정부조달계약의 투명성제고를 위한 법제개선방안

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(1)현안분석 2006재정법제 ��. 정부조달계약의 투명성제고를 위한 법제개선방안. 김 대 인. (2) 정부조달계약의 투명성제고를 위한 법제개선방안 Enhancing Transparency in Government Procurement Contract. 연구자 : 김대인(한동대학교 법학부 조교수) Kim, Dae-In. 2006. 10.. (3) 국문요약. 투명성의 원리는 공법일반의 원리로 강조되고 있으며, 이는 정부조 달계약분야에서도 마찬가지라고 할 수 있다. 이는 “정부조달계약의 체 결절차 및 그 결과에 관한 정보에 관해 일반적인 접근가능성을 보장 하고, 내용과 책임귀속주체를 명확하게 제시해야 하는 원리”라고 정의 해볼 수 있다. 무차별원칙의 강조는 경제적 효율성 강화, 부패방지, 계약상대방의 보호라는 세 가지 목표와 중첩되어 원칙적으로 투명성을 보다 강화하 는 결과를 낳는다. 그리고 이러한 방향은 기본적으로 타당하다고 볼 수 있다. 그러나 무차별원칙을 중심으로 한 시장접근성의 강화는 공 급자보호 중심으로 흐르게 될 위험성이 있다는 점을 유의하여야 한 다. 결국 위 네 가지 목표를 추구함에 있어서는 수요자와 공급자의 측면을 모두 균형 있게 보아야 할 것이다. 투명성과 효율성은 서로 보완되는 원리이면서도 상충되는 측면도 존재한다. 서구선진국은 최근 투명성보다는 효율성을 보다 강조하는 방향으로 입법을 하고 있다. 그러나 이는 어디까지 기본적인 투명성 이 갖추어진 것을 전제로 하는 것으로 보아야 한다. 우리나라는 투명 성과 효율성을 동시에 추구하되, 아직은 저신뢰사회로서의 특징을 갖 고 있다는 점을 고려하여 투명성의 기초를 튼튼히 하는 데 보다 초점 을 맞추는 것이 타당하다고 생각된다. 정부조달계약의 투명성을 확보하기 위해서는 첫째, 정보의 공개에 있어서는 그 양만이 아니라, 정보공개의 질과 시점, 공개의 방식 등에 대한 고려가 충분히 이루어져야 한다. 현재 우리나라에서는 전자조달 의 발전으로 정보공개의 시점, 방식 등에 있어서는 상당한 수준을 유 지하고 있는 것으로 평가할 수 있으나, 정보공개의 질, 즉 정보를 쉽. (4) 게 이해할 수 있는 방식으로 정리하여 제시함에 있어서는 아직 개선 의 여지가 많다고 생각된다. 둘째, 조달방식에 있어서 일반경쟁입찰을 원칙적인 계약체결방식으 로 하는 것은 아직 투명성이 강조될 필요가 있는 우리나라 상황에서 는 타당한 입법이라고 할 수 있다. 계약체결방식 가운데 수의계약제 도가 가장 문제라고 할 수 있는데, 광범위한 수의계약허용사유를 축 소하고 허용요건자체도 보다 명확하게 규정하는 등 투명성을 높이기 위한 노력이 필요하다고 하겠다. 다수공급자 공급계약 등 새로운 조 달방식의 도입으로 효율성을 강화하고 있는 것은 전세계적인 추세와 일치하는 것으로 볼 수 있으나, 이 경우에도 유자격자 명부의 등재요 건을 엄격하게 하는 등의 보완책이 필요하다. 셋째, PQ심사의 기준이 보다 쉽게 이해할 수 있는 방식으로 제시되 어야 할 것이며, 심사기준에 위반된 입찰참가자가 낙찰까지 받은 경 우에는 동 계약의 효력을 원칙적으로 부인함으로써 PQ심사기준의 실 효성을 확보해야 할 것이다. 넷째, 부정당업자제재사유를 비례원칙에 입각하여 합리적으로 조정 하는 것이 필요하며, 부정당업자 제제여부의 판단에 있어서 행정청의 재량권남용이 발생하지 않도록 해야 할 것이다. 다섯째, 정부조달계약과 관련하여 발주청의 재량권남용을 방지할 수 있는 심사절차를 마련하는 것이 중요하다고 할 수 있다. 이를 위해서 는 재량권통제에 장점을 가지고 있다고 할 수 있는 행정소송을 적극 적으로 활용하는 것이 필요하다고 하겠다.. 키워드: 정부조달계약, 투명성, 효율성, 조달시장의 자유화, PQ심사, 부정당업자제재. (5) A bstract. The principle of transparency which is evaluated as a general principle of public law is also applied in government procurement. The principle of transparency in government procurement can be defined as “principle that ensures general access to information relating government contracts’ tendering or award procedure and guarantees clear presentation of information relating contents and responsible entities of government contracts’”. There are many reasons that transparency is emphasized in the Government Procurement, but they can be summarized into four points. ①Prompting economic efficiency, ②Achieving anti-corruption, ③Protecting the contractor, and ④Liberalizing the market. Among these points, liberalizing the market is gaining more importance recently under the WTO government procurement regime. Enhancing accessibility to market gives positive results in that it strengthens transparency in government procurement in collaboration with other three motives. But, it should be noted that emphasis on market liberalization alone can end up focusing on suppliers only, causing unbalanced perspective. Transparency and efficiency is complementary principle yet they often conflict against each other. In major developed countries’ regime, there are tendencies that efficiency is relatively more emphasized than transparency. But these tendencies are found based on transparency that is already established in the society. In Korea, transparency and efficiency should be pursued together, but more emphasis should be put on transparencyestablishing scheme considering “low-trust” in Korean society. In strengthening transparency in government procurement, five schemes can be pointed out.. (6) First, not only quantity of information but also quality, time, and tool of disclosure should be considered in information disclosure. Although quantity, time, and tool of disclosure are highly evaluated thanks to development of e-procurement, quality of information has much room for development. Second, competitive bidding procedure is principal contract type in Korea. and this is plausible since more emphasis should be laid upon transparencyestablishing scheme. In single-source contract, its coverage should be restricted, and the provisions relating to this type of contract should be more clearly stipulated. Adopting Multi-Use List is corresponding to global trend that aims to enhance efficiency of government contract by diversification of contract-type. But, more complementary measures should be adopted to restrict the conditions required for entering the list. Third, when one offeror infringes the standard of Pre-Qualification(PQ) and awarded the contract should be interpreted as void. And this way enforcement of Pre-Qualification(PQ) should be guaranteed. Fourth, the coverage of debarment should be reformed according to principle of proportionality, and abuse of discretionary power in deciding debarment should be avoided. Fifth, it is important to establish dispute resolution system which prevents abuse of discretionary power of procuring agency. In this context, administrative lawsuit which has merits in controlling discretionary power of agency should be actively used.. Key words: government procurement contract, transparency, efficiency, liberalization of procurement market, Pre-Qualification evaluation, debarment. (7) 목 차. 