(1) 土地財産權의 法的 保障
「헌법」제23조는 그 법률구조면에서 다른 기본권에 관한 규정과는 상이한 특 징을 지니고 있다.54) 재산권 보장에 관한 일반규정은 재산권의 형성적 법률유보 와 이에 대한 사회 기속성을 명시하는 규범구조를 통해서 재산권 보장의 한계를 밝히면서도 재산권의 침해를 최소화화기 위해 재산권의 법률유보와 재산권 행사 의 절차적 법률유보를 함께 채택하는 상호 상반되는 구조의 규범구조를 지니고 있다. 헌법에 의해 보장되는 재산권은 그 내용과 한계가 법률로 정해지기 때문에 (제1항 후단) 우리 헌법상의 재산권 보장은 기본권의 형성적 법률유보에 의해서 실현되고 구체화될 수 있다는 법규범구조상의 특징을 지니고 있다. 다시 말해 재
54) 허 영, 「한국헌법론」, 박영사, 2005, p. 451.
산권의 내용과 한계를 정하는 법률은 동시에 헌법에 의해 보호받을 수 있는 재 산권의 구체적인 모습을 형성하는 기능을 가지고 있다. 따라서 재산권의 내용과 한계를 정하는 법률은 재산권을 제한한다는 의미보다는 재산권을 형성한다는 의미 를 더 많이 가지기도 한다. 그리고 재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 해야 할 의무를 수반한다(제2항). 그 때문에 우리 헌법상의 재산권은 강한 사회적 기 속성이라는 제약을 받도록 규범화될 수 밖에 없다. 우리 헌법이 재산권의 내용과 한계를 법률로 정하도록 한 것은 재산권의 사회적 기속성을 구체화하여 재산권 행사의 헌법적 한계를 명확히 하기 위한 것이다. 결국 우리 헌법은 모든 국민에 게 생존보장의 실효성을 확보해 주기 위해 재산권의 사회적 기속성을 명문화하 고 있는 것이라 할 수 있다. 또한 우리 헌법은 공공필요에 의한 재산권의 제한과 보상과의 상호관계를 명백히 하고 있다. 즉 공공필요에 의한 재산권의 수용․사 용․제한 및 그에 대한 보상은 법률로 정하되 정당한 보상을 지급하도록 한 것 이다.
한편, 「헌법」제23조 제1항과 제2항은 개인을 위한 주관적 공권으로서의 구체 적인 사유재산권의 보장과 법제도로서 사유재산권의 보장을 그 내용으로 한다.
헌법이 개인을 위해 구체적인 사유재산권을 보장한다는 것은 개개인에게 그 재 산을 소유하고 상속할 수 있을 뿐만 아니라, 그것을 사용․수익․처분할 수 있는 자유를 보장한다는 것을 의미한다.55) 이와 같은 의미에서의 보장은 기본적으로 사유재산제도의 바탕 위에서 행해질 수 있으며, 재산권의 사회적 기속성(제23조 제2항)과 재산권 형성적 법률유보(제23조 제1항 후단)에 의해 제약을 받는다. 그 러므로 사유재산권의 행사는 공공복리에 적합하게 행사하여야 하는 헌법적 제약 아래 놓여져 있기 때문에 입법권자가 입법형성권에 의해 법률로 정하는 범위 내 에서만 보장된다.56)
따라서 재산권의 보장은 ①법률의 근거가 없거나 위법한 사유재산권의 침해를 방어할 권리(위법한 재산권의 침해금지) ②공공필요에 의하여 사유재산권이 침해 된 경우 적절한 보상을 요구할 수 있는 권리(재산권의 무상침해금지) ③소급입법 에 의해서 사유재산권이 침해받지 아니할 권리(소급입법에 의한 사유재산권의
55) 권영성, 「헌법학원론」, 법문사, 2005, p. 515.
56) 허 영, 전게서, p. 452.
침해금지) ④국가권력 이외의 타인에 의해서 사유재산권이 침해되는 일이 없도록 국가의 보호를 요구할 수 있는 권리(국가 외적인 침해에 대한 보호의무) 등을 그 실질적인 보장내용으로 하고 있다.
한편, 사유재산권제도의 보장은 생산수단이 사유를 허용하는 법률제도의 보장 을 그 내용으로 한다. 그러나 이는 생산수단에 대한 모든 가능한 재산권의 사 용․수익․처분권을 보장한다는 것이 아니고, 사유재산권이라는 법적 효과를 가 능하게 하기 위한 최소한의 규범질서(법률제도)를 보장하는 것이다. 그러므로 사 유재산권의 구체적인 내용을 정하는 것은 재산권 형성적 법률유보에 의해서 입 법권자의 입법형성권에 속한다.57) 따라서 사유재산제도의 보장은 주관적 공권이 인정되기 위한 필수적 전제조건이면서 또한 재산권 보장의 객관적 가치질서를 의미하기 때문에 사유재산을 부인하는 법률제도는 정당화될 수 없다.
