Article 3 – Rules of law The law chosen by the parties may be rules of law that are generally accepted on an interna-tional, supranational or regional level as a neutral and balanced set of rules, unless the law of the forum
제3조는 당사자들이 어떤 유형의 법의 규칙을 선택할 수 있는지에 대해 보다 확 실성을 제공하기 위해 법의 규칙에 대한 기준을 제시하고 있다. 그 기준은 법의 규 칙의 법원(source)과 속성(attributes)에 관계 된다. 첫 번째 기준은 당사자들이 선택한 법의 규칙은 국내적인 차원을 넘어서 국제 적, 초국가적 또는 지역적 수준에서 일반 적으로 인정되는 정도의 법원을 가져야 한 다. 국제조약이나 협약은 일반적으로 수용 되는 법의 규칙의 법원이지만 그 조약이나 협약이 당사자들이 선택한 결과로서 적용 되는 경우로 한정한다.35) 예들 들어, 국제 물품매매협약(CISG)에서는 적어도 매도인 과 매수인 일방의 영업소가 체약국에 소재 하지 않은 상황에서(양 당사자 모두 비체 약국에 소재한 경우를 포함하여) 당사자들 이 CISG 체약국의 법을 준거법으로 선택 한 경우이다.36) 만일 당사자들의 선택이 없었다면 CISG는 적용되지 않는 상황이다.
이때 CISG는 법의 규칙으로서 적용된다.
그 밖의 다른 법의 규칙은 국제상사계약원 칙(Principles of International Commercial
Contracts), 유럽계약법원칙(PECL)과 유럽 계약법 공통참조기준 초안(DCFR) 등 구속 력 없는 형태를 들 수 있다. 다만 여기에서
“일반적으로 인정되는(generally recognized)”
의 문구에 대해서는 도대체 누구의 인정을 받을 정도의 규칙이어야 하고 어느 정도의 인정을 받아야 하는 것인지가 애매하다는 비판이 있다.37) 그리고 ‘법의 규칙이 국내 적인 차원을 넘어서 국제적, 초국가적 또 는 지역적 수준’이어야 한다는 요건에 대 해서도, 보통의 당사자자치에 의해 지정되 는 준거법은 특정 국가의 법(국제적으로 인정되지 않는)인데 왜 법의 규칙은 초국 가적이어야 하는 이유가 불분명하다는 비 판도 있다.38)
두 번째 기준으로 법의 규칙은 다음 세 가지 속성을 가지고 있어야 하는데, 그것 은 중립적이고(neutral) 균형 잡힌(balanced) 일련의 규칙(a set of rules)이어야 한다. 일 련의 규칙이어야 한다는 의미는 단지 소수 의 조문들만으로는 이 요건을 충족할 수 없고, 국제적 맥락에서 통상의 계약상의 문제를 해결할 수 있을 정도의 규칙들을
35) 공식 주석, para. 3.5.
36) CISG에서 이 경우는 제1조 제1항 가호의 직접적용이 아닌 나호의 간접적용 상황이다. 간접적용은 국제 사법 규칙에 의해 체약국법이 적용되는 경우인데, 상기 예에서 당사자들이 체약국법을 지정하였기 때문에 간접적용에 의해 CISG가 적용된다. 직접적용은 양 당사자가 속한 국가가 모두 체약국인 경우를 말한다.
37) Michaels, supra note 9, p. 17.
38) Ibid, pp. 17-18.
포괄하고 있어야 한다.39) 한편 법의 규칙 의 중립적이고 균형 잡혀야 하는 요건은 불분명하고 애매하다는 비판이 있다. 그 요체는 법의 규칙의 실질 내용이 과연 중 립적이고 균형 있는 것을 찾을 수 있는 것 인지, 그리고 당사자자치 원칙은 당사자들 간 계약내용을 자유롭게 합의할 수 있다는 것인데 왜 준거법의 내용은 중립적이고 균 형 있는 것이어야 하는지를 지적한다.40) 그러나 여기에서 중립적이고 균형 잡힌 요 건은 법의 규칙을 제정하는 기관이 당사자 들에게 있어 중립적인 기관이어야 한다는 의미인 것으로 이해한다.
예외적으로 법정지 국가는 법의 규칙의 선택을 불허할 수 있도록 하고 있다. 중재 의 경우와 달리 소송에서는 법의 규칙의 선택을 허용하지 않고 오직 국가의 법의 선택만 허용하는 국가들이 있기 때문에, 계약준거법 성안과정에서 가장 논란이 되 었던 이 쟁점에서 하나의 타협점으로 이러 한 예외를 두게 되었다.
한편 당사자들이 법의 규칙을 선택한 경 우, 그것이 규율하지 않는 사항은 어떻게
처리되는가? 계약준거법원칙은 CISG와 UNIDROIT Principles과는 달리 법의 규칙 이 규율하지 않는 사항을 해결하기 위한 규정을 두고 있지 않다. 때문에 법의 규칙 을 선택하는 당사자들은 이러한 문제를 해 결하기 위해서 보충적 준거법을 지정하는 방안을 강구할 수 있다.41) 그러나 이렇듯 보충적 준거법을 지정할 정도라면 법의 규 칙을 선택하는 장점은 무엇인가라는 비판 이 가해질 수 있다. 사견으로는 우리나라 기업들이 외국 당사자들과 수많은 국제계 약을 체결하면서 준거법 선택에 있어 우월 한 지위를 누리지 못하는 경우를 종종 보 게 된다. 많은 경우 상대방 국가의 법 아니 면 영국법 등의 중립적인 국가의 법을 선 택하는 경향이 있는데, 그 경우보다는 우 리에게 좀 더 익숙할 수 있는 UNIDROIT Principles를 준거규범으로 선택하고 보충 적인 준거법을 선택하도록 하는 것이 한국 기업들에게는 보다 유리한 것이 아닌가 생 각한다. 분쟁이 발생하더라도 UNIDROIT Principles 차원에서 해결될 가능성이 높고, 그렇다면 보충적인 준거법까지 고려하지 않을 수 있기 때문이다.
39) 공식 주석, para. 3.10.
40) Michaels, supra note 9, p.16.
41) 공식 주석, para. 3.15. 보충적 준거법을 지정하는 예시문은 다음과 같다: “This contract shall be governed by the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts and, with respect to issues not covered by those principles, by the law of State X”.
우리 국제사법 제25조의 해석상 당사자