독일 연방대법원은 법률심이다.592) 외국법을 법으로 보지만 종래 독일 연방대법원은 외국법의 적용에 근거하여 제기된 상고를 허용하지 않는 다.593) 그 이유는 민사소송법(ZPO) 제545조에 따라 독일연방법규정을 위 반하는 경우에만 상고가 가능하고 외국법의 적용에 잘못이 있는 경우에 는 상고할 수 없기 때문이다.594)595)
.
그러나 이러한 태도는2009년 9월 1
일 발효된 민사소송법 제545조에 대한 개정에 따라 변경될 가능성이 나 타났다.596) 개정된 후 상고는 연방법규정을 위반하는 경우에 한하지 않 고 법률 적용위반의 판결(decision in violation of the law)에 대해서 모두 가능하다고 하기 때문이다. 그러나 민사소송법 제545조에 대한 개정의 취지는 상고심의 범위가 주법을 위반하는 경우를 포함시키는 데 있을 뿐 외국법의 적용위반의 상고 가능 여부와는 관계없다는 견해도 있다.597)590) Geeroms, para.5.99.
591) Sprankling/Lanyi, pp. 96-97.
592) 독일 법원 체계에 관해서는 구회근, 「독일의 사법제도-법원을 중심으로·독일법원 방문기」,
『법조』 법조협회, 2001, 233-272면 참조.
593) 그러나 독일 노동법원 및 가정법원은 외국법에 근거한 사건에 대해 제기된 상고를 받을 수 있다. 그들의 각자의 절차법에는 ZPO 제545조와 같은, 연방법규정에 한하여 상고 가능 하다는 규정이 없으므로 상고심에서 외국법 적용위반을 포함한 법 적용의 잘못에 대하여 모 두 상고할 수 있다. Esplugues/Lelesias/Palao, p.112 참조.
594) Esplugues/Lelesias/Palao, p.111. 제545조 제1항의 문언은 "상고는 재판이 법률의 위반 에 기초한 경우에만 허용된다"로 개정되었다. 석광현, 『국제사법과 국제소송』 제5권, 740면 각주 37 참조.
595) 김연· 박정기· 김인유, 206면.
596) Esplugues/Lelesias/Palao, p.111.
597) Esplugues/Lelesias/Palao, p.111.
이러한 견해에 따르면 입법자의 의도는 연방법이 아니라 주법을 위반한 경우에도 상고를 허용하려는 것이었을 뿐, 외국법의 위반에 기한 상고를 허용하려는 것은 아니었다. 입법과정에서 외국법의 위반을 달리 취급하 려는 의도는 전혀 언급되지 않았기 때문이다.598)
제545조의 취지에 관한 논란이 있음에도 불구하고 외국법 적용 위반의 상고 가능여부의 논쟁은 실무에서 큰 의미가 없다는 견해도 있다.599) 독 일 법관은 외국법을 직권으로 탐지할 의무를 지므로 탐지가 충분하지 않 으면 절차법에 대한 위반을 구성할 수 있는데 절차법의 위반은 상고이유 가 될 수 있기 때문이다. 바꾸어 말하면 제545조의 개정이 외국법의 적 용위반을 포섭하지 않더라도 실무에서 외국법 적용위반에 대하여 상고가 가능하다. 단지 상고이유에 차이가 있을 뿐이다.
4.
프랑스가. 프랑스 대법원(Cour de cassation)600)의 권한 및 기능
프랑스 대법원을 설립한 목적은 입법의 정확한 적용 및 법적용의 통일 을 보장하는 데 있다.601) 프랑스 대법원은 사건을 다시 심리하지 않고 단지 각 법원의 판결이 법률에 부합하는지를 심사한다.602) 분쟁이 제기 된 사안의 사실문제는 프랑스 대법원의 재심사의 대상이 아니다.603) 대 법원은 실체법을 명확히 위반(error in judicando)하거나 절차적인 요구를 위반(error in procedendo)하는 하급판결만을 재심사할 수 있다. 일단 이 러한 경우를 발견한다면 대법원은 해당 하급판결을 파기하고 해당 사건
598) 석광현, 『국제사법과 국제소송』 제5권, 740면 각주 37 참조.
599) Esplugues/Lelesias/Palao, p.111.
600) Cour de cassation이라는 명칭은 문언에 따라 파기원으로 번역하기도 한다. 그의 역할은 잘못된 판결을 수정하는 것이 아니라 파기하고 다른 하급법원에 환송하는 것이기 때문이다.
여기서 다른 국가와 비교하는 시각에서 논의하기 때문에 통일적으로 대법원으로 칭하기로 한다.
601) Geeroms, para.4.08.
602) 沈达明, 14页，115页.
603) Geeroms, para.4.09.
을 다른 하급법원에 환송할 수밖에 없다.604) 그러나 실무에서 여러 기술 적인 조치를 통해 대법원은 실제로 사실문제를 심사할 수 있다.605)
나. 대법원의 외국법 재심사 권한 부존재
프랑스 항소법원（Cours d' appel)은 항소 사건에 대해 전속적인 관할 권을 가지고 있으며,606) 외국법에 근거한 사건에 대한 항소를 제한하지 않는다. 따라서 외국법의 적용에 관한 모든 항소는 허용된다.607) 그러나 프랑스 대법원(Cour de cassation)은 법률심이기 때문에 외국법에 근거한 사건에 대해 제기된 상고를 받아들일 수 있는지가 문제된다.
