지적재산권에 관한 독점규제법 제59조의 해석과 관련해서는 이 규정이 창설적 성격을 지닌 적용제외규정인지 아니면 단순한 확인적 성격을 지 닌 적용제외규정으로 이해할 것인지가 문제된다.
참고로 일본의 私的獨占の禁止及び公正取引の確保に關する法律37) 제21 조의 해석론을 살펴보면38) ⅰ)일본 독점금지법 제21조를 창설적 성격을 지닌 적용제외규정으로 이해할 것인지 아니면 단순한 확인적 성격을 지닌 적용제외규정으로 이해할 것인지에 관하여 논의가 있고, ⅱ)지적재산권법 상의 행사로 인정되는 행위와 인정되지 않는 행위간의 이분법적 구별을 인 정할 것인지에 관하여 논의가 있다.
먼저 독점금지법 제21조가 창설적 성격이라고 보는 견해는 독점금지법 과 지적재산권법이 상호 대립하는 것으로 이해하고 양자간의 대립을 조 정하는 것이 동조이며, 동조에 의하여 본래는 독점규제법이 적용될 지적 재산권에 관련한 행위에 대하여 적용제외가 창설되는 것으로 보며, 대체 로 동조에 포함된 다섯 가지의 법률을 한정적으로 열거된 것으로 보게 된다. 동조가 확인적 성격이라고 보는 견해는 독점금지법과 지적재산권 법은 공동의 목적을 가진 것으로서 독점금지법이 연구개발을 통한 기술 발전의 촉진과 혁신에 유해한 영향을 주지 않도록 스스로 가지고 있는 적용의 한계를 독점금지법 제21조에서 확인한 것이라고 보는 것이며, 대 체로 동조에 포함된 다섯 가지의 법률을 예시적으로 열거된 것으로 보게 된다. 다음으로 지적재산권법상의 행사로 인정되는 행위와 인정되지 않 는 행위간의 이분법적 구별을 인정할 것인지에 대하여 긍정설과 부정설 이 있다. 이를 긍정하게 되면, 전자에 대해서는 독점금지법이 적용되지 않으며, 후자에 대해서는 적용된다는 결론에 이르게 되며, 그것을 구별하 37) 이하 이를 “일본 독점금지법”이라 한다.
38) 그 내용은 구재군, “지적재산권과 독점규제법의 관계: 독점규제법 제59조의 해석론과 관련하여”, 司法行政 제41권 제7호 13-15면 (2000); 김은기, “특허권실시에 대한 독 점규제법의 적용”, 창작과 권리 제17권 18-25면 (1999); 이경규, “지적재산권 남용의 규제와 독점규제법의 적용에 관한 연구”, 연세대학교 대학원 박사학위논문, 32-46면 (2001.2) 등에서 재인용.
는 것이 중요하게 된다. 그런데 이에 관해서 전자에 속하더라도 시장에 서의 경쟁을 제한하는 의도와 효과로서 이루어질 가능성이 있으므로, 그 러한 경우에는 독점금지법이 적용되어야 할 것이므로 권리남용의 법리의 원용을 통하여 기계적인 이분법의 한계를 조정하자는 견해가 있으며, 이 경우 독점금지법에 지적재산권의 정당한 행사로 인정되는 행위의 내용이 명문으로 규정되어 있지 않으므로, 독일 경쟁제한방지법(GWB) 제20 조39)제1항, 제2항에 규정된 ‘권리의 本來的 行使에 의한 제한’과 ‘권리자 의 지위를 이용한 非本來的 行使에 의한 제한’이라는 기준을 해석상 참고 하여 전자에 대해서는 독점금지법이 적용되지 않으며 후자에 대해서는 독점금지법이 적용되는 것으로 보자는 주장이 있다. 다음으로 지적재산 권법상의 행사로 인정되는 행위와 인정되지 않는 행위간의 이분법적 구 별 자체를 부정하고, 일반적인 재산권과 마찬가지로 지적재산권도 독점 금지법의 전면적 적용대상이라고 하는 견해가 있다. 이 입장은 독점금지 법상의 독점이라는 개념은 시장에서의 독점을 나타내는 것이며 특허법상 의 독점은 발명의 배타적 이용권이라고 할 수 있는 것을 나타내는 것으 로 양자는 차원이 다른 것인데 차원이 다른 대상에 대해서 혼동하여 동 일한 개념인 것으로 사용하고 있다고 이분법적 구별을 전제하는 견해에 대하여 비판한다. 이 설은 독점금지법 제21조는 특허권 자체에는 독점금 지법이 적용되지 않고 특허권의 행사에는 당연히 독점금지법이 적용된다 는 당연한 사항을 규정한 것으로서 불필요한 주의규정에 불과한 것으로 본다.
이에 관하여 어떻게 해결할 것인가에 관해서는 독점금지의 선진국이라 할 미국에서도 지배적인 입장이 확립되지 못하였고, 논의가 계속되고 있 는 상황이다. 특허권의 실시허락(license)에 있어서 특허권자가 실시권 자(licensee)에게 부과하는 라이선스조건이나 특허권의 不行使, 특허권 풀(patent pool) 특허권상호실시허락(patent cross licensing), 특 허권남용(patent misuse)등의 경우에 어느 범위까지 특허권의 정당한 행사가 되고 남용으로 인정되는 한계가 어디인가 등이 이 분야에서 논의
39) 1998년 개정법에서 이에 상응하는 조항은 제17조이다.