국 문 요 약 ········································································································ 3 A b stract ········································································································· 5 제 1 장 서 론 ································································································ 13 제 1 절 문제의 제기 ··············································································· 13 제 2 절 연구의 현황 ··············································································· 15 제 3 절 연구의 내용 ··············································································· 16. 제 2 장 정부조달계약에 있어서 투명성의 의미와 필요성 ············ 9 1 제 1 절 정부조달계약에 있어서 투명성의 의미 ··························· 19 1. 공법일반론에서의 ‘투명성’ 개념 ··················································· 19 2. 정부조달계약에 있어서의 ‘투명성’ 개념 ····································· 23. 제 2 절 정부조달계약에 있어서 투명성의 필요성 ······················· 26 1. 경제적 효율성의 제고 ······································································ 27 2. 부패방지의 필요성 ············································································ 28 3. 계약상대방의 권리보호 ···································································· 29 4. 정부조달시장의 자유화 ···································································· 29. 제 3 절 정부조달계약의 투명성과 관련된 구체적 쟁점들 ······· 30 1. 국제기구에서 논의되고 있는 쟁점들 ············································ 30. (8) 2. 이 글의 논의범위 ·············································································· 32. 제 3 장 정부조달의 투명성과 관련한 외국법제 ······························· 3 3 제 1 절 미 국 ····························································································· 33 1. 개 관 ···································································································· 33 2. 정보의 공개 ························································································ 36 3. 조달의 방식 ························································································ 36 4. PQ심사 ································································································· 38 5. 부정당업자제재 ·················································································· 41 6. 분쟁해결절차 ······················································································ 42. 제 2 절 영 국 ····························································································· 50 1. 개 관 ···································································································· 50 2. 정보의 공개 ························································································ 51 3. 조달의 방식 ························································································ 52 4. PQ심사 ································································································· 53 5. 부정당업자제재 ·················································································· 54 6. 분쟁해결절차 ······················································································ 54. 제 3 절 독 일 ····························································································· 62 1. 개 관 ···································································································· 62 2. 정보의 공개 ························································································ 65 3. 조달의 방식 ························································································ 66 4. PQ심사 ································································································· 68 5. 부정당업자제재 ·················································································· 68. (9) 6. 분쟁해결절차 ······················································································ 69. 제 4 절 프랑스 ·························································································· 73 1. 개 관 ···································································································· 73 2. 정보의 공개 ························································································ 74 3. 조달방식 ······························································································ 75 4. PQ심사 ································································································· 77 5. 부정당업자제재 ·················································································· 78 6. 분쟁해결절차 ······················································································ 78. 제 5 절 유럽연합(EU) ············································································· 91 1. 