개발행위의 개념이 본격적으로 도입되어 최초로 사용된 것은 폐지된 「도시계 획법」제5장 개발행위의 허가 에 관한 조항에서 비롯되었다. 종래 도시계 획법과 국토이용관리법의 양 법체계 하에서는 토지형질변경 등 개발행위도 지역에 따라 다른 법률의 적용을 받았다. 도시계획법이 적용되는 지역에서는 도시계획법 에 의한 토지형질변경허가가 이루어졌으며, 국토이용관리법이 적용되는 농림지 역․준농림지역․자연환경보전지역은 원칙적으로 국토이용관리법에 의해 토지형 질변경허가 등이 발급되었다.
그 후「국토이용관리법」과 「도시계획법」을 통합하여 「국토계획법」을 제 정하면서 위 도시계획법상의 개발행위의 허가에 관한 규정 역시 큰 변화 없이 위 국토계획법에 그대로 계승되었다. 그러나 구 도시계획법이나 현행의 국토계획 법은 정작 개발행위 에 대한 개념정의를 함에 있어 대상을 규정함으로써 개발행위의 범주를 법정하고 있는데 그치고 있다.18) 도시계획법은 도시계획
17) 류해웅․정우형, 전게논문, p. 34.
구역 안에서 도시계획사업에 의하지 아니하고 다음 하나에 해당하는 행위를 하 고자 하는 자는 특별시장․광역시장․시장 또는 군수의 허가(이하 개발행위 허가 라 한다)를 받아야 한다 (동법 제46조 제1항)고 규정하고 있었고, 2003년 1월부터 시행되는 국토계획법은 종전 도시계획법과 국토이용관리법을 흡 수․통합한 것이므로 전국의 토지형질변경 등 개발행위가 통합된 국토계획법의 체계로 단일화된 것이 큰 특징 중의 하나이다. 국토계획법은 산림의 경우에는 종 전과 거의 동일하게 산림법에 의한 형질변경을 우선시키고, 계획관리지역과 도시 지역 내 산림형질변경을 통제하는 것으로 제한적인 입장을 취하고 있다.
개발행위허가제를 채용하던 종전 「도시계획법」은 단순히 도시계획구역 안에 서 도시계획사업에 의하지 아니하고 다음 하나에 해당하는 행위를 하고자 하는 자 는 특별시장․광역시장․시장 또는 군수의 허가(이하 개발행위허가 라 한다)를 받아야 한다 (종전 도시계획법 제46조 제1항)고 규정하고 있었기 때문에 개발행 위의 개념이 명확하지 않았다. 또한 「국토계획법」도 다음 각 호의1 에 해당하 는 행위로서 대통령령이 정하는 행위(이하 개발행위 라 한다)를 하고자 하는 자는 특별시장․광역시장․시장 또는 군수의 허가(이하 개발행위허가 라 한다) 를 받아야 한다. 다만, 도시계획사업에 의하는 경우에는 그러하지 아니하다 19)고 규정하고 있는 종전 도시계획법과 마찬가지이다. 그 밖에 도시 및 토지관련 법률 도 개발행위에 대한 개념규정을 명확하게 하지 않고 있다.
일반적으로 개발행위란 토지의 상태․성질 또는 이용변경을 가져오는 행위 라고 말할 수 있을 것이다. 개발행위의 대표적인 것으로 토지의 형질변경이라는 것은 기존의 토지형상에 실질적인 변경을 가하는 행위를 말하는 것이고20), 구체 적으로는 성토․절토 또는 정지 등의 방법을 통하여 이루어진다(구 토지형질변경 규칙 제2조 제1호). 절토는 기존 토지의 양을 줄이는 행위를 말하고, 성토는 기존 토지의 양을 늘리는 행위를 말한다.21)
사실상 도시 내에서 또는 도시계획구역 내에서 이루어지는 토지의 형질변경22)
18) 윤양수, 「행정법개론(제4판)」, 제주대학교출판부, 2007, p. 883.
19) 국토계획법 제56조 (개발행위의 허가) 제①항.
