이 스스로 결정하고 책임지는 것이 지방자치의 본질에 적합하며, 중앙정부의 감사권은 법률의 근거 에 따라 법령위반사항에 한정해서 제한적으로 이루어지는 것이 바람직 할 것이다. 물론 이를 위해서는 지방자치단체 내부의 감사기능을 강화 하는 것이 전제되어야 할 것이다. 또한 감사권이 발동되는 경우에도 비례의 원칙에 적합하도록 하고, 지방자치단체의 사무집행에 현저하고 명백한 위법사항이 있는 경우에만 허용되어야 할 것으로 생각된다.
4. 지방의회 의결의 재의 요구에 대한 규정 개선
지방자치법 제159조 제1항에서는 지방의회의 의결이 법령에 위배되 거나 공익을 현저히 해한다고 판단되는 경우에는 감독관청이 당해 지 방자치단체의 장에게 재의를 요구하게 할 수 있다고 규정하고 있다.
이 경우 지방의회의 자치사무에 관한 의결에 있어서 공익을 해한다고 판단되는 경우까지 감독관청이 재의를 요구할 수 있도록 하는 것은 자치사무에 대해서는 합법성 감독에 그쳐야 한다는 원칙에 반하는 것 이다. 또한 지방자치단체의 장이 재의요구를 할 의사가 없음에도 재 의요구를 강제하는 것은 지방자치단체의 장과 지방의회의 의사를 무 시하는 것으로 이 규정은 삭제되어야 하며, 감독관청은 자치사무에 대하여 재의를 권고하도록 개정하는 것이 바람직할 것이다. 즉, 동조 의 규정은 감독관청이 지방의회의 자치사무에 관한 의결에 대해서 그 것이 법령에 위반된다고 판단하는 경우에만 지방자치단체의 장에게 재의를 권고할 수 있도록 개정하여야 할 것이다.
또한, 지방의회의 의결사항에 대한 위법성 여부는 사법기관이 최종 적으로 판단하여야 하는 것으로 공익침해여부는 지방주민과 지방의회
가 판단할 사항이므로 감독관청은 지방의회의 위법한 의결에 대해서 는 지방자치단체의 장에게 재의를 권고하도록 하고, 재의결된 사항에 대해서는 사법부에 위법성 또는 공익침해여부를 다투는 소를 제기할 수 있도록 하는 방안을 고려할 수 있다.
5. 개별법령에 의한 위임사무에 대한 감독수단의 정비
개별법령에 근거하여 위임된 사무에 대해서는 각각의 개별법령에서 그 감독수단을 동시에 규정하는 것이 일반적이다. 이 경우 그 감독수 단은 지방자치의 본질을 훼손하지 않으면서 그 목적을 달성할 수 있 는 최소한의 것에 그쳐야 하며, 반드시 필요한 범위에 한해서 감독권 이 발동될 수 있도록 그 요건과 절차, 효과등을 상세하게 규정할 필 요가 있다.
일본에서는 관여의 3대 원칙이라 하여 관여법정주의, 일반법주의, 관여의 적정절차의 규정을 지방자치법에 두고 있다. 여기서 관여법정 주의라 함은 국가 또는 도도부현의 관여는 법률 또는 정령에 근거하 여야 한다고 하여 종전의 기관위임사무에 대한 포괄적 지휘감독권을 부정한 것이다. 그리고 관여의 일반법주의란 지방자치법에서 규정하 고 있는 관여의 유형을 벗어나 새로운 유형의 관여의 창설을 방지하 는 기능을 하고, 관여의 기본유형마다 적정한 절차를 규정함으로써 자치단체의 자기결정권을 최대한 보장하고 있다.
우리의 경우에도 지방자치법에 국가 또는 시․도의 감독권을 유형 화하여 규정하고, 개별법령에서 이를 준용하도록 함으로써 중앙정부 의 지방자치단체에 대한 “감독수단의 지방자치법으로부터의 도피”현 상을 방지할 필요가 있다.
제 4 절 지방자치단체의 국정참여 확대를 위한 법제개선방안
1. 지방자치법의 개정
(1) 참여의 주체, 요건 및 회신의무의 법정화
현행 지방자치법 제154조의2 제1항에서는 “지방자치단체의 장 또는 지방의회의 의장은 상호간의 교류와 협력을 증진하고 공동의 문제를 협의하기 위하여 다음 각 호의 구분에 따라 각각 전국적 협의체를 설 립할 수 있다”고 하여 시․도지사협의회, 시․도의회의장협의회, 시 장․군수․구청장협의회, 시․군․구의회의장협의회 등을 설립할 수 있는 법적 근거를 마련하고 있다. 동조 제2항에서는 제1항 각호의 전 국적 협의체가 모두 참가하는 지방자치단체 연합체의 설립근거를, 제 3항에서는 협의체, 또는 연합체 설립시 행정자치부장관에의 신고규정 을 각각 두고 있다. 다음으로 제4항에서는 협의제, 또는 연합체는 지 방자치에 직접적인 영향을 미치는 법령 등에 대하여 행정자치부장관 을 거쳐 정부에 의견을 제출할 수 있도록 하고 있다.
이러한 지방자치단체의 장 또는 의회의 협의체와 그 연합체는 개별 적인 지방자치단체의 이익을 대변하기 보다는 헌법에서 보장하고 있
이러한 지방자치단체의 장 또는 의회의 협의체와 그 연합체는 개별 적인 지방자치단체의 이익을 대변하기 보다는 헌법에서 보장하고 있