파견근로를 중심으로

KERI 정책제언 15-50

비정규고용의 대책에 관한 연구(Ⅲ):

파견근로를 중심으로

김 희 성 한국경제연구원 초빙연구위원,

강원대학교 교수 (heesungk@keri.org)

비정규직대책의핵심은크게기업의신규일자리의창출 에기여할수있는지, 그리고기업의실제수요에 부합할수 있는지에달려있다. 그러나현재와같은규제일변도의비정 규직정책은풍선효과를불러오는문제가있다. 예컨대과거 에도기간제와파견근로에대한규제가강화되면서용역, 도 급 등새로운 형태의 일자리로 근로자들이 다수 이동하는 문제가실제로 나타났으며, 이러한 현상은오히려 근로자들 의고용안정성및노동시장의질서를혼란하게만들었다. 그 럼에도불구하고 우리나라는 여전히 정규직 고용경직성을 완화할수 있는수단인기간제나파견등에대한규제를강 화해가고있으며, 최근사내도급의적법성또한엄격하게해 석하는법원의판단이잇따르고있다.

현재파견관련새누리당과정부의추진정책은외주화남 용방지를위한규제합리화및시장조정기능강화에초점이 맞추어져있다. 새누리당이발의안입법안의중요내용으로는 첫째, 도급 등의계약에따라업무를수행하는경우라하더 라도근로자파견사업을행한것으로보는기준을명시(안제 2조의2 신설), 둘째, 고령자(55세 이상)와고소득 관리·전문 직종사하는자, 뿌리산업종사업무에 대해파견허용업무를 확대(안제5조제2항)하도록하고있다.

판단컨대 파견법개정안은 매우간단명료하게 파견과 도 급의구별기준을규율한것으로보인다. 이개정안의간명한 구별기준으로분쟁의소지를줄인다는점에서그입법방향 에는동의한다. 즉 현실의 분쟁에서객관적으로 판단할 수 있는규범적판단기준을가지고 해석·적용할수 있다면 법 적안정성측면에서훨씬더바람직한결과를가져올것이기 때문이다. 그리고 입법안은뿌리산업에대한파견을 허용하 는것인데, 뿌리산업의파견허용은일할기회를 늘리고, 기 업의탄력적인력운영으로고용이증가할수있다는점에서 긍정적이다. 그럼에도불구하고현행 근로자파견법중개정 되어야할것은포지티브리스팅시스템을버리고네거티브 리스팅시스템을도입하며, 제조업직접생산공정업무에대해 파견근로를허용하는것이다.

또한분명히해야할것은근로자파견법의두가지중요한 목적중의하나인근로자파견사업의적정한운영과인력수 급을원활하게하는 부분과관련해서는근로자파견법이 제 대로활용 내지기능하지 못하고있다는것이다. 따라서근 로자파견법개정의기본방향은근로자파견법의제정목적인 근로자파견사업의적정한운영과인력수급을원활하게하는 내용에부합하도록그내용을마련하는데있다.

Ⅰ 서론 .

연구의 목적과 필요성 1.

비정규직 대책의 핵심은 크게 기업의 신규 일자리 의 창출에 기여할 수 있는지 그리고 기업의 실제 수, 요에 부합할 수 있는지에 달려 있다 그러나 현재와. 같은 규제 일변도의 비정규직 정책은 풍선효과를 불 러오는 문제가 있다 예컨대 과거에도 기간제와 파견. 근로에 대한 규제가 강화되면서 용역 도급 등 새로, 운 형태의 일자리로 근로자들이 다수 이동하는 문제 가 실제로 나타났으며 이러한 현상은 오히려 근로자, 들의 고용안정성 및 노동시장의 질서를 혼란하게 만 들었다 그럼에도 불구하고 우리나라는 여전히 정규. 직 고용경직성을 완화할 수 있는 수단인 기간제나 파 견 등에 대한 규제를 강화해가고 있으며 최근 사내, 도급의 적법성 또한 엄격하게 해석하는 법원의 판단 이 잇따르고 있다.

