위에서 살펴보았듯이 과도기 정의가 추구하는 목표를 달성하기 위 해 다양한 기제가 활용되고 있다
.
그런데 과도기 정의 기제가 언제 채 택되고,
어떤 이유로 국가들이 과거의 정치적 폭력에 관련하여 그러한 기제를 선택하며 선택된 기제가 해당 사회에서 정치적 삶에 어떤 영향 을 미치는지에 대해서는 여전히 견해차가 있다.
과도기 정의는 과거 지향적(backward-looking)
목표와 미래 지향적(forward-looking)
목표를 동시에 내포하고 있다.
구체적으로 과도기 정의는 조직적이거 나 대규모 인권유린의 유산을 다루는데 두가지 목적을 설정하고 있다.
첫째,
희생자를 위한 일정 수준의 정의를 획득하는 것이다.
이를 통 해 장래에 유사한 희생을 예방하는 것을 도와주는 것을 목적으로 한다.
둘째,
평화,
민주주의,
화해를 위한 가능성을 재강화하는 것이다.
이를 통해 조직적이거나 대규모 인권침해를 예방하는 것을 목적으로 한다.
7372_Olsen,et al., Transitional Justice in Balance, pp. 2, 36.
73_Peacebuilding Support Office, “What is transitional justice? a backgrounder,”
48 한반도에 있어서 과도기 정의 (Transitional Justice)
그런데 과도기 정의의 목표를 달성하는 과도기 정의의 채택이나 성 공을 촉진하거나 저해하는 요소들에 대한 연구는 아직 많지 않다
.
과 도기 정의가 추구하는 기본적인 목표를 인권과 민주주의로 설정하고 과도기 정의 기제와 인권 및 민주주의와의 상관관계를 추적한 올슨(Trica D. Olsen)
등의 연구에 따르면 과도기 정의에 대한 정책과 연구가 확산되면서 과도기 정의 기제와 추구 목표 사이에 두가지 핵심 이슈가 대두되고 있다
.
첫째,
과도기 정의가 인권과 민주주의의 개선을 실질적으로 가져온다는 주장을 뒷받침할 체계적인 증거의 제시문제이 다.
둘째,
과도기 정의가 인권과 민주주의를 실질적으로 개선한다고 하 더라도 언제,
왜,
어떻게 달성할 수 있는지 명료하지 않다는 점이다.
그 동안 국가 간 비교 데이터를 체계적으로 수집하는 양적 연구가 부족하 였고 양적 연구를 수행하더라도 단일 기제나 소수 국가를 다루는 경우 가 대부분일 뿐만 아니라 인권과 민주주의에 대한 과도기 정의의 효과 를 다룬 연구는 미흡하였다.
그런데 최근 과도기 정의의 목적을 실현 하는 효과에 대한 비교 경험적 연구가 수행되고 있다.
지역,
국가,
시간 을 가로질러 과도기 정의의 복합적 기제와 기제들의 조합을 비교하는 연구들이 진행되고 있다.
74 특히TJDI(Impact of Transitional Justice
(Institute for Global Policy, 20 February 2008), p. 1.
74_Tricia D. Olsen, Leigh A. Payne, and Andrew G. Reiter, “The Justice Balance:
When Transitional Justice Improves Human Rights and Democracy,” p. 981;
첫째,어떤 기제가 기억을 제도화하고(institutionalize)하고 언제 국가가 그러한 기 제를 채택하는가?,둘째,이러한 기제를 촉진하거나 저해하는 어떤 요소들이 최소한 어울리는 조건으로 전환하는데 필수적이라고 여겨지는가?셋째, 이러한 기제들이 공포의 반복,소생,재현을 피하면서 바람직한 목적을 달성하는가라는 문제를 중점적 으로 연구하였다. Olsen,et al., Transitional Justice in Balance, p. 1.이외에도 과도기 정의의 영향을 분석한 대표적인 업적으로 과도기 정의의 양적 분석을 시도한 100여 편의 최근 논문을 정리한 Thomas Ont, Ron J, Paris R, The Effects of Transitional Justice Mechanisms: A Summary of Empirical Research Findings and Implications for Analysis and Practitioners (Center for
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Measures on Democratic Institution-building)
에서는 과거 가해자 와 잠재적 방해자의 위신 손상,
개혁의 증진,
주변화된 행위자의 권능 강화라는 세가지 길을 통해 과도기 정의가 민주제도 구축에 미친 영향 을 분석하고 있다.