20) 대판 1998. 4. 14. 98도364 ; 윤진영, 토지의 형질변경 , 「법조」, 1994. 8, p. 120 에서도 토지형질 변경에 대한 판례를 잘 설명하고 있다.
21) 대판 1995. 3. 10. 94도3209.
은 많은 경우, 전․답과 같은 지목의 토지를 대지로 전환하기 위한 전제가 된 다23)(지적법 제21조, 지적법시행령 제16조 제1항 제1호, 국토계획법 제62조).24) 이 처럼 국토계획법이 토지의 형질변경을 허가대상으로 삼고 있는 것은 당해 행위 및 그 후의 건축행위가 도시 내 토지의 합리적 이용을 저해할 수 있다는 생각에 근거한 것이다.25)
이 개념은 건축물의 건축 또는 공작물의 설치 등을 목적으로 하는 개발행위 에 주안점을 두고 있다. 또한 추상적이어서 개발행위허가제를 제도화하고, 이의 운용을 위한 개념으로는 적합하지 않다. 따라서 개발행위의 개념은 건축물의 건축 또는 공작물의 설치 등을 위해 행하는 토지의 분할 또는 형질의 변경과 토지의 용도변경 으로 설정하는 것이 바람직하다고 본다. 여기서 행위는 토지 의 분할․토지형질의 변경․토지의 용도변경을 대상으로 한다. 토지의 분할 또 는 형질의 변경과 토지의 용도변경은 건축물의 건축 또는 공작물의 설치 등을 목적으로 한다. 이 개념은 상당히 직접적이면서도 그 표현이 간단․명료하여 개 발행위허가제의 운용에 이바지할 수 있을 것이다. 그러나 개발행위의 모든 경우 를 포괄적으로 표현할 수 있는 한계를 지니고 있다. 따라서 이 개념은 개발행위 의 대상이나 대상이 되지 않는 행위의 규정을 통해 개념을 구체화하여야 하고, 하위법령이나 조례 등에서 명백히 하여야 할 것이다.26)
우리나라의 경우 종래 도시계획구역이 지정되면 당해 구역 내에서의 일정 행위 에 대하여 제한이 가해지고 행위를 하고자 하는 자는 시장․군수로부터 허가를 받아야만 하였으며, 이를 통상 일반적인 행위제한 이라 불러왔다. 이와 같이 도 시계획구역 안에서는 소규모 난개발27)을 방지하기 위해 일정한 행위를 시장․군
22) 건설교통부, 「건설교통 통계연보」, 2006.
23) 참고판례(대판 1991. 12. 10. 91누605 ; 대판 1991. 7. 9. 90누6354 ; 대판 1978. 12. 13. 78누339).
24) 지적법시행령 제16조(지목변경신청) ①법 제21조의 규정에 의하여 지목변경을 신청할 수 있는 경우는 다 음 각호와 같다.
1. 국토계획법 등 관계법령에 의한 토지의 형질변경 등의 공사가 준공된 경우 2. 토지 또는 건축물의 용도가 변경된 경우
3. 법 제26조의 규정에 의한 도시개발사업 등의 원활한 사업추진을 위하여 사업시행자가 공사준공 전에 토 지의 합병을 신청하는 경우.
25) 토지형질변경신청의 당부를 판단함에 있어서 형질변경행위 자체로 인한 경관 등에의 영향 만을 고려 해야 할 뿐 아니라 토지형질변경 후 그 지상에 아파트를 건축한다는 가상적인 계획도 고려의 대상이 된다 (대판 1990. 11. 27. 90누2000).
26) 류해웅․정우형, 전게논문, p. 38.
수의 허가를 받도록 하고 있었으나, 허가대상이 포괄적이고 허가기준이 모호할 뿐 만 아니라 허가절차도 불투명하여 많은 민원이 발생하였다.