이러한 한국의 고용상황은 하르츠 개혁 과 아젠다‘ ’ ‘ 을 통해 노동시장 규제 완화 해고보호 완화 등

2010’ ,

을 추진하면서 기업의 경영활동 및 국가경제에 활력 을 불어넣은 독일, ‘아베노믹스 를 뒷받침하기 위해’ 노동관계법령의 규제를 대폭 완화하기로 결정한 일본 등과 같이 규제를 점차 완화하고 있는 선진국들의 추 세와 대비된다.

한편 최근 정부와 새누리당의 노동개혁 개 법안5 은 사실상 비정규직의 범위를 과도하게 넓히고 비정 규직 고용에 대한 규제만을 강화함으로써 고용의 주, 체인 기업의 상황과 노동시장의 현실은 도외시하고 있는 문제가 있다 현재와 같은 저성장 기조 속에서. 많은 기업이 위기에 봉착하고 있는 가운데 이와 같은 대책이 현실화될 경우 기업의 인력운용에 대한 부담 을 심화시켜 일자리가 오히려 지금보다 훨씬 줄어들 가능성도 존재한다.

노동시장의 유연성을 제고하여 시장 상황을 반영한 합리적인 인력 운용이 가능한 토양을 만들지 않고서 는 지금의 위기를 돌파할 수 없을 뿐만 아니라 미래 의 일자리 창출 자체를 기대할 수 없는 절박한 상황

임을 인식하고 시장친화적인 대책 마련에 힘을 모아 야 한다.

따라서 본 연구는 현행 비정규직을 둘러싼 주요 쟁점에 대한 구체적인 검토를 통하여 비정규직의 정 책과제를 제시하는 데 그 목적이 있다 비정규고용의. 대책에 관한 연구( )Ⅲ에서는 비정규직법의 규율대상 인 파견근로자에 관한 구체적 쟁점을 둘러싼 객관적 검토 평가 및 정책과제를 제시하도록 한다, .

즉 파견제 근로관계에 관한 보호체계를 재검토하고 개선하는 일은 매우 시급한 과제가 아닐 수 없으며, 파견제근로계약에 대한 노동법적 문제에 대한 해결을 위해서는 노동시장의 유연성 제고와 실업의 방지와 같은 노동시장적 관점과 해당 근로자에 대한 적정 근 로조건의 보호라는 관점이 함께 고려되어야 할 것이다.

연구의 내용과 범위 2.

파견근로와 관련된 기존의 논의를 제반적으로 검 토 정리함으로써 비정규직을 둘러싼 정책과제를 제시･ 하고자 한다 즉 그동안 정부 노동계 학계 등 비정규. ･ ･ 직 보호와 관련하여 소개된 다양한 정책과 견해를 살 펴보고 그 문제점을 적시함으로써 향후 파견 근로를 비롯한 비정규직의 논의를 본격화하고 심도 있는 정 책방향의 단초(Ansatz)를 제시하고자 한다.

현재 파견 관련 새누리당과 정부의 추진 정책은 외주화 남용 방지를 위한 규제합리화 및 시장 조정기 능 강화에 초점이 맞추어져 있다 새누리당이 발의안. 입법안에는 도급 등의 계약에 따라 업무를 수행하는 경우라 하더라도 근로자파견사업을 행한 것으로 보는 기준을 명시 안 제 조의 신설 고령자( 2 2 ), (55세 이상 와) 고소득 관리 전문직 종사하는 자 뿌리산업 종사업무․ , 에 대해 파견허용업무를 확대 안 제 조 제 항( 5 2 ), 파견 금지업무에 철도 도시철도 포함 사업의 여객운송 업( ) 무 산업안전보건법상 안전관리자 보건관리자의 업무, ･ 를 파견금지 업무로 추가 안 제 조 제 항( 5 3 ), 근로자파 견계약 시 파견대가 항목을 세부적으로 명시 안 제( 20 조 제 항 하도록 하고 있다1 ) .