프랑스 대법원은 설립된 초기에 외국법해석의 잘못을 심사하였지만
1880년 이후에 외국법 적용위반을 심사하지 않을 뿐만 아니라 외국법을
심사할 권한이 없다고 명시적으로 선언하였다.608) 이러한 입장은1999년
심리된 사건에서 재차 확인되었다.609) 그러나 실무에서 외국법의 적용이 절대적으로 상고심의 대상이 되지 않는 것은 아니고 일정한 예외가 인정 된다.다. 예외—재심사를 제기할 수 있는 근거
현재까지는 외국법 적용위반의 경우, 2가지 이유로 상고를 제기할 수 있다.610) 하나는 외국법이 왜곡되었다는 것이다. 다른 하나는 재판 이유
604) Geeroms, para.4.09.
605) 이러한 조치는 적어도 3가지가 있다. ① 사실에 대한 성질결정은 법률문제로 삼는다. ②
"왜곡"이라는 개념으로 계약과 같은 사적 문서의 해석을 법률문제로서 심사한다. ③ 원심판 결에서 사실에 대한 조사가 충분하지 않다는 이유로 원심판결을 파기할 수 있다.
J.A.Jolowicz, On Civil Procedure, pp.302-303.
606) 曾涛, 梁成意，＂法国法院体系探微＂，《法国研究》，2002年第2期，162页.
607) Esplugues/Lelesias/Palao, p.195.
608) Geeroms, para.5.03, 5.04.
609) Moureau.Cass. 1civ.fr.,16 Mar.1999, 1999 Bull.Civ., No.93,62. 해당 사건에서 벨기에법의 적용이 쟁점사항이었다. 상고인은 파리항소법원은 벨기에법에서의 통지기한 에 관한 판례를 적용하지 아니하였고 단지 제정법을 적용한다는 이유로 상고를 제기하 였다. 프랑스 대법원은 상고인의 상고이유를 받아들이지 않았으며 하급법원의 외국법에 대한 적용은 그의 法源이 제정법인지 판례법인지 상관없이 대법원 상고심의 심사범위에 속하지 않는다고 판시하였다. Geeroms, para.5.05, 5.13.
610) Esplugues/Lelesias/Palao, p.195
에 대한 재심사이다. 전자의 목적은 하급법원이 외국법의 분명하고 정확 한 의미를 왜곡하지 않도록 하는 데 있다. 후자의 목적은 관련된 외국법 의 해석 및 입증을 충분하게 해명할 것을 보장하는 데에 있다.
(1)
외국법을 왜곡하는 것프랑스 대법원은
1958년 및 1960년의 2개 판례에서 당사자가 외국법을
왜곡한다는 이유로 상고를 제기할 수 있다는 입장을 밝혔다.611)1961년
Montefiori
612) 사건에서 프랑스 대법원은 하급법원이 관련된 외국의 법적문서를 오해하고 왜곡하였다는 이유로 하급심법원의 판결을 파기하였다.
해당 사건에서 법원은 채권(債券
debenture)의 채무자가 누구인지를 확인
하여야 하였다. 해당 채권은1901년에 황제 레오폴트 2세(Leopold II)
개 인 재산에 속하는 콩고(Congo)에 의해 발행되었다. 콩고는1907년에 재
산양도계약에 따라 국가인 벨기에(Belgian State)로 양도되었다. 해당 재 산 양도계약의 관련된 조항에 따르면 채권의 채무자는 벨기에(BelgianState)이다.
그러나1908
벨기에콩고통치법(BelgianStatute on the
Governance of the Belgian Congo)에 따르면 콩고는 독립적인 법인격을 지
니기 때문에 채권의 채무자가 될 수 있다. 프랑스 항소법원은 콩고가 이 미 벨기에에 인수되었다는 사실에 기하여 재산양도계약의 조항에 따라 판결하였다. 당사자인Montefiori는 상고를 제기하여 벨기에콩고통치법을
준거법으로 하여야 한다고 주장하였다. 결과적으로 프랑스 대법원은 항 소법원이 벨기에법을 왜곡하였다는 이유로 원심판결을 파기하였다.613)외국법을 왜곡한다는 것은 상고이유가 될 수 있지만
Montefiori사건 이
후에 프랑스 대법원이"왜곡"이라는 이유로 하급심판결을 파기한 판례는
611) Cass.fr.,4 Nov.1958,Rev.Crit.Dip,303(1959). Cass.fr.,13 June 1960,D.1960.596.
이 두 가지 사건에서 당사자가 외국법을 왜곡한다는 것을 상고 이유로 하지 아니하였 다. Geeroms, para.5.07 참조.
612) Cass.fr.,21 Nov.1961, D.1963.37. 이하 사건에 대한 소개는 Geeroms, para.5.08 에서 재인용.
613) 계약의 사실이라는 성질로 계약에 대한 해석은 상고심 심사의 범위에 속하지 않아야 하였다. 그러나 프랑스민법 제1134조는 계약에 법적 효력을 부여한다. 프랑스 대법원은 제1134조에 근거하여 계약의 해석을 심사하고 있다. Geeroms, para.5.09.