개 관 ···································································································· 91 2. 정보의 공개 ························································································ 91 3. 조달방식 ······························································································ 92 4. PQ심사 ································································································· 97 5. 부정당업자제재 ·················································································· 97 6. 분쟁해결절차 ······················································································ 98. 제 6 절 WTO ····························································································· 98 1. 개 관 ···································································································· 98 2. 정보의 공개 ······················································································ 101 3. 조달방식 ···························································································· 107 4. PQ심사 ······························································································· 109 5. 부정당업자제재 ················································································ 109 6. 분쟁해결절차 ···················································································· 110. (10) 제 7 절 UNCITRAL ··············································································· 110 1. 개 관 ·································································································· 110 2. 정보의 공개 ······················································································ 113 3. 조달방식 ···························································································· 114 4. PQ심사 ······························································································· 116 5. 부정당업자제재 ················································································ 116 6. 분쟁해결절차 ···················································································· 117. 제 8 절 외국법제 상호간의 비교 ····················································· 118 1. 정부조달에서 투명성원리의 지위 ················································ 118 2. 정보의 공개 ······················································································ 122 3. 조달의 방식 ······················································································ 122 4. PQ심사 ······························································································· 122 5. 부정당업자제재 ················································································ 122 6. 심사절차 ···························································································· 123. 제 4 장 우리나라 법제현황과 개선방안 ·············································521 제 1 절 개 관 ··························································································· 125 1. 정부조달계약 관련법제의 개관 ···················································· 125 2. 관련법제에서의 투명성의 지위 ···················································· 126. 제 2 절 정보의 공개 ············································································· 127 1. 법제의 현황 ······················································································ 127 2. 법제의 개선방안 ·············································································· 130. (11) 제 3 절 조달방식 ···················································································· 131 1. 법제의 현황 ······················································································ 131 2. 법제개선방안 ···················································································· 137. 제 4 절 PQ심사 ······················································································· 141 1. 법제의 현황 ······················································································ 141 2. 법제의 개선방안 ·············································································· 141. 제 5 절 부정당업자제재 ······································································· 145 1. 법제의 현황 ······················································································ 145 2. 법제의 개선방안 ·············································································· 146. 제 6 절 분쟁해결절차 ··········································································· 148 1. 법제의 현황 ······················································································ 148 2. 법제의 개선방안 ·············································································· 155. 제 5 장 결 론 ······························································································ 161 참 고 문 헌 ···································································································· 165. (12) 제 1 절 문제의 제기. 제1장 서 론 제 1 절 문제의 제기 우리나라에서는 전통적으로 정부조달계약법제를 국고작용의 일환으 로서 순수한 사법관계에 속하는 것으로 보아왔다. 