종래의 연방헌법은 권리보장에 관하여 체계적 카테고리를 가지지 않고 산만한 형태로 명문규정을 두었으며, 또한 판례상 인정되는 불문의 권리 및 유럽인권조약을 근거로 하는 권리 등도 전체적으로 국민의 권리로써 이해되었다. 신연방헌법은 제2편 제1장에서 “기본권(Grundrechte)”이 라는 표제를 두어 스위스 연방헌법사상 최초로 이 개념을 사용하고 있 다.40) 이를 전제로 성문, 불문의 형태로 인정된 개별기본권을 체계적으 로 정서하여 명문화하였다.
스위스에서는 전통적인 기본권은 매우 오래전부터 주관적 권리로서 파 악하고 있다. 구연방헌법 및 주헌법에 의거한 주관적 권리는 자유권, 법 적 평등, 자의금지 및 유사원칙(willkürverbot sowie verwandte Grundsätze), 기타 개별 특수한 보장, 시민권(Bürgerrecht), 정치적 권리, 국가적 급부에 대한 개별적 요구권 등을 의미한다.41) 기본권의 개 념이 직접적으로 헌법에 의하여 보장된 이들 개인의 기본적 권리를 포함 한 상위개념인 점에 관하여는 이론이 없다.42)
그러나 기본권과 헌법상의 권리(Verfassungsmässiger Rechte)의 관련성을 어떻게 파악할 것인가에 관하여는 견해가 나누어지고 있다. 전 통적인 견해는 기본권과 헌법상의 권리를 분리하지 않고 동일시하나, 신 연방헌법은 기본권과 헌법상의 권리라는 용어를 병용하고 있으므로 구별
40) Bern州 등 일부 주헌법에서는 이미 이 개념을 사용하고 있었다.
41) Yvo Hangarter, Grundzüge des schweizerischen Staatsrechts, Bd.2, Zürich 1982, S.53.
42) Ulrich Häfelin/Walter Haller, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 4 Aufl., Zürich 2000, S.57.
이 필요하다는 견해도 있다. 예컨대 “신헌법 제35조(기본권의 실현) 및 제36조(기본권의 제한)는 헌법상의 권리의 실현․제약에도 적용되는가, 어떠한 권리가 제189조제1항a에 의거하여 연방법원에서 주장될 수 있는 가 등의 점에서 양자의 구별과 관련을 명확히하는 것은 실익이 있다. 양 자는 헌법전에 있어서의 위치에서 보는 경우에도 구별된다. 개인의 헌법 상 권리는 기본권목록에서만 규정되고 있는 것이 아니라, 다른 곳에서도 분산적으로 다수 규정되어 있기 때문이다. 또한 양자는 그 개념내용에서 보는 경우에도 구별되는 부분이 있다. 기본권은 직접적으로 요구를 근거 지우는 규범군(direkt anspruchsbegründende Normshicht)의 영 역에서 침해된 경우 소송을 제기할 수 있으므로, 헌법상의 권리를 의미 를 의미하며 양자는 중복된다. 그러나 기본권의 프로그램적 규범군 (Programmatische Normshicht)은 소송을 제기할 수 없으므로 헌 법상의 권리로서 이를 연방헌법재판소에 주장할 수 없다”43)라는 주장이 그것이다.
신연방헌법에 규정된 편제에 따라 기본권의 목록을 살펴보면, 우선 “기 본권”은 지금까지 헌법이나 국제조약 등에서 분산되어 존재하였거나 연방 헌법재판소나 유럽인권재판소등에서 보장되었던 것이 기본권목록에서 체계 적이고 집중적으로 정리되어 있다.44) 또한 신헌법은 기본권목록을 전통적 기준에 따라 분류․편성한 것이 아니라 별도의 방법을 채택하고 있다.
제7조부터 제36조에 이르는 기본권규정은 우선 모든 기본권의 출발점 인 “인간의 존엄(제7조)”으로부터 시작하고, “법적평등원칙과 자의의 금 지(제8조 및 제9조)”를 규정함으로써 각인에게 최소한의 형식적․실질적 정의를 보장하는 두 개의 법치국가적 보장을 규정하고 있다. 이어 개별 적 기본권(제10조 내지 제28조) 및 일정한 절차보장(제29조 내지 제32 조)을 열거하고, 정치적 권리(제33조 및 제34조)를 보장한다. 마지막으
43) Benjamin Schindler, Zu Begriff und Verständnis der Grundrechte in der neuen Bundesverfassung, in : Thomas Gächter/Martin Bertschi (Hrsg.), Neue Akzente in der nachgeführten Bundesverfassung, 2000, S.66f.
