주정부(state government)와 지방자치단체(local government)는 헌법상 금지되어 있지 않다면 어떠한 조치도 할 수 있다는 의미의 일반적 규 제권한을 가지고 있다. 물론 이것은 헌법상 수권이 존재한 경우에만 행위를 할 수 있는 연방정부와 구별되는 것이다. 주정부와 지방자치 단체는 개인의 권리를 보장하고 있는 헌법에 의한 제한을 받는다. 헌 법은 또한 주정부가 할 수 없는 몇 가지 사항에 대해서 명시적으로 확인해 주고 있다. 연방헌법 제1조 제10항은 다음과 같이 규정하고 있다 “어떠한 주도 조약을 체결하거나 동맹 또는 연합을 결성하지 못 하며, 화폐주조, 국채발행행위(Bills of credit)를 하지 못하고, 채무변제 수단으로 금과 은을 제외한 어떤 것도 법화로서 발행하지 못하며 … 또한 귀족의 칭호도 부여할 수 없다.”
2. 학 설
주정부 및 지방자치단체에 대한 사법적 심사(oversight)나 사법적 존 중의 적절한 정도 여부가 중요한 쟁점이다. 극단적으로 주정부와 지
12) Sonzinsky v. United States, 300 U.S. 506 (1937).
13) United States v. Kahriger, 345, U.S. 22, 31(1953).
미국법상 과세권의 관할에 관한 연구(성선제)
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방자치단체는 가능한 한 연방정부에 구속되지 말아야 한다는 주장도 가능하다. 이러한 견해에서 보면, 연방법 우선은 연방의회가 명백히 주법과 자치법규보다 먼저 입법한 상황에만 국한되어야 한다. 또한 이러한 견해에 따르면, 휴면통상조항(the dormant commerce clause)과 같은 것은 존재해서는 안 되며, 설령 존재하더라도 매우 제한적인 것 이어야 한다. 연방의회가 명시적으로 주와 지방자치단체의 행위를 배 제하는 경우에만 주정부와 지방자치단체에 대한 규제는 일반적으로 제한되어야 한다.
다른 극단론에서는 사법부가 미국의 정부제도의 연방제적 본질을 유 지하는 것이 필요하다고 주장하기도 한다. 이러한 시각에 따르면, 연방 법 우선은 지양해야 할 그 무엇이 아니라, 오히려 연방법과 연방정부 의 이익을 실현하기 위해서는 언제든지 인정하여야 한다는 것이다. 마 찬가지로 휴면통상조항은 경제 전반에 걸친 상품과 용역의 자유로운 흐름을 보전하기 위해 주정부의 권한남용에 대한 근본적인 제한이다.
3. 예 외
여기에서 논의되는 것들은 주정부와 지방자치단체 양자에 의한 규 제에 모두 적용된다. 지방자치단체는 주정부에 의하여 창설되고 주에 의하여 부여된 권한을 행사하기 때문에 지방자치단체는 당연히 주에 적용되는 원칙들을 따라야 한다. 주법 또는 자치법규가 연방정부의 제한들로 인하여 무효화되는지 여부를 검토할 때 두 가지 경우를 생 각할 수 있다.
첫째, 연방의회가 입법을 한 경우이다. 연방의회가 법률을 통과시키 고 그것이 의회권한의 정당한 행사인 경우에, 연방법이 주법 또는 자 치법규에 우선하는지 여부 문제이다. 연방헌법 제6조는 “연방헌법과 이에 근거하여 제정된 미합중국 법률, 그리고 미합중국의 권한에 의
하여 체결된 또는 체결될 모든 조약들은 이 나라의 최고법이다.”라고 규정하고 있다. 이 최고법조항 때문에 만일 연방법과 주법 또는 자치 법규사이에 충돌이 있는 경우에는 후자가 열위의 것으로 간주된다.14)
둘째, 연방의회가 입법을 하지 아니하거나 적어도 연방법이 주법이 나 자치법규에 우선하지 않는다고 사법부가 판결한 경우이다. 그러나 연방법이 먼저 제정되어 있지 않을지라도, 주법과 자치법규는 두 가 지 원칙에 근거하여 다투어질 수 있는데 휴면통상조항과 특권 및 면 책권 조항이 그것이다. 때때로 “소극적 통상조항”이라고 불리어지는 휴면통상조항은 주법과 자치법규가 주간통상에 대하여 정당하지 않은 부담을 지우면 위헌이라는 원칙이다. 연방대법원은 주간통상을 규제 할 수 있는 권한이 연방의회에 부여되어 있다는 것으로부터 주의 규 제권에 대한 이러한 제한을 이끌어 내고 있다. 연방의회가 입법을 하 지 않았다 하더라도, 그리고 연방의회의 통상규제권한이 행사되지 않 고 있다 하더라도 주정부와 지방자치단체는 주간통상에 정당하지 않 은 부담을 지울 수 없다.
우선적인 연방입법이 존재하지 않는 경우, 주법과 자치법규를 공격 하기 위한 또 다른 근거는 제4조 제2항의 특권 및 면책조항이다. 이 조항은 “각 주의 시민은 다른 어떤 주에 있어서도 그 주의 시민이 갖 는 모든 특권과 면책을 향유할 권리를 가진다”고 규정하고 있다. 연방 대법원은 특권과 면책조항을 헌법적 권리나 중요한 경제적 활동에 관 하여 타 주 사람들을 차별하는 주들의 권한을 제한하는 규정으로 해 석해 왔다. 특권과 면책조항을 적용한 최근 연방대법원의 판결들은 거의 모두 생계유지활동과 관련된 권한에 관하여 타 주 사람들을 차 별하는 주법과 자치법규에 대한 위헌 다툼이 문제된 것들이다.
14) Gade v. National Solid Waste Management Association, 505 U.S. 88. 108 (1992). 연 방법의 우위와 최고법조항을 관련시키는 이러한 견해에 대한 최근의 비판은 Stephen A. Gardbaum. The Nature of Preemption, 79 Cornell L. Rev. 767(1994)을 참조.
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