이는 전통적인 독 일 행정법학의 영향으로 볼 수 있으나 최근 독일에서도 공법적인 관 점에서 정부조달계약법제를 분석해야 할 필요성이 제기되고 있고,1) 우리나라에서도 정부조달계약을 공법적인 관점에서 재조명해야 한다 는 주장이 지속적으로 제기되고 있다.2) 정부조달계약법제를 공법적인 관점에서 재조명해야 할 필요성이 강 조되고 있는 이유는 정부조달계약법제의 다음과 같은 특수성 때문이 다. 첫째, 정부조달이 국가재정에서 차지하고 있는 큰 비중을 고려할 때 재정행정법의 관점에서 정부조달을 분석할 필요성이 크다. 둘째, 정부조달이 중소기업진흥 등 산업정책적 목적으로 사용되는 점을 고 려할 때 경제행정법의 관점에서 정부조달을 분석할 필요성이 크다.3) 이러한 특수성을 고려하여 공법적인 관점에서 정부조달계약법제를 분석할 때에는 자연스럽게 정부조달계약의 ‘투명성’(transparency)을 어 떻게 확보할 것인가가 논의되지 않을 수 없다. 공법의 핵심이 행정과 정에 있어서의 ‘공공성’의 확보에 있고, 이러한 공공성의 개념에는 ‘투명성’이 포함된다고 한다는 점에 대해서는 광범위한 견해의 일치가 존재하기 때문이다.4) 1) Volker Schlette, Die Verwaltung als Vertragspartner, Tübingen 1999, p. 148-155 참조. 2) 박정훈, “행정조달계약의 법적 성격”, 행정법의 체계와 방법론, 박영사, 2005, 163241면, 김대인, 행정계약에 관한 연구, 서울대학교 법학박사학위논문, 2006, 290-332 면 참조. 3) Volker Schlette, Die Verwaltung als Vertragspartner, Tübingen 1999, p. 148-155 및 박정훈, “행정조달계약의 법적 성격”, 행정법의 체계와 방법론, 박영사, 2005, 163-241면 참조. 4) 김성수, “투명성과 정보공개를 위한 한국행정법의 과제”, 제6회 동아시아행정법학 회 국제학술대회 자료집, 2004, 365-368면 참조.. 13. (13) 제1장 서 론. 행정의 투명성을 확보하기 위한 대표적인 법제로 행정절차법, 정보 공개법 등이 존재하지만 이러한 일반적인 법제는 정부조달계약에 있 어서의 투명성을 확보하는 데에 불충분하다고 볼 수 있다. 독일, 프랑 스, 영국, 미국 등 서구선진국가에서 정부조달계약의 투명성을 제고하 기 위한 별개의 법제를 두고 있는 것도 이러한 이유라고 할 수 있다. 그러나 재정행정이나 경제행정의 투명성 확보라는 국내공법적인 차 원에서만 정부조달계약의 투명성이 강조되고 있는 것은 아니다. 최근 에는 국제경제법적인 차원에서 정부조달계약의 투명성이 강조되고 있 다. WTO, OECD, UN, APEC 등에서 정부조달계약의 투명성이 강조되 고 있는데, 이는 정부조달시장의 자유화를 촉진하기 위한 취지가 강 하다. 그런데 국내공법적인 차원에서 정부조달계약의 투명성을 강조하는 것과 국제경제법적인 차원에서 정부조달계약의 투명성을 강조하는 것 은 그 초점이 같지 않기 때문에 양자가 긴장관계에 놓일 가능성이 존 재한다. 우리나라 정부조달계약법제의 투명성을 논의할 때에는 이러 한 두 가지 큰 흐름간의 관계를 어떻게 설정할 것인가가 논의되어야 마땅하다. 다음으로 정부조달계약법제의 투명성을 논의할 때에는 이것과 정부 조달계약법제의 다른 원리와의 관계도 고려해야 한다. 예를 들어 ‘투 명성’과 ‘효율성’의 관계가 문제될 수 있다. 정부조달계약법제의 투명 성이 제고될 경우에는 정부조달계약의 효율성도 높아진다고 보는 것 이 일반적이기는 하나 항상 그런 것은 아니다. 투명성을 높이기 위해 정부조달에 엄격한 절차를 요구할 경우에는 정부조달의 효율성이 저 하되는 현상이 발생할 수도 있기 때문이다.5). 5) 신삼철, WTO 정부조달협정체계의 분석과 제도정비에 관한 연구, 청주대학교 대학 원 박사학위논문, 2003, 62면 참조.. 14. (14) 제 2 절 연구의 현황. 제 2 절 연구의 현황 우리나라 정부조달계약법제의 투명성과 관련해서는 그동안 행정학 분야에서 주로 연구가 이루어져 왔고, 법학분야의 연구는 상대적으로 빈약했다고 할 수 있다. 정부조달계약법제의 투명성에 관한 연구는 정 부조달계약법제 전반을 대상으로 한다는 점을 고려하여, 정부조달계 약법제 전반에 관한 기존 연구현황을 우선적으로 살펴보도록 하겠다. 법학에서 가장 관심을 많이 가져 온 분야는 정부조달계약의 분쟁해 결체제라고 할 수 있다. 입찰과정에서의 제3자 보호나 부정당업자제 재 등 소송이 실제로 많이 발생하고 있던 분야에 연구가 집중되어 왔 다고 볼 수 있다. 이는 기존의 법학연구가 분쟁이 발생한 이후의 분 쟁해결에 주된 초점이 맞추어져 왔던 점을 반영하는 것이라고 할 수 있다. 다음으로 비교법적으로는 미국의 정부조달계약법제에 대한 연구가 집중적으로 이루어졌고, WTO 정부조달협정에 대한 연구가 일부 이루 어져 왔다고 볼 수 있다. 이들은 실무적인 요청에 따른 것으로 파악 된다. 즉, 우리나라 기업의 해외조달시장진출에 있어서 미국조달이 차 지하는 비중이 가장 크다는 점, 우리나라가 WTO 정부조달협정에 가 입함에 따라 이에 부합하는 국내법을 제정해야 하는 점과 같은 현실 적인 필요성이 반영된 것으로 볼 수 있다. 이러한 기존연구의 한계점으로 다음과 같은 점을 들 수 있다. 첫 째, 국고이론의 영향으로 정부조달계약은 순수한 사법관계로 본 결과 공법적인 관점에서 연구가 이루어지기 힘들었다. 민법학자들의 관점 에서는 정부조달계약을 특수계약의 일종으로 파악할 수 있으나, 그 공법적 특수성까지 고려한 이론을 전개하기는 한계가 있었다고 할 수 있다.. 15. (15) 제1장 서 론. 둘째, 기존의 공법연구가 분쟁이 발생한 이후의 분쟁해결에 주된 초 점이 맞추어진 관계로 정부조달계약법제 전반에 대한 입법학적인 접 근은 어려움이 많았다. 물론 이러한 입법학적인 접근은 순수한 법학 이론으로만으로는 어려움이 있다는 점에서도 그 원인을 찾을 수 있을 것이다. 셋째, 정부조달계약 법제의 비교법적인 분석에 있어서 미국의 제도 에만 초점이 맞추어지고, 유럽의 법제 등에 관한 연구를 통한 균형있 는 비교법 연구가 부재했다는 점도 한계로 지적될 수 있다. 어느 한 나라에 치우치지 않는 다원적 법비교의 중요성을 고려할 때 이러한 상황은 극복되어야 마땅하다. 넷째, WTO 정부조달협정 등 국제경제법적 논의와 관련해서도 이러 한 국제경제법적인 규범에 부합되게 우리나라 법제를 어떻게 바꿀 것 인가 하는 수동적 입장에서만 논의가 이루어지고 있다는 점도 한계점 으로 지적할 수 있다. 세계화의 현실을 겸허하게 받아들이면서도 우 리나라의 현실, 개도국의 입장등을 종합적으로 고려한 지혜로운 입법 론에 대한 논의가 필요하다고 할 수 있다. 이러한 기존연구의 한계점들은 정부조달계약의 투명성에 관한 기존 의 연구들에도 그대로 해당된다고 할 수 있다. 우리나라에서 정부조 달계약의 투명성을 높이기 위한 연구를 함에 있어서는 이러한 한계를 극복하는 것이 중요하다고 할 수 있다.. 제 3 절 연구의 내용 위와 같은 문제의식 하에 이 글은 정부조달계약의 투명성을 다음과 같은 순서로 고찰해보고자 한다. 우선 정부조달계약에 있어서 투명성 이란 무엇을 의미하며, 이것이 중요시되고 있는 이유는 무엇인지 등 을 살펴본다. 그리고 투명성의 원리가 다른 원리들의 관계에서 어떤 관계에 놓이는지를 살펴보도록 한다(제2장). 16. (16) 제 3 절 연구의 내용. 이러한 논의를 바탕으로 비교법적으로 각국의 정부조달계약법제에 서 투명성을 제고하기 위해 어떤 법제를 채택하고 있는지를 살펴보도 록 한다. 개별국가로는 미국, 영국, 독일, 프랑스를 검토하며, 그 외에 WTO, EU, UN, APEC 등 국제기구에서의 논의를 살펴보도록 한다. 개 별국가로 위 4개국을 선택한 이유는 다음과 같다. 미국과 영국은 영 미법계의 대표적인 국가들이고, 특히 미국은 우리나라 정부조달계약 법제의 개혁에 실제적으로 중요한 영향을 미치고 있는 점 때문이다. 독일과 프랑스는 대륙법계의 대표적인 국가들로서 우리나라 공법체계 에 중요한 영향을 미치고 있기 때문이다. WTO는 정부조달협정을 두 고 있다는 점, EU는 정부조달지침을 통해 회원국들에게 실질적인 영 향을 미치고 있다는 점을 고려한 것이다. UN은 UNCITRAL 정부조달 모델법전을 통해, APEC은 정부조달과 관련한 비구속적 원칙을 통해 각국의 정부조달계약법제에 많은 영향을 미치고 있다는 점을 고려한 것이다(제3장). 이상의 비교법적인 논의를 기초로 우리나라의 정부조달계약법제의 투명성을 분야별로 검토하려고 한다. 정보의 공개, 조달의 방식, PQ심 사, 부정당업자제재, 분쟁해결절차가 논의의 대상이다(제4장). 이상의 논의를 토대로 결론을 내리고 앞으로의 과제를 제시한다(제5장).. 17. (17) 제 1 절 정부조달계약에 있어서 투명성의 의미. 제 2 장 정부조달계약에 있어서 투명성의 의미와 필요성 제 1 절 정부조달계약에 있어서 투명성의 의미 1. 공법일반론에서의 ‘투명성’ 개념 정부조달계약에 있어서 투명성의 의미를 고찰하기 위해서는 우선적 으로 공법일반에서 논의되고 있는 투명성에 관해 고찰을 해보는 것이 필요할 것으로 보인다. 우리나라 공법에 영향을 많이 미치고 있는 독 일공법학에서의 논의를 우선적으로 살펴본다. 투명성(Transparenz)의 사전적인 의미로는 ‘관통하여 볼 수 있음’(Durchsichtigkeit), ‘분명성’(Deutlichkeit), ‘이해가능성’(Verstehbarkeit), ‘인식가 능성’(Erkennbarkeit)등을 들고 있다. ‘투명한 과정’(transparanter Vorgang) 이라고 할 때에는 어떤 과정과 관련한 정보를 관찰자들이 쉽게 입수 할 수 있다는 것을 의미한다. 따라서 ‘정보’의 입수가 투명성의 핵심 적인 요소가 되는데, 여기서의 정보의 입수라고 할 때에는 정보의 양 이 많은 것만이 중요한 것이 아니고, 정보의 질이 중요하다는 점이 지적되고 있다. 