44) Botschaft über eine neue Bundesverfassung vom 20. November 1996, S.137.
로 기본권의 실현과 제한(제35조 및 제36조)을 규정하고 있다. 이러한 기본권의 배열순서에 관하여는 여러 논의가 있으나45), 개별조항은 내적 논리에 의하여 구성되어 있다.
우선 기본권으로서 인간의 존엄, 법적 평등, 자의금지와 신의성실 등의 원칙(제7조 내지 제9조)을 열거한 후 제10조부터 제34조까지 생명 및 인격적 자유의 권리, 아동과 청소년보호, 빈곤으로부터의 원조를 요구할 권리(Recht auf Hilfe in Notlagen)46), 사적영역의 보호, 혼인과 가 족의 권리, 신앙과 양심의 자유, 의견과 정보의 자유, 언론의 자유, 언어 의 자유, 무상교육을 받을 권리, 과학의 자유, 예술의 자유, 집회와 결사 의 자유, 주거의 자유, 퇴거로부터의 보호, 재산권보장, 경제적 자유, 단 결의 자유, 절차적 보장, 재판을 받을 권리, 자유박탈시의 보장, 형사절 차상의 권리, 청원권, 정치적 권리 등을 규정하고 있다. 시민권 및 정치 적 권리에 관하여 국적이 자치단체를 기반으로 하는 점, 그 혈통주의, 정 치적 권리의 주거지에서 행사, 외국체류스위스인의 정치적 권리행사의 보장 등을 규정하고 있다(제37조 내지 제40조).
社會目的이라는 제목의 조항(제41조)에서는 연방과 주가 각인의 자기 책임을 전제로 하면서 안전, 건강, 가족, 임금, 아동과 청소년의 성장 등 에 관하여 보완적으로 배려할 것, 노령, 질병, 상해, 실업, 모성, 고아 및 과부에 관하여 보장에 조력할 것을 규정하고 있으나(제1항 내지 제3 항), 이 사회적 목적은 국가의 급부를 직접 청구하는 권리를 도출하는 근거가 될 수 없음을 규정하고 있다(제4항). 이것은 종래의 스위스헌법 과 마찬가지로 개인의 주관적 권리인 사회권과의 본질적 차이를 제시한 것이다. 다만 빈곤원조, 초등교육의 무상, 단결권 등이 기본권에 위치하 고 있는 점에도 유의한다.
마지막으로 신연방헌법 제35조에서는 “①기본권은 모든 법질서에서 실 현되어야 한다. ②국가적 임무의 담당자는 기본권에 구속되며, 그 실현에 45) 자세한 논의는 H.Koller, a.a.O., S.663.
46) 구헌법에서는 사회권 내지 생존권보장을 명확히 규정하지 않았다. 그러나 학설이나 판례는 이 기본권을 지지하여 왔다. 신헌법은 1995년 연방헌법재판소의 판결을 추인하 여 이 규정을 두게 되었다. Jörg Paul Müller, Grundrechte in der Schweiz.
Im Rahmen der Bundesverfassung von 1999, 3 Aufl., Bern 1999, S.169.
기여할 의무를 가진다. ③행정기관은 기본권이 그에 적합하는 한 사인간 에도 효력을 가지도록 배려한다”라고 규정하여 모든 법질서의 기초로서의 기본권의 구성적․제도적 성격을 표현하고, 기본권의 私人間의 效力을 처음으로 명문으로 규정하고 있다. 이 규정의 도입에 관하여 연방정부의 보고서에서는 ①이 규정의 전체적 성격은 불문헌법의 원칙을 추인하고 규범화하는데 있다. 그것은 권리 및 자유의 사실상의 실현이라는 이념을 표현한 것으로서 기본권보장은 연방주의, 민주주의 및 권력분립과 아울 러 스위스의 법질서의 기본원칙임을 상기시킨다. ②현재의 헌법에서 볼 때 기본권이 사인간에도 역할을 거둘 수 있는 것은 각자의 기본권이 국 가권력에 의하여 위협받게 될 우려가 있을 뿐 아니라 사회적 억압의 위 협에 처하고 있기 때문이다. 그러나 제3자효력의 원리는 기본권을 민법 또는 형법의 영역에 한꺼번에 적용하는 것을 요청하는 것은 아니다. 또 한 모든 기본권이 사인간의 관계에 적용되는 것이 아니다. 사회적 억압 의 실체에 상응하여 차이가 발생하기 때문이라고 언급하고 있다.47)