되는 문제들이다. 특허권의 실시허락은 그 특수한 사실관계와 사정에 따 라서 효율을 창출하고 친경쟁적일 수 있으나 반대로 효율을 저하시키고 반경쟁적일 수도 있다. 이러한 전제하에 각각의 문제에 관해서 정립된 내외국의 이론과 실제 사건에 대한 판례를 종합하여 공정거래위원회에서 관련지침을 수시로 제․개정하여 수범자의 법률의 내용에 대한 인식과 예측가능성을 제고할 필요가 있다고 하겠다.
입법론적으로, 제59조에 대해서 특허권자의 행위를 가능한 한 후하게 보호함으로써 발명의 장려라는 특허법의 목적을 달성하고자 하는 정책적 배려를 하고 있는 것으로서 독점규제법의 법익이 다소 희생되어도 무방 하다는 고려가 있는 것이 아닌가 추정하면서, 경쟁질서를 기본으로 하는 현대의 산업사회에서 이러한 고려는 특허제도를 괴리시키는 것이므로 제 59조의 규정은 삭제하거나 개정의 필요성이 있다는 지적이 있다.40) 또 한 제59조는 독점규제법과 지적재산권법의 관계를 충돌관계로 보는 시각 에 입각한 것으로서, 양자의 관계를 정확히 파악한 것이라고 보기 어렵 고 실질적으로 양법제도의 충돌을 근본적으로 해결하는 데에 아무런 기 여도 하지 못하는 규정으로서 독점규제법의 취지에 정면으로 반하는 것 으로서 삭제되거나 개정되어야 한다는 지적도 있다.41) 그러나 동조는 전 술한 바와 같이 지적재산권이 갖는 법적 독점 가능성의 창출이라는 특성 때문에 일응 독점규제법과 충돌하는 것으로 오인될 수 있으므로 이를 피 하고 그 정당한 권리행사에 대해서는 독점규제법의 적용을 제외하고자 규정된 조항으로서 파악한다면 동조의 존재의의가 인정된다. 다만 후술 하는 바와 같이 그 내용을 보다 구체화할 필요는 있을 것이다.
또한 과연 지적재산권법상의 권리행사로 인정되는 행위가 별도로 있는 것인지도 문제된다. 후자의 행위가 존재한다면 그것을 식별해내면 그 나 머지에 대하여 독점규제법이 적용되게 될 것이다. 첫 번째 문제에 관한 우리 학계의 입장은 ⅰ)지적재산권법과 독점규제법 사이의 문제는 특허 권의 本來的 行使에 해당하면 권리남용에 해당하지 않는 한 독점규제법 이 적용되지 않는 것으로 보고, 특허권의 본래의 행사가 아닌 제한에 해 40) 김은기, 앞의 논문, 34면.
41) 丁相朝․崔星根, ｢競爭秩序의 維持와 知的所有權法｣ 한국법제연구원, 53-54면 (1992).
당하면 독점규제법이 적용되는 것으로 보자는 입장,42) ⅱ)무체재산권에 대하여 독점규제법이 적용되지 않는다는 독점규제법의 규정은 무체재산 권 자체가 독점적 성질을 띠고 있기 때문이나, 無體財産權의 濫用에 대 해서는 적절히 규제하도록 하여야 할 것이라고 하는 견해43)로 크게 이분 할 수 있다. 양설은 知的財産權의 濫用에 대해서는 독점규제법이 적용되 는 것으로 해석하는 점에서는 차이가 없다. 다만 제1설은 지적재산권의 본래적 행사와 비본래적 행사를 구별하여 후자에 대해서는 독점규제법이 완전히 적용된다고 보는 데 반해서 제2설은 그러한 구별을 하지 않고 있 을 따름이다. 제1설이 보다 분석의 틀을 정리하고 있는 인상이지만 과연 지적재산권의 본래적 행사와 비본래적 행사간의 구별이 분명한지는 살펴 보아야 할 것이다. 지적재산권의 라이선스계약의 내용이 상황별로 다양 하고 시대의 변화에 따라서 변화할 수 있기 때문에 그 본래적 행사를 정 형화하는 것이 가능한지는 더 검토하여 보아야 할 문제이다. 일단 여기 에서는 “지적재산권의 정당한 행사에 대해서는 독점규제법이 적용되지 않 으나 지적재산권이 그것을 인정하는 목적의 범위를 벗어나서 남용되는 경우에는 독점규제법이 적용된다”고 보는 입장에 찬동한다.
모든 재산권은 배타성을 본질로 하며, 그것은 남용되면 반경쟁적 효과 를 발생시킬 수 있는 권능이다. 지적재산권도 그 점에서는 마찬가지이다.
지적재산권과 경쟁정책에 있어서 쟁점은 독점규제법 적용의 대상이 되는 知的財産權의 濫用(abuse)을 어디까지 인정할 것인가 하는 문제라 하겠 다. 이와 관련하여, 지적재산권의 남용에 대한 독점규제법의 적용에 있어 서 지적재산권법의 목적과 취지를 존중할 필요는 있으나 별도로 독점규 제법의 적용을 위하여 “지적재산권의 남용” 개념을 새로이 창설하거나 유
지적재산권과 경쟁정책에 있어서 쟁점은 독점규제법 적용의 대상이 되는 知的財産權의 濫用(abuse)을 어디까지 인정할 것인가 하는 문제라 하겠 다. 이와 관련하여, 지적재산권의 남용에 대한 독점규제법의 적용에 있어 서 지적재산권법의 목적과 취지를 존중할 필요는 있으나 별도로 독점규 제법의 적용을 위하여 “지적재산권의 남용” 개념을 새로이 창설하거나 유