사안을 정확하게 이해할 수 있도록 체계화된 정보제 공이 이루어질 때 투명성이 확보될 수 있다는 것이다.6) 또한 이러한 투명성의 개념은 ‘공공성’(Öffentlichkeit)의 개념과 밀접 한 관련이 있음이 지적되고 있다. ‘공공성’은 누구나 확보할 수 있고, 누구나 참여할 수 있다는 것, 다시 말해 누구에게나 접근가능성이 존 재한다는 것을 의미한다. ‘투명성’도 ‘정보’에 대해 누구나 접근가능성 이 있음을 의미한다는 점에서 ‘공공성’과 밀접한 관계에 있다고 할 수 있다. 그런데 이러한 공공성의 개념은 투명성의 개념보다는 더 넓은 6) Bröhmer, Jürgen, Transparenz als Verfassungsprinzip, Tübingen 2004, S. 18-19 참조.. 19. (18) 제 2 장 정부조달계약에 있어서 투명성의 의미와 필요성. 개념으로 보고 있다. 왜냐하면 ‘투명성’이 ‘정보’에 대한 접근가능성에 제한되는 개념인 반면에, ‘공공성’은 ‘공공도로’(öffentliche Straße)라는 개념에서 나타나듯이 ‘정보’에 대한 접근가능성 뿐만 아니라 공동체연 관성(Gemeinschaftsbezogenheit)을 포함하는 개념이기 때문이다.7) Bröhmer는 이러한 투명성의 개념을 크게 네 가지로 나누어 고찰하 고 있다. 결과투명성(Ergebnistranparenz), 절차투명성(Verfahrenstransparenz), 내용투명성(Inhaltliche Transparenz), 책임투명성(Verantwortungstransparenz) 이 그것이다. ‘결과투명성’은 결정절차의 결과에 있어서의 투명성만을 의미한다. 이러한 결과투명성을 갖추기 위해서는 결정의 결과가 공개 또는 고지 되면 족하며, 그러한 결정을 내리게 된 기준이나 결정을 내리기까지 논의된 내용은 공개 또는 고지되지 않아도 된다. 이러한 예로 헌법소 원심판청구에 대한 소각하결정에 있어서 이유를 제시하지 않아도 되 도록 한 연방헌법재판소법의 규정(동법 제93a조 이하)을 들고 있다.8) ‘절차투명성’은 결정결과의 투명성에 머무르지 않고 그러한 결정이 내려지게 된 절차자체에 대한 투명성을 의미한다. 이러한 절차투명성 도 두 가지를 나누어서 볼 필요가 있다. 일반적인 절차에 관한 투명 성과 개별적인 사건에 있어서 절차투명성이 그것이다. 예를 들어 다 음과 같은 경우에는 일반적인 절차는 투명하나 개별적인 결정에 있어 서는 절차가 투명하지 않은 복합적인 상황이 발생하게 된다. 즉, 법원 의 재판절차를 보면 재판의 절차가 소송법에 명확하게 규정되어 있으 므로 일반적인 절차는 투명하게 된다. 그러나 개별적인 재판에 있어 서 합의부 판사간의 합의내용은 비밀에 부쳐지게 되는 바 이러한 한 도 내에서는 절차투명성이 인정되지 않는다고 볼 수 있다.9). 7) Bröhmer, Jürgen, Transparenz als Verfassungsprinzip, Tübingen 2004, S. 19 참조. 8) Bröhmer, Jürgen, Transparenz als Verfassungsprinzip, Tübingen 2004, S. 20 참조. 9) Bröhmer, Jürgen, Transparenz als Verfassungsprinzip, Tübingen 2004, S. 20-21 참조.. 20. (19) 제 1 절 정부조달계약에 있어서 투명성의 의미. ‘내용투명성’은 관련한 법률문헌을 전문적인 법률가가 아닌 일반인 도 쉽게 이해할 수 있도록 해야 한다는 것을 의미한다. 이러한 관점 에서 점점 복잡해지고 있는 세법분야는 내용투명성이 현저히 결여되 어 있다는 지적이 있다.10) ‘책임투명성’은 모든 공행정작용은 그 책임이 누구에게 귀속되는지 가 명확해야 한다는 것을 의미한다. 국민주권의 원칙, 민주주의의 원 리를 반영하는 것이라고 할 수 있다. 그러나 이러한 책임투명성을 확 보하기가 힘든 경우가 많이 발생한다. 국가경제의 침체, 실업의 증가 등의 문제가 발생할 때 이러한 책임을 누구에게 귀속시킬 것인지가 불투명한 경우가 발생하게 된다. 이러한 경제문제의 경우 여러 가지 요소가 복합적으로 작용하여 발생하기 때문이다.11) 독일기본법에서 투명성에 관한 특별한 규정을 두고 있는 것은 아니 나, 독일기본법의 민주주의원리나 법치국가의 원리에서 투명성의 원 리가 도출될 수 있으며 이러한 관점에서 투명성의 법리가 헌법상의 원리로까지 인정될 수 있다는 주장이 강력하다.12) 재정투명성의 원칙 이 독일기본법상의 민주주의원리와 법치국가의 원리에서 도출될 수 있다고 보는 것도 같은 맥락에서라고 볼 수 있다. 우리나라에서 투명성의 원리가 헌법상의 지위를 갖는가에 대해서 명시적인 논의를 찾아보기는 쉽지 않다. 그러나 투명성의 원리가 민 주주의원리나 법치국가의 원리와 불가분의 관계를 갖고 있다는 점, 국민에게 알권리가 헌법상의 기본권으로 보장되고 있다는 점 등을 종 합적으로 고려할 때 헌법상의 지위를 인정함에 큰 무리는 없다고 할 것이다. 더구나 ‘헌법의 구체화로서의 행정법’이라는 명제를 고려할 때 민주주의원리와 법치주의원리와의 연관성 하에서 투명성원리를 이 10) Bröhmer, Jürgen, Transparenz als Verfassungsprinzip, Tübingen 2004, S. 21-22 참조. 11) Bröhmer, Jürgen, Transparenz als Verfassungsprinzip, Tübingen 2004, S. 22-23 참조. 12) Bröhmer, Jürgen, Transparenz als Verfassungsprinzip, Tübingen 2004, S. 34-49 및 S. 146 참조.. 21. (20) 제 2 장 정부조달계약에 있어서 투명성의 의미와 필요성. 해하는 것은 헌법합치적인 해석론과 입법론을 전개하는 데에 큰 의미 가 있다고 하겠다. 투명성에 관해 언급하고 있는 개별법률로는 다음을 들 수 있다. 우 선 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제1조에서는 “이 법은....국민의 알권리를 보장하고 국정에 대한 국민이 참여와 국정운영의 투명성을 확보함을 목적으로 한다”라고 규정하고 있다. 또한 행정규제기본법 제 5조 제3항에서는 “규제의 대상과 수단은 규제의 목적을 실현하는데 필요한 최소한의 범위안에서 가장 효과적인 방법으로 객관성, 투명성 및 공정성이 확보되도록 설정되어야 한다”라고 규정하고 있다. 또한 행정절차법 제1조에서는 “이 법은...행정의 공정성, 투명성 및 신뢰성 을 확보하고 국민의 권익을 보호함을 목적으로 한다”고 규정하고 있 다.이상의 내용을 보면 행정관련 기본법이라고 할 수 있는 정보공개 법, 행정절차법, 행정규제기본법 등이 모두 투명성을 주요한 원리로 인정하고 있음을 볼 수 있다. 구체적으로 보면 법령내용의 명확화와 관련된 행정절차법 제5조13) 의 규정이나, 행정규제기본법 제4조 제1항14)은 앞서 본 ‘내용투명성’ 을 반영한 규정들이라고 볼 수 있다. 규제의 신설, 강화와 관련된 행 정규제기본법의 여러 규정들이나, 의견청취절차와 관련된 행정절차법 의 각종 규정들은 앞서 본 ‘절차투명성’을 반영한 규정들이라고 할 수 있다. 우리나라에서 투명성의 개념자체에 관한 법적인 정의는 찾아보기가 쉽지 않다. 앞서 본 독일에서의 투명성에 관한 논의들, 투명성과 관련 한 우리나라 법제를 종합적으로 고려할 때 투명성의 원리는 ‘행정작 13) 행정절차법 제5조(투명성) 행정청이 행하는 행정작용은 그 내용이 구체적이고 명 확하여야 하며, 행정작용의 근거가 되는 법령등의 내용이 명확하지 아니한 경우 상 대방은 당해 행정청에 대하여 그 해석을 요청할 수 있다. 이 경우 당해 행정청은 특별한 사유가 없는 한 이에 응하여야 한다. 14) 행정규제기본법 제4조(규제법정주의) 제1항 규제는 법률에 근거하여야 하며, 그 내용은 알기 쉬운 용어로 구체적이고 명확하게 규정되어야 한다.. 22. (21) 제 1 절 정부조달계약에 있어서 투명성의 의미. 용의 절차 및 결과에 관한 정보에 관해 일반적인 접근가능성을 보장 하며, 행정작용의 내용 및 책임귀속 주체를 명확하게 제시해야 하는 원리’로 정의해 볼 수 있다.. 2. 정부조달계약에 있어서의 ‘투명성’ 개념 정부조달계약에서의 투명성에 관한 명시적인 정의를 입법례상 찾아 보기는 힘들다. WTO 정부조달 투명성작업반에서도 이에 관한 명시적 인 정의를 토대로 논의를 전개했던 것은 아니다. 다만, APEC 정부조 달전문가그룹(Government Procurement Experts Group)의 ‘정부조달의 비 구속적 원칙’(Non-Binding Principles on Government Procurement)에서는 투명성의 일반원리를 규정하고 있다. “(정부조달과 관련하여) 충분하 고도 적절한 정보를, 모든 이해관계인이 일관되게, 적절한 때에, 쉽게 접근할 수 있고 광범위하게 사용하는 수단을 이용해서, 무료로 또는 합리적인 가격에 이용가능해야 한다”라고 규정하고 있다.15) APEC 정 부조달의 비구속적 원칙에서 규정하고 있는 투명성의 일반원리는 ‘정 보공개’에 그 초점이 맞추어져 있다고 하겠다.16) 각국의 정부조달법제나 WTO 정부조달협정을 보면 정부조달계약법 제를 지배하는 주요한 원리 중의 하나로 투명성을 일관되게 인정하고 있다. 독일에서는 경쟁제한방지법 제4부에서 정부조달계약에 관해 규 정하고 있는데, 동 법률 제97조 제1조에서 발주청은 경쟁과 투명한 낙찰절차를 통해 물품, 공사, 용역을 조달해야 한다고 하여 투명성의 원리를 인정하고 있다. 또한 프랑스의 공공조달법전(Code des Marchés Publics)은 제1조에서 절차의 투명성과 함께 조달절차에의 자유로운 참가, 참가자들의 평등 15) APEC 정부조달의 비구속적 원칙 제3조. 16) Arrowsmith, Sue, The APEC Document on Principles of Transparency in Government Procurement, Public Procurement Law Review 2, CS 38-49(1998) 참조.. 23. (22) 제 2 장 정부조달계약에 있어서 투명성의 의미와 필요성. 한 대우를 정부조달의 주요원리로 들고 있다. 이들은 모두 행정법의 일반원리17)로서 판례에 의해 인정받고 있다. 