75본 보고서에서는 과도기 정의 기제 중 재판
,
진실위원회,
사면과 인 권 및 민주주의와의 상관관계에 대한 견해를 살펴보기로 한다.
76응보 적 기제와 회복적 기제 모두 인권과 민주주의의 증진을 목표로 추구한 다는 점에서는 유사하다.
그렇지만 이러한 목표를 달성하는데 전자는 사법적 기제,
후자는 비사법적 기제를 활용한다는 점에서 차이가 있다.
응보적 기제는 인권침해의 억제,
민주적 제도 및 법의 구축,
가해자에 대한 재판정의 처벌을 통한 보호에 중점을 둔다.
반면,
회복적 기제는 진실과 인정과정을 통해 민주사회를 건설하고 인권문화를 형성하는데 중점을 둔다.
이러한 과정은 피해자와 생존자의 치유와 존엄성의 재확 립,
분쟁 이후의 화해,
가해자의 사회로의 재통합을 진전시키는데 주안 점을 둔다.
77International Policy Studies, University of Ottawa, 2008); Kathryn Sikkink and Hun Joon Kim, “Justice Cascades,” Annual Review of Law and Social Science 9 (2013) 등을 참조.
75_Valerie Arnould, Chandra Lekha Sriram, “Pathways of Impact: How Transitional Justice Affects Democratic Institution-Building,”TJDI Policy Paper 1 (October 2014).
76_올슨 등은 재판,진실위원회,사면과 인권 및 민주주의와의 상관관계에 대해 책임성 을 기준으로 최대주의적 접근으로서의 재판,온건한 접근으로서의 진실위원회,최소 주의적 접근으로서 사면, 그리고 총합적 접근으로 구분하고 있다. Olsen, et al.,
“The Justice Balance,”
77_Olsen,et al., “The Justice Balance,” pp. 982～983.
50 한반도에 있어서 과도기 정의 (Transitional Justice)
가. 재판(기소)
재판이 인권과 민주주의의 증진에 미치는 효과에 대해 찬반의 견해 를 살펴보기로 한다
.
먼저 긍정적 효과를 주장하는 견해로서 기소를 통한 개인의 형사 처벌이 장래 발생 가능한 인권침해를 억제하고 법치 확립 및 정당화의 효과를 가져오며 이를 통해 민주주의가 강화된다고 주장한다.
반면 기소에 실패할 경우 비처벌의 문화,
법치의 침해,
자경 단적 정의를 추구하는 결과를 낳게 된다고 주장한다.
즉,
형사 처벌이 인권 증진,
법치 확립,
민주주의 강화에 긍정적 효과를 미친다는 입장 이다.
김헌준과 케서린 씨킹크(Kathryn Sikkink)
는 사법기제와 인권 유린 억제효과의 상관관계에 대해 가장 뛰어난 양적 분석을 수행하였 는데,
재판이 과도기의 국가는 물론 이웃국가에서까지 인권보호를 개 선하는데 도움을 준다고 주장한다.
78이러한 견해에 따르면 기소와 인권 및 민주주의와의 긍정적 상관관 계는 다음과 같은 세 가지 의무에 기반하고 있다
.
첫째,
과거 잔혹행위 의 희생자와 생존자에 대한 도덕적 의무로서 국가가 전략적 혹은 정치 적 목적을 위해 이를 폐기해서는 안되는 의무이다.
둘째,
정치적 의무 로서 권위주의 세력을 통제할 수 있는 민주주의와 법치의 기반을 조성 할 의무이다.
재판을 통해 과거 유린행위를 다루는데 실패하게 되면 인과응보적 폭력이나 자경단적 정의라는 악순환을 낳게 된다는 것이 다.
셋째,
법률적 의무로서 국제법은 과거 잔혹행위의 가해자를 기소할 의무를 부과하고 있다는 것이다.
실제로‘
집단살해죄의 방지와 처벌에 관한 협약’
등 국제조약과 법이론은 기소가 과거 인권유린 희생자에 대78_Hun Joon Kim and Kathryn Sikkink, “Do Human Rights Trials Make a Differnce?,” San Francisco: Annual Meeting of International Studies Association, 2007; Clara Sandoval Villalba, “Transitional Justice,” p. 5에서 재인용.
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한 효과적 구제 장치라고 보고 있다
.
79반면 재판이 인권침해를 감소시키는 효과성에 대해 반론도 제기되 고 있다
.