(2) 土地財産權의 制限
토지재산권은 그 특성으로 말미암아 내재적인 한계가 보다 강력히 요청되고 있다. 사법상의 신의성실의 원칙․권리남용의 금지․상린관계 그리고 사적 생활 방해(nuisance)58) 등은 토지소유권의 자유에 대한 제한의 법리로서 로마법시대부 터 발달하여 토지소유권에 대한 제한의 근거로 되었다. 토지이용의 문제가 그렇 게 심각하지 않았던 때에는 토지소유권에 대한 제한이 사법적 제한에 의해서만 도 가능하였다. 그러나 토지소유권의 남용이 자본주의 발전에 저해를 가져올 경 우에는 자본주의 자체의 존속을 위해서도 토지소유권에 대한 공법적 제한은 불 가피하게 요청될 수 밖에 없었다.
재산권의 제한을 정당화하는 공공필요는 불확정개념(unbestimmter Rechtsbegriff) 에 해당한다거나, 이의 의미내용을 적극적으로 정의하기 어렵다고 많은 학자들이
57) 허 영, 상게서, p. 454.
58) 영미법에서는 생활방해(nuisance)를 일반 공중에 대한 public nuisance(공적 내지 공중 생활방해)와 특정 인에 대한 private nuisance(사적 생활방해)로 구별한다. public nuisance는 원칙적으로 범죄가 되어 형벌 의 제재를 받고, 또한 행정적 규제의 대상이 된다. 한편, private nuisance는 민사상의 불법행위(tort)의 한 유형으로서 common law상 손해배상이 인정되고, equity상 금지명령의 청구권과 자력구제로서의 방해제거 의 특권이 인정된다. 예컨대, 영미법에 있어서는 nuisance를 사법의 측면에서는 불법행위의 문제로서 처리 하고 있음을 볼 수 있다(곽윤직, 「민법총칙」, 박영사, 2006, p. 311).
지적하고 있다. 공공필요란 공공이익을 위한 공익사업을 실현시키거나 국가안전보 장․질서유지 등의 공익목적을 달성하기 위해 재산권에 대한 수용․사용․제한이 불가피한 경우를 말한다. 재산권을 제한하는 정당성 사유로서 공공필요를 판단하 는 경우에도 기본권 제한입법의 한계조항(헌법 제37조 제2항)이 존중되어야 한다.
공공필요는 공용침해를 통하여 얻어지는 공익(offentliche Interesse an der Enteigung) 과 재산권자의 재산권보유의 이익(Interesse an der Erhaltungseines Eigentums)간 의 이익형량을 통해서 결정된다.59) 즉, 공공필요는 재산권에 대한 공권적 침해의 구체적 사안에 따라 결정되어질 성질의 것이며, 이의 요건이 존재하는지의 여부를 판단하는데는 과잉금지의 원칙이 기준이 된다. 이는 공공필요에 의한 재산권의 제 한이 공익목적을 달성하기 위해 필요한 최소의 범위 내에서 행하여져야 하는 것이 기 때문이다.
따라서 「헌법」제23조 제3항의 공공필요조항은 ①국가의 사적 재산권에 대한 침해를 위한 근거규범 ②국가의 공권력에 의한 공용침해의 한계획정 ③헌법 제23 조 제3항의 한계 내에서의 법률상의 규율권한 ④프로그램적 내용에 의한 법치국가 적 갈등 극복의 기능을 갖는 것이라고 이해할 수 있다.60) 한편, 재산권의 침해가 정당화되기 위해서는 정당한 보상을 지급하여야 한다(헌법 제23조 제2항). 그러나 모든 재산권의 제한이 보상을 요하는 것은 아니며, 재산권에 일반적으로 수반하는 제한으로 당연히 수인하여야 할 정도의 내재적․사회적 제약에 대해서는 보상을 요하지 않는다. 따라서 제한으로 받은 손실이 특별한 희생에 해당될 때 보상의 대 상이 된다. 특별한 희생에 대한 보상의 근거는 보상을 직접 규정한 「헌법」제23 조 제3항과 각 개별법에서 규정하고 있는 보상조항이 그 실정법적 근거이고, 그 밖에 형평과 사회정의에 입각한 공평부담의 원리를 이론적 근거로 하고 있다. 우 리 헌법은 보상을 하는 경우 정당한 보상을 하여야 함을 규정하고 있다.