유럽연합의 공공계약과 관련한 정부조달지침 제2조는 ‘계약당국은 경제적 거래자를 동등하게 무차별적으로 대우하고 투명한 방식으로 하여야 한다’라고 규정하고 있다. 유럽연합에서는 정부조달지침의 적 용을 받지 않는 정부조달계약의 경우에도 유럽법의 일반원칙으로서의 투명성 원리의 적용을 받는다고 보아 투명성 원리를 강력하게 관철하 려는 모습을 보여주고 있다.18) WTO 조달협정에서도 무차별원칙 등과 함께 투명성의 원리를 정부조달의 주요원리로 규정하고 있다.19) 17) CE Avis, Sect., 29 juillet 2002, Sté MAJ Blanchisseries de Pantin, AJDA 2002, 755. 18) 유럽법원의 2000년도의 Telaustria판결이 대표적인 예이다. 이러한 유럽법원의 태 도에 대해서는 정부조달지침의 적용을 받지 않는 정부조달계약도 투명성 원리의 적용을 받는다고 볼 경우에도 구체적으로 어느 정도의 투명성을 요하는지가 불분 명하다는 점에서 법적 불안정성을 낳는다는 비판이 있기도 하다. 이에 관해 자세히 는 Brown Adrian, Transparency Obligations under the EC Treaty in relation to Public Contracts that fall outside the Procurement Directives: A Note on C-231/03, Consorzio Aziende Metano(Coname) v Comune Di Cingia de’Botti, Public Procurement Law Review 6, NA 153-159(2005) 참조. 19) WTO 정부조달협정의 전문은 다음과 같다. “이 협정의 당사자들은 세계무역을 보다 자유화하고 확대하며 세계무역의 수행을 위한 국제적인 틀을 개선하기 위하여 정부조달에 관한 법률, 규정, 절차 및 관행과 관련한 권리와 의무의 효과적인 다자간 틀에 대한 필요를 인정하며, 정부조달에 관 한 법률, 규정, 절차 및 관행이 국내 상품이나 서비스 또는 국내 공급자를 보호하 기 위한 목적으로 입안, 채택되거나 외국 또는 국내 상품 및 서비스 그리고 외국 또는 국내 공급자에게 적용되어서는 안 되며, 외국의 상품 또는 서비스간에 또는 외국 공급자간에 차별하여서는 아니된다는 점을 인정하고, 정부조달에 관한 법률, 규정, 절차 및 관행의 투명성을 제공하는 것이 바람직하다는 점을 인정하고, 정부 조달에 관한 국제적 규정의 공정하고 신속하며 효과적인 집행을 보장하기 위하여 통보, 협의, 감시 및 분쟁해결에 관한 국제적 절차를 확립하고 권리와 의무의 균형 을 가능한 최고수준으로 유지할 필요성을 인정하며, 개발도상국, 특히 최빈개도국 의 개발, 재정, 무역상의 필요를 감안할 필요성을 인정하며, 1979년 4월 12일 체결 되고 1987년 2월 2일 개정된 정부조달에관한협정의 제9조제6항 제나호에 따라, 상 호주의에 기초하여 동 협정을 확대, 개선하고, 동 협정의 적용범위를 확대하여 서 비스계약을 포함할 것을 희망하며, 이 협정의 당사자가 아닌 정부의 이 협정 수락 과 가입을 권장하기를 희망하며, 이러한 목적을 추구하기 위한 추가협상을 추진하 여 오면서, 다음과 같이 합의한다.”. 24. (23) 제 1 절 정부조달계약에 있어서 투명성의 의미. 이상의 법제들에서 볼 수 있는 것은 경쟁의 원칙, 평등의 원칙 또는 무차별원칙 등이 투명성원리와 함께 정부조달계약법제의 주요한 원리 로서 인정되고 있다는 점이다. 이 글에서는 투명성의 제고에 초점을 맞추기는 하나 각국의 법제에서 다른 원리들과 투명성의 원리를 어떻 게 조화롭게 실현하고자 노력하고 있는지를 앞으로 염두에 두면서 살 펴보게 될 것이다. 그렇다면 정부조달계약에 있어서 투명성이란 구체적으로 무엇을 의 미하는가가 문제된다. 투명성을 공법일반의 원리라고 하더라도 정부 조달계약에 있어서 특수하게 문제되는 부분은 무엇인가에 관한 고찰 이 필요하다. 이와 관련하여 Sue Arrowsmith가 제시하고 있는 ‘정부조 달계약 투명성의 네 가지 측면’을 살펴볼 필요가 있다. 동 교수는 정 부조달계약의 투명성은 네 가지 차원에서 고찰해야 한다고 하면서, ① 계약체결기회에 관한 정보의 공개(publicity for contracts opportunities),. ②낙찰절차와 관련된 규정의 공개(publicity for the rules of award procedures), ③재량의 한계설정(limitation on discretion), ④관련규정을 제 대로 시행하고 있는지 여부를 검증하고 이러한 규정의 시행을 강제할 수 있는 규정(provisions on verification and enforcement)을 들고 있다.20) 동 교수는 이와 같이 분류하고 있는 이유에 대해 자세하게 설명을 하고 있지 않으나 다음과 같이 분석이 가능하다고 본다. 우선 ‘①계약 체결기회에 관한 정보의 공개’와 ‘②낙찰절차와 관련된 규정의 공개’ 는 투명성의 핵심이 결국 정보공개에 있다는 점을 반영한 것이라고. 20) Sue Arrowsmith, Government Procurement in the WTO, Studies in Transnational Economic Law v. 16(2003), p. 170 참조. 김관보 교수도 “투명성을 위해 정부, 입낙찰 계약과 정에 참여자들은 정확한 조달절차를 숙지하고 있어야 하며, 공식적 규칙 범위 내에 서 조달공무원의 합리적인 재량권 사용, 입찰결과와 낙찰자 결정과정의 공개, 입낙 찰 계약과정에 대한 규칙순응 모니터링이 존재해야 할 것이다”라고 하여 비슷한 견 해를 나타내고 있다. 김관보, “조달계약방법의 개선방안: 공공공사 입․낙찰 계약제 도를 중심으로”, 한국행정학회 2003년도 기획세미나 발표논문집(새로운 조달행정의 패러다임 정립연구), 2003, 104면 참조.. 25. (24) 제 2 장 정부조달계약에 있어서 투명성의 의미와 필요성. 볼 수 있고, 이들은 앞서 본 결과투명성, 절차투명성과 연결된다고 할 수 있다. 다음으로 ‘③재량의 한계설정’은 투명성이 문제되는 주된 영역이 주 로 조달주체에게 일정한 재량권이 부여되고 있는 영역이라는 점21)을 고려하여 투명성의 제고를 위해서는 재량권을 합리적으로 제한하는 것이 필수적이라는 점을 반영한 것이라고 볼 수 있다. 마지막으로 ‘④ 관련규정을 제대로 시행하고 있는지 여부를 검증하고 이러한 규정의 시행을 강제할 수 있는 규정’은 투명성과 관련된 규정이 장식적인 의 미 만에 머무르지 않도록 하기 위해서는 법적인 강제수단이 필요하다 는 인식을 반영한 것이라고 할 수 있다. 이들은 앞서 본 내용투명성, 책임투명성과 연결된다고 할 수 있다. 이상의 논의를 고려할 때 정부조달계약에서의 투명성의 원리란 “정 부조달계약의 체결절차 및 그 결과에 관한 정보에 관해 일반적인 접 근가능성을 보장하고, 내용과 책임귀속주체를 명확하게 제시해야 하 는 원리”라고 정의하는 것이 가능할 것이다.. 제 2 절 정부조달계약에 있어서 투명성의 필요성 각국의 법제에서 이처럼 정부조달계약에서 투명성이 특히 강조되고 있는 이유는 무엇일까. 이에 대해서는 크게 네 가지 정도의 이유를 들 수 있다. 정부조달분야가 국가경제에서 차지하는 비중이 매우 크 고 따라서 경제적 효율성을 제고할 필요성이 매우 크다는 점(value for money), 다른 행정분야에 비해서 부패의 개연성이 높고 따라서 부패 21) 예컨대 조달과정에 재량이 많을수록 차별의 문제의 발생할 소지가 높다는 견해 가 있다. Simon J. Evenett and Bernand M. Hoekman, “Transparency in Government Procurement: What Can We Expect from Internationl Agreement?”, Public ProcurementThe Continuing Revolution, Internationl Economic Development Law Series v. 15 (2003), p. 272 참조.. 26. (25) 제 2 절 정부조달계약에 있어서 투명성의 필요성. 방지의 필요성이 매우 크다는 점(anti-corruption), 계약의 당사자간의 관계가 실질적으로 대등하지 않은 경우가 많기 때문에 공급자인 계약 상대방의 권리를 보호할 필요성이 매우 크다는 점(bidder-protection), WTO 체제하에서 시장접근성의 확대를 위한 투명성확보의 압력이 커 지고 있다는 점(non-discrimination)이 그것이다.22) 이를 좀 더 자세히 살펴보면 다음과 같다.. 1. 경제적 효율성의 제고 우선 경제적 효율성의 제고를 위하여 투명성의 확보가 필요하다고 지적되고 있는데 그 이유는 다음과 같다. 정부조달계약에 투명성이 확 보될수록 이 제도에 대한 공급자들의 신뢰가 높아지게 되고 그만큼 많은 수의 공급자들이 입찰에 참여하게 되어 경쟁을 촉진하게 되고 결국 경제적 효율성이 극대화되는 효과를 가져온다는 것이다. 그런데 ‘경제적 효율성’이라고 할 때에는 크게 두 가지 의미가 있음 을 고려해야 한다. 첫째, 적정한 품질의 제품을 적정한 가격에 조달하 는 것을 의미한다.23) 둘째, 수요기관의 수요에 맞추어 신속하게 조달하 는 것을 의미한다. 그리고 이러한 두 가지 관점에서 볼 때 투명성의 확보가 경제적 효율성과 상충되는 경우도 얼마든지 발생할 수 있다.24). 22) Sue Arrowsmith, Government Procurement in the WTO, Studies in Transnational Economic Law v. 16(2003), p. 452-457; OECD, “Transparency in Government Procurement: The Benefits of Efficient Governance and Orientation for Achieving it”[TD/TC/WP(2002) 31/FINAL], p. 6-12; Pitchas Christian/Priess Hans-Joahim, World Trade Organization: The Proposed WTO Agreement on Transparency in Government Procurement-Doha and Beyond, Public Procurement Law Review 2, NA 13-18(2002) 참조. 23) 박상원/김진, 경쟁과 정부조달의 효율성 연구-세 가지 이슈를 중심으로-, 한국조세 연구원, 2005. 