오히려 재판이 폭력과 불안정성을 잠재적으로 지속시킬 것이 라고 역효과를 주장한다.
또한 규범이나 이상에 경도되어 권위주의 통 치나 폭력적 분쟁으로부터의 전환이라는 정치적 현실을 등한시한다고 비판한다.
사법적 정의는 평화,
안정,
화해,
자유민주주의의 공고화와 같은 다른 바람직한 목적을 해치거나 기여할 수 없다는 것이다.
사법 법정은 특별한 행위에 대한 개인책임에 중점을 두기 때문에 사법 절차 진행과정에서 집단책임이라는 보다 큰 맥락에 대한 검토가 회피될 수 있고‘
사회적 치유’
를 저해할 가능성도 있다고 비판한다.
이러한 점을 고려할 때 재판과 인권과 민주주의와의 상관관계에 대해 옹호하는 견 해는 과도기 정의 방정식상‘
정의’
의 측면을 강조하는 반면 비판하는 견해는‘
전환’
의 측면을 강조하고 있다.
80그리고 기소를 통한 이상적 형태의 과도기 정의의 효과에 대해
‘
책 임성’
의 관점에서 비판이 제기되고 있다.
기소가 권리에 기반한(rights-based)
민주주의를 태동시키는데 한계가 있다는 주장이다.
재판을 통해 실제 낮은 수준의 책임성을 물을 경우 가해자에게 면죄부를 줄 수도 있다고 비판한다
.
남아프리카에서 말란(Magnus Malan)
장 군과 배슨(Wouter Basson)
박사에 대해 인권침해 행위로 장기적인 사법절차가 진행되었지만 결과적으로 무죄로 된 사건을 대표적인 사 례로 제시하고 있다.
8179_Olsen,et al., “The Justice Balance,” pp. 983～984; Clara Sandoval Villalba,
“Transitional Justice,” pp. 5～6.
80_Olsen, et al., “The Justice Balance,” p. 985; Forsythe, Human Rights in International Relations, p. 146.
81_Olsen,et al., “The Justice Balance,” p. 988.
52 한반도에 있어서 과도기 정의 (Transitional Justice)
또한 사법적 정의와 평화와의 상관관계에 대한 논쟁이 전개되고 있 다
.
먼저 평화와 정의가 동시에 신중하게 고려되어야 한다는 견해이 다.
82 과거에는 국제범죄 가해자의 협력을 얻어 평화를 보장하는 것과 갈등이 지속되더라도 정의를 추구할 것인지 두가지 방향을 서로 딜레 마로 인식하는 경향이 강하였다.
이러한 딜레마는 과도기 정의의 주요 메커니즘인 사법적 정의와의 관계에서 핵심적으로 나타나고 있다.
과 도기 정의 사법적 메커니즘에 대한 중요한 도전은 과도기 정의가 분쟁 이나 억압적 지배 이후 평화,
진실,
화해에 장애가 될 수 있다는 인식이 다.
이러한 견해를 지지하는 사람들에게 평화는 정의를 희생하더라도 최우선적으로 투쟁해야 할 목적이다.
따라서 사면은 조사,
기소,
처벌 하는 의무를 잠재적으로 위반하더라도 사회가 진보하는 것을 허용하 기 위해 충분히 필요한 것이다.
브라질 최고법원은 사면이 평화를 융 합하는데 필요하고 사회적 동의의 결과라고 주장하였다.
우간다에서 국제형사재판소는 공식적인 범죄의 조사를 주도했고 체포영장을 발부 하였다.
그런데 이것이 평화협상에 손상을 주게 될 것이라는 비판이 강하게 제기되었다.
수단에서는 알 바시르(Al Bashir)
대통령에게 체 포형장을 발부하였다.
이에 대해 현존하는 긴장을 격화시킬 것이라는 인식이 제기되었다.
83그런데 최근 유엔을 중심으로 정의와 평화가 상호 강화한다는 인식 이 점차 확산되고 있다
.
이러한 상관관계는 현행 국제법과 사면에 관 한 유엔정책에 반영되고 있다.
국제법과 유엔정책상 전쟁범죄,
집단살 해,
인도에 반한 죄,
대규모 인권침해,
심각한 국제인도법 침해에 형사 적으로 책임이 있는 개인의 기소를 방지하는 사면은 용인되어서는 안82_Forsythe, Human Rights in International Relations, p. 118.
83_Clara Sandoval Villalba, “Transitional Justice,” pp. 4～5.