더 본질적으로는 토지관련법제의 근간이 건축자유를 바탕으로 하는 용도지역제 를 채용하고 있기 때문에 도시지역과 비도시지역에서 용도지역의 지정목적에 반 하지 않는 한 당해 토지를 개발하여 이용할 자유가 부여되어 있었다. 이와 같은 상황 하에서 토지의 개발은 토지소유자의 자유에 맡겨져 기반시설도 수반하지 않 은 개발이 자행되어 난개발을 부추겼던 것이다. 따라서 2000년 1월 28일 도시계 획법의 전면 개정을 통하여 종래 부정적 이미지를 가지고 있던 토지형질변경 등 행위허가제도를 긍정적이고 투명한 토지이용제도로 전환하여 도시계획의 무분별 한 개발을 방지하고 계획적인 개발을 유도할 목적으로 개발행위허가제도를 도입 하였다.
「국토계획법」28)에서 시장 또는 군수의 허가를 받아야 하는 개발행위의 대상 이 되는 행위는 ①건축물의 건축 또는 공작물의 설치 ②토지의 형질변경(경작을 한 토지의 경질변경을 제외한다) ③토석의 채취 ④토지의 분할(건축법 제49조의 규정에 의한 건축물이 있는 대지를 제외한다) ⑤녹지지역․관리지역 또는 자연환 경보전지역 안에 물건을 1월 이상 쌓아놓는 행위이다.
한편, 개별법률 역시 개발행위에 대한 개념규정이 없이 국토계획법상의 개발행 위 용어를 차용하거나 또는 막연히 개발행위라는 용어를 사용하고 있는 실정이 다. 「국토계획법」의 규정 외에 현행 법령에서 개발행위를 규정하고 있는 경우 는 ①「건축법」 제8조 제5항 제3호 ②「기업활동 규제완화에 관한 조치법」 제 18조 제1항, 제2항 ③「독도 등 도서지역의 생태계보전에 관한 특별법」 제40조
④「자연환경보전법」 제38조 제2항 ⑤「여객자동차 운수사업법」 제49조 제1항, 제1호 ⑥「조수보호 및 수렵에 관한 법률」 제5조, ⑦「한강수계상 수원수질개선 및 주민지원에 관한 법률」 제5조 제2항 ⑧「개발이익환수에 관한 법률」 시행
27) 난개발이란 개발에 따른 외부 불경제 효과 등 부정적 측면을 총칭하는 개념으로 다음 두 가지 유형을 포 함하는 개념이라 할 수 있다 (진영환, 21 세기 국토이용체계 개편방안 , 국토연구원, 2000. 8, p. 8 이하).
- 사전계획 없이 무계획적으로 이루어진 개발(예컨대, 토지이용에 대한 종합적인 계획 없이 준농림지에 200-300세대 아파트를 건설하는 경우)
- 계획 유무에 상관없이 주변경관과 조화를 이루지 못하고 환경 파괴적 요소가 강한 개발(예컨대, 보전 필요 성이 높은 녹지 공간 또는 양호한 경관지역에 고층아파트를 건설하는 경우).
28) 「국토계획법」제56조 (개발행위허가) 제1항 및 「국토계획법시행령」제51조 (개발행위허가의 대상).
규칙 제3조의2 제5항 등 8개 법령인데, 그 중 용어의 정의 없이 개발행위라는 용 어를 사용하고 있는 경우가 6개 법령이고 국토계획법상의 규정을 그대로 차용하 는 경우가 「건축법」과 「여객자동차운수사업법」의 2개 법령이다. 개별법령에 서 개발허가라는 용어를 사용하고 있는 경우는 「먹는 물관리법」29) 「염관리 법」, 「온천법」30) 밖에 없으며, 개발행위허가라는 용어는 「건축법」 및 「국 토계획법」 밖에는 없다. 그런데 건축법은 개발행위허가를 직접 규정하기 보다는
규칙 제3조의2 제5항 등 8개 법령인데, 그 중 용어의 정의 없이 개발행위라는 용 어를 사용하고 있는 경우가 6개 법령이고 국토계획법상의 규정을 그대로 차용하 는 경우가 「건축법」과 「여객자동차운수사업법」의 2개 법령이다. 개별법령에 서 개발허가라는 용어를 사용하고 있는 경우는 「먹는 물관리법」29) 「염관리 법」, 「온천법」30) 밖에 없으며, 개발행위허가라는 용어는 「건축법」 및 「국 토계획법」 밖에는 없다. 그런데 건축법은 개발행위허가를 직접 규정하기 보다는