12, 18면 참조. 24) 남일총, 정부조달제도의 효율화 방안, KDI 정책포럼 제91호, 1995, 2면, 박상원/김 진, 경쟁과 정부조달의 효율성 연구-세 가지 이슈를 중심으로-, 한국조세연구원, 2005. 12, 19면 등 참조.. 27. (26) 제 2 장 정부조달계약에 있어서 투명성의 의미와 필요성. 예를 들어 첫 번째 측면과 관련해서는 투명성의 확보가 싼 가격의 제품을 조달하는 데에는 기여할 수 있을지는 모르나, 적정한 품질의 제품을 조달하는 데에는 영향을 미치기 힘들 수 있다. 두 번째 측면 과 관련해서 투명성의 제고를 위하여 엄격한 절차를 거치게 할 경우 신속한 조달에 오히려 걸림돌이 될 가능성이 있다. 이처럼 투명성과 효율성이 상충될 경우 어떻게 둘 사이의 관계를 설정할 것인가가 문 제된다.. 2. 부패방지의 필요성 정부조달계약분야에 있어서 부패방지를 위해서 투명성의 확보가 필 수적이라는 점은 일관되게 지적되고 있는 점이라고 할 수 있다.25) 정 부조달과 관련해서 발생할 수 있는 부패로는 다음과 같은 점들이 언 급되고 있다. 우선 구매자측의 부패사례로 ①특정한 공급자에게 유리한 조건을 설정, ②계약기회에 대한 정보를 제한, ③경쟁없이 단일계약업자를 선 정할 수 있는 근거로 긴급상황을 선포, ④다른 공급자의 입찰정보 비 밀을 위반, ⑤부당한 사전심사로 잠재적인 공급자를 탈락, ⑥뇌물수수 등이 있다. 다음으로 공급자측의 부패사례로 ①입찰가격의 담합, ②차 별적인 기술기준을 채택 유도, ③계약평가단의 작업에 대한 부당한 간섭, ④뇌물제공 등을 들 수 있다.26) 이처럼 정부조달계약과 관련하여 발생하는 부패사례의 특성들을 고 려할 때 투명성의 원리를 이 분야에서 어떻게 구체화할 것인지가 문 제된다. 또한 부패방지는 계약의 공정성 확보와 밀접한 관련을 갖게 된다. 이러한 맥락에서 계약의 ‘공정성’과 ‘투명성’이 어떤 관계에 놓이게 25) 대표적으로 한경동, 정부조달과 반부패, 한국경제연구원, 2002, 13-17면 참조. 26) 한경동, 정부조달과 반부패, 한국경제연구원, 2002, 42-43면 참조.. 28. (27) 제 2 절 정부조달계약에 있어서 투명성의 필요성. 되는지가 문제이다. 계약의 ‘공정성’이라고 할 때는 민법학에서 계약 의 자유와 대립되는 원리로서 계약내용의 실체적 정당성을 의미하는 것으로 일반적으로 사용되고 있다. 이러한 점에서 계약과정에서 절차 적 정당성을 확보하는 데 초점이 맞추어져 있는 ‘투명성’과는 차이가 있다고 할 수 있다. 그러나 결국 계약의 공정성을 확보하기 위해서는 투명성의 확보가 그 전제가 된다는 점에서 양자는 밀접한 관계에 있 다고 보아야 할 것이다.. 3. 계약상대방의 권리보호 다음으로 계약상대방27)의 권리보호를 위해 투명성의 확보가 필요하 다고 지적되고 있다. 정부조달계약의 투명성이 확보될수록 공급자들은 보다 정확한 예측가능성을 갖고 입찰에 응하게 될 뿐만 아니라 낙찰에 서 실패한 경우라고 하더라도 제대로 권리를 구제받을 수 있게 된다는 것이다. 이와 관련하여서는 분쟁해결절차를 합리화하는 것이 중요하다 는 점이 지적되고 있는데 이를 어떻게 구체화할 것인지가 문제된다.. 4. 정부조달시장의 자유화 마지막으로 WTO를 중심으로 한 국제경제기구에서는 정부조달시장 을 자유화하기 위해 투명성의 확보를 강조하고 있다. 즉 정부조달계 약분야의 투명성이 확보될수록 외국기업들이 입찰에 응할 수 있는 실 질적인 기회가 증대하게 되고 이에 따라 시장접근이 더 용이하게 된 다는 것이다. 그러나 전통적으로 정부조달계약은 국내산업정책적 목 적(특히 중소기업진흥책)으로 많이 사용되어 왔고 이러한 관행을 완전 히 무시할 수는 없기 때문에 정부조달시장의 자유화에는 한계가 존재 27) 엄격하게 말하면 계약상대방이라 함은 계약이 체결된 이후의 주체만을 의미한다 고 보아야 하나 여기서는 계약을 체결하고자 노력하는 입찰자를 포함하는 넓은 의 미로 사용하고자 한다.. 29. (28) 제 2 장 정부조달계약에 있어서 투명성의 의미와 필요성. 한다고 보아야 한다는 주장이 강력하다. 현재 WTO 정부조달협정의 개정협상과정에서는 이처럼 우리나라 정부조달시장개방의 한계에 관 해 여러 가지 논의가 이루어지고 있는 상태이다. 이처럼 기존에 투명성이 강조되고 있는 네 가지 이유는 바꾸어서 말하면 투명성을 추구하는 네 가지 목표라고도 할 수 있다. 그런데 이러한 목표 상호간은 서로 조화되고 겹치는 측면도 있지만 서로 상 충되는 부분도 존재한다고 할 수 있다. 따라서 이러한 네 가지 목표 간의 관계를 어떻게 설정하는가가 매우 중요한 과제로 제시된다. 이 에 따라 앞서 각각의 목표와 관련하여 제기한 문제들의 해결방향이 달라질 것이다.. 제 3 절 정부조달계약의 투명성과 관련된 구체적 쟁점들 1. 국제기구에서 논의되고 있는 쟁점들 (1) WTO 정부조달 투명성작업반 사실 투명성의 개념자체가 매우 포괄적인 개념이기 때문에 사실상 정부조달계약과 관련된 거의 대부분의 제도가 투명성과 관련된 제도 라고 볼 가능성도 있는 것이 사실이다. 실제로 WTO 정부조달 투명성 작업반에서 검토대상이 되었던 12가지의 이슈들을 살펴보면 정부조달 계약과 관련된 거의 대부분의 이슈를 포함하고 있음을 알 수 있다. 즉, 동 작업반에서 검토했던 이슈들을 보면 ①정부조달의 정의와 범 위, ②조달방법, ③회원국의 법률과 절차에 관한 정보의 공표, ④조달 기회에 관한 정보, ⑤입찰 및 자격사정절차, ⑥기한, ⑦공급자 자격사 정에 관한 결정의 투명성, ⑧국내의 심사절차, ⑨투명성과 관련된 다 른 이슈들(절차와 관련된 기록의 유지, 정보기술의 활용, 언어문제, 부 정부패대책), ⑩다른 정부에게 제공해야 할 정보의 종류, ⑪WTO 분쟁 30. (29) 제 3 절 정부조달계약의 투명성과 관련된 구체적 쟁점들. 해결절차, ⑫개도국에 대한 기술협력 및 특별하고 차등적인 대우로서 거의 대부분의 정부조달계약관련이슈를 포괄하고 있다.28) 이상의 12가지 이슈는 세 가지로 요약될 수 있다는 견해가 존재한 다. 첫째, 기초정립(Building Blocks)에 해당하는 이슈들로서 범위와 분 쟁해결을 다루는 ①, ⑧, ⑪이 그것이다. 둘째, 핵심원리(Core Principles) 에 해당하는 이슈들로서 입찰방식, 사전적인 정보제공, 사후적인 정보 제공, 기한 등과 관련된 ②-⑦, ⑨가 그것이다. 셋째, WTO 협정에 대 응하는 요소들(Elements horizontal to WTO agreements)에 해당하는 이 슈들로서 정보의 교환, 기술협력에 관련된⑩, ⑫가 그것이다.29). (2) APEC 비구속적 정부조달원칙 APEC 비구속적 정부조달원칙에서는 투명성(transparency; 제3조-제15 조), 경제적 가치(value for money; 제16조-제33조), 공개적이고 효율적 인 경쟁(open and effective competition; 제34조-제43조), 공정한 거래(fair dealing; 제44조-제59조), 책임성과 적법절차(accountability and due process; 제60조-제69조), 무차별원칙(non-discrimination; 제70조-제79조)으로 나누 어 각각의 요소들에 관해 규정을 두고 있다. 이 중 투명성의 요소로 규정되어 있는 것들은 ①일반적인 제도환경, ②조달기회, ③입찰요건,. ④낙찰, ⑤적법절차 등이다. ①조달과 관련된 각종 법, 규정, 법원의 판결, 행정심판결정, 정책 등이 투명해야 하고, ②조달기회가 투명해 야 하며, ③입찰에 참여하고자 하는 공급자에게 필요한 모든 정보가 이용가능 해야 하며, ④계약의 낙찰이 투명해야 하고, ⑤불복절차의 마련 등 적법절차가 보장되어야 한다는 것이다.30) 28) Report to the General Council(1999) 및 Report to the General Council(2003) 참조. 29) Pitchas Christian/Priess Hans-Joahim, World Trade Organization: The Proposed WTO Agreement on Transparency in Government Procurement-Doha and Beyond, Public Procurement Law Review 2, NA 13-18(2002) 참조. 30) Sue Arrowsmith는 APEC의 비구속적 정부조달원칙의 투명성원리에서 재량권의 한. 31. (30) 제 2 장 정부조달계약에 있어서 투명성의 의미와 필요성. 2. 이 글의 논의범위 이 글에서는 우리나라의 법제정비와 관련하여 특별히 중요한 의미를 갖고 있다고 볼 수 있는 다음의 점들을 중점적으로 살펴보고자 한다. 첫째, 정부조달계약과 관련한 정보의 공개이다. 이 부분은 낙찰에서 실 패한 제3자의 보호와 관련하여 중요한 의미가 있다고 할 수 있다. 둘째, 조달방식이다. 정부조달계약의 체결방식은 투명성, 효율성, 평 등성 등의 원리가 충돌하는 핵심적인 영역이라고 할 수 있다. 우리나 라에서는 특히 수의계약의 투명성을 어떻게 제고할 것인가가 중요한 문제로 제시되고 있다. 셋째, 입찰참가자격사전심사제도(Prequalification Evaluation: 이하 PQ 심사)이다. 일정한 자격을 갖춘 사업자만 입찰절차에 들어올 수 있도 록 하는 동 제도의 투명성과 합리성을 어떻게 확보하는가가 중요한 문제로 제기되고 있다. 넷째, 부정당업자제재이다. 주로 공급자측면에서 정부조달계약의 투 명성을 제고하기 위한 강력한 제도가 부정당업자 제재제도라고 할 수 있으나, 이 제도가 남용될 경우에는 행정의 투명성이 침해될 우려가 있는 것이 사실이다. 이런 관점에서 동 제도를 어떻게 합리화할 것인 지가 문제된다. 다섯째, 분쟁해결절차이다. 정부조달계약과 분쟁이 발생했을 때 조달 주체의 재량권 남용을 적정하게 통제하고 분쟁을 합리적으로 해결할 수 있는 심사절차를 어떻게 만드는가 하는 점이 핵심이라고 할 수 있다. 이상의 다섯 가지 점에 대해 외국의 법제를 우선적으로 살펴 본 다 음, 우리나라에 적합한 법제정비방안에 관해 논의하도록 하겠다. 계설정에 관한 규정을 두지 않은 점을 지적하고 있다. Arrowsmith, Sue, The APEC Document on Principles of Transparency in Government Procurement, Public Procurement Law Review 2, CS 38-49(1998).. 32. (31) 제1절 미 국. 제 3 장 정부조달의 투명성과 관련한 외국법제 제1절 미 국 1. 개 관 미국의 연방정부조달계약시스템이 정립된 역사를 개관하면 다음과 같다. 우선 1940년대초의 연방조달시스템은 대부분 남북전쟁시기로부 터 형성되었다. 2차 세계대전이후에 1947년의 국방조달법(Armed Services Procurement Act)과 1949년의 연방재산 및 행정서비스법 (Federal Property and Administrative Services Act)이 제정되었다. 그리고 이들 법률 을 근거로 행정입법도 제정되었다. 국방부에서 제정한 국방조달규칙 (Armed Services Procurement Regulations: ASPR)31)과, 총무처(General Services Administration)에 의해서 제정된 연방조달규칙(Federal Procurement Regulations: FPR)이 그것이다. 이처럼 정부조달계약법 시스템이 국방조달과 일반조달로 나뉘어서 규율되고 있었던 것이 1970년대 초 까지의 연방정부조달계약법제의 특징이었다.32) 그런데 이처럼 연방정부조달계약법제를 규율하는 법률이 국방조달 과 일반조달로 나뉘어져 있는 것에 대해서는 많은 비판이 이루어졌고, 양자의 법제를 통합하고자 하는 노력이 이루어지게 된다. 이러한 결 과로 1984년 시행된 연방조달규칙(Federal Acquisition Regulation: FAR) 에 의해 행정입법 차원에서 양자가 통합되었고, 1978년의 계약분쟁법 (Contract Dispute Act)과 1994년의 연방조달간소화법(Federal Aquisition Streamlining Act: FASA)에 의해 법률차원에서도 실질적으로 통합이 이 루어지게 되었다.33) 그러나 연방단위에서의 정부조달계약법제와 주단 31) 이는 후에 ‘Defense Acquisition Regulations’(DAR)로 이름이 변경되었다. 32) Keyes, W. Noel, Government Contracts(3rd ed.), West, St. Paul, Minn. 2000, p. 1 참조. 33) 박정훈, “행정조달계약의 법적 성격”, 행정법의 체계와 방법론, 박영사, 2005, 217. 33. (32) 제 3 장 정부조달의 투명성과 관련한 외국법제. 위에서의 정부조달계약법제 사이에는 아직 괴리가 발생하고 있는데 이를 극복하는 것이 중요한 과제로 제시되고 있다.34) 1984년부터 시행된 연방조달규칙은 원래 연방조달정책청(Office of Federal Procurement Policy)의 지휘 하에 국방부와 총무처에 의해 고안 된 것이다. 연방조달계약법시스템은 크게 두 가지 파트로 나누어진다. 연방조달규칙(FAR)과 이를 적용하고 보충하는 각 행정청의 개별조달 규정(agency acquisition regulation)35)이 그것이다.36) 연방조달규칙은 명 시적으로 규정이 있는 경우를 제외하고 모든 유형의 정부조달계약에 적용된다.37) 그런데 연방조달규칙(FAR)을 개정하고자 할 때에는 두 위원회의 동 의를 얻어야 한다. 국방조달위원회(Defense Acquisition Regulations Council: DAR Council)와 일반조달위원회(Civilian Agency Acquisition Council: CAA Council)가 그것이다.38) 이처럼 법령의 개정작업에 두 위원회의 동의가 필요하다는 점은 앞으로 연방조달규칙제도의 효율적인 발전에 장애가 될 가능성이 존재한다는 지적이 있다.39) 1988년에는 연방조달정책재수권법(Office of Federal Procurement Policy Reauthorization Act)에 의해 연방조달규제위원회(Federal Acquisition Reg면 참조. Keyes, W. Noel, Government Contracts(3rd ed.), West, St. Paul, Minn. 2000, p. 1-5 참조. 34) 1970년대에 변호사협회의 공공계약분과에서는 모델조달법전(Model Procurement Code: MPC)의 제정을 위한 노력을 기울인바 있는데 이 법전의 가장 중요한 목표는 연방의 정부조달계약법제와 주의 정부조달계약법제의 통일성을 추구하는 것이었다. 이 노력은 결실을 맺지 못하였고 이 상황은 현재도 큰 변화가 없다고 한다. Keyes, W. Noel, Government Contracts(3rd ed.), West, St. Paul, Minn. 2000, p. XXI-XXII 참조. 35) 연방조달정책청법은 각 행정청에게, 이해관계인의 이익을 조정하고 조달정책을 합 리적으로 추구하기 위해 필요한 적정한 기준과 절차를 정할 의무를 부과하고 있다. FAR 1.301. Keyes, W. Noel, Government Contracts(3rd ed.), West, St. Paul, Minn. 2000, p. 4 참조. 36) FAR 1.101. 37) Keyes, W. Noel, Government Contracts(3rd ed.), West, St. Paul, Minn. 2000, p. 4 참조. 38) FAR 1.201-1. 39) Keyes, W. Noel, Government Contracts(3rd ed.), West, St. Paul, Minn. 2000, p. 5 참조.. 34. (33) 제1절 미 국. ulatory Council)가 설립되었다. 이 위원회는 다음과 같이 크게 세 가지 업무를 담당한다. 각 행정청의 개별적인 조달규정들을 승인하는 업무, 조달과 관련하여 불필요한 문서사용을 감소시키는 업무, 각 행정청의 조달관련규제를 완화하는 업무가 그것이다. 이 위원회가 국방조달위원 회(DAR Council)와 일반조달위원회(CAA Council)를 대체하는 것은 아 니다.40) 1994년의 연방조달간소화법(FASA)의 주요한 특징이라고 할 수 있는 것은 상업적인 물품의 조달계약을 다루면서 통일상법전(Uniform Commercial Code: UCC)이 물품의 조달계약에 적용되지 않는다고 보았다 는 점이다. 통일상법전은 州법이라는 점, 계약체결전의 절차를 다루지 않는다는 점 등이 그 원인이었다. 그러나 이러한 초기의 태도는 나중 에 변화하게 되어 시장가격(commercial price)으로 물품을 조달하는 것 도 허용하게 되었고, 단순화된 조달절차(simplified purchase procedure) 도 도입하게 되었다.41) 또한 1995년에 개정된 조달규칙에서는 동 규칙의 목적이 “비용, 질, 시간의 측면에서 가장 효율적으로 고객42)을 만족시킴과 동시에 공공 의 신뢰를 획득하고 공공정책의 목표를 달성하는데 있다”고 규정하고 있다.43) 그리고 비용, 질, 시간의 측면에서 가장 효율적으로 고객을 만족시키기 위해서 상업적 목적의 물품들의 사용을 극대화하고, 과거 의 계약실적을 가지고 있는 사람을 적극적으로 활용하고, 경쟁을 촉 진시켜야 한다고 규정하고 있다.44) 40) 연방조달규칙(FAR)의 적용을 위해 각 행정청이 각종의 행정입법을 양산하고 있 는데 이들을 통제하는 역할을 담당한다고 할 수 있다. Keyes, W. Noel, Government Contracts(3rd ed.), West, St. Paul, Minn. 2000, p. 2 참조. 41) Keyes, W. Noel, Government Contracts(3rd ed.), West, St. Paul, Minn. 2000, p. XXV 참조. 42) 납세자를 대표하여 조달된 물품, 용역, 건물등을 사용하는 공무원들을 말한다. FAR 1.102-2(a). 43) FAR 1.102(a). 44) FAR 1.102(b).. 35. (34) 제 3 장 정부조달의 투명성과 관련한 외국법제. 2. 정보의 공개 연방조달규칙에서는 경쟁을 촉진시키고, 기업의 조달에의 참여기회 를 확대하며, 중소기업의 참여기회를 증진시키기 위해서 입찰관련정 보와 낙찰관련정보를 공지해야 한다고 규정하고 있다.45) 그리고 정부 조달계약과 관련하여 공지해야 할 사항이 있을 경우에는 계약공무원은 GPE(government point of entry)46)에 관련정보를 보내야 한다.47) 25,000 달러를 넘을 것으로 예상되는 정부조달계약의 경우는 GPE에서 직접 정보가 공개되며, 10,000달러-25,000달러의 정부조달계약은 그 외의 온 라인, 오프라인에 의한 정보공개가 이루어진다.48). 3. 조달의 방식 (1) 계약체결의 방식 미국에서도 일반경쟁입찰(full and open competition)이 원칙적인 모습 으로 되어 있다.49) 이러한 일반경쟁입찰에는 크게 두 가지 방식이 있 다. ‘봉함된 입찰’(sealed bid)의 방식과 ‘경쟁적 제안’(competitive proposal) 의 방식이 그것이다.50) 전자는 입찰을 개봉하기 전까지는 입찰자들과 협상이 이루어지지 않는 반면에, 후자는 입찰자들과 협상이 이루어진 다는 점51)에서 차이가 있다. 봉함된 입찰은 시간이 충분한 경우, 낙찰 의 기준이 주로 가격적인 요소인 경우에 허용되며, 경쟁적 제한은 봉 45) FAR 5.002. 46) 정부조달관련정보를 공개하는 공식홈페이지이다. 주소는 http://fedbizopps.gov/이다. 47) FAR 5.003. 48) FAR 5.101. 49) FAR 6.100. 50) FA