분명히 해야 할 것은 도급 파견 구별기준을 법률로․ 일률적으로 정하는 것이 타당한지를 검토해야 할 것 이고 일자리 창출 목적으로 파견 규제를 완화한다면, 제조업무 전반 등 기업이 실제 필요한 수요를 바탕으 로 한 획기적인 규제 합리화 방안이 필요하다는 문제 의식을 거점으로 파견근로의 고용상의 법적 제문제를 분석 평가해야 할 것이다.･

우선 비정규고용의 대책에 관한 연구( )Ⅰ 에서 비정 규직 노동시장에 대한 규제의 방향을 설정 거기에는, 현행 비정규직법의 목적과 한계를 인식하고 비정규직 정책과제의 기본관점을 제시하고 있으므로 이를 바, 탕으로 파견근로를 둘러싼 주요 쟁점을 구체적으로 검토 분석하고 정책과제를 제시하고자 한다.･

본 연구를 통해 현행 근로자파견법이 가지고 있는 문제점과 이에 따른 개선방안을 모색한다 즉 파견제. 근로실태를 감안하여 차별화된 대책을 추진하여 파견 제에 관한 합리적인 규율방안을 모색하도록 한다 그. 리고 이를 통해 노동시장에 파견제 근로의 규율과 관 련한 법률관계를 보다 명확히 하고 당사자들에게 법, 적 예측가능성을 확보할 수 있는 자료를 제공하도록 한다.

또한 노동시장의 구조화된 파견제를 비롯한 비정규 직 문제는 비정규직법뿐 아니라 노사정 모두가 노동 시장의 개혁방안에 대해 협의하고 조정하는 노력을 통해 구체적이고 현실적인 비정규직 대책을 마련하는 것은 현재 노동시장에 주어진 핵심과제이라 할 수 있 으며 본 연구는 이와 같은 논의에 핵심적 단초가 되, 길 기대한다.

유럽의 파견근로 모델과 유럽연합의

Ⅱ .

파견근로 입법지침

유럽의 파견근로 모델 1.

유럽연합의 모든 회원국에서 파견근로는 파견사업 주, 파견근로자와 사용자사업주 간의 3자관계 를 야기한다고 이해되고 있다 (tripartite relationship) . 파견근로가 유럽의 국가별 입법자들의 총괄적 규제완 화노력의 주체가 되고 있음에도 불구하고 그 실재적, 적용은 국가별로 상당한 차이가 있다.²⁾ 덴마크 영국, , 스웨덴 등의 일부국가는 파견근로에 대한 구체적 법 령이 없다 독일 네덜란드 프랑스 등의 다른 나라에. , , 서는 적용가능한 상당히 구체적인 법령이 있다.

또한 유럽에서 보이는 파견근로의 모델 중에는 특, 히 파견근로를 전적으로 파견사업주와 연계하는 모델 과 사용사업주에 전적으로 연계시키는 모델이 있다.

대부분 EU 회원국에서 발견되는 것은 두 번째 모델 로 근로자와 사용사업주 간의 관계가 중심, “ (center 이 되고 파견사업주는 대행사 또는 of gravity)” (agent) 중개자(go-between)가 된다 근로자들은 고정된 근로. 계약으로 파견사업주에 정기적으로 고용되며 근로자, 의 고용조건은 사용사업주의 정규근로자와 동일하다.

이때 근로가 없는 기간 동안의 소득부재위험은 궁극, 적으로는 파견근로자의 책임이다 첫 번째 모델은 독. 일의 전통적 파견근로형태이다 이러한 모델에서는‘ ’ . 파견사업주가 정기적으로 고용되는 그들의 근로자들 의 근로조건을 정하고 파견업무가 없는 기간 동안의, 임금지불 근로자의 사용자로서 에 대한 배타적인 책( ) 임을 진다.³⁾

1) 이하 김희성 유럽연합 및 독일의 파견근로와 균등대우, “ ”,｢노동법논총｣, 2013.12, 322-327 .면

2) Francois Michon, Flexibility Against Social Welfare, Is It Possible? Temporary Agency Work, National Models and European Debates (Paper Presented at the 참조

Annual Meeting of the SASE Annual Conference, Sciences, Paris, France, Jul. 16, 2009) .

3)Rolf Wank, Neuere Entwicklungen im Arbeitnehmeruberlassungsrecht 1 (2003) (Ger.). Page 9 34 Comp. Lab. L. & Pol'y J. 47, *61참조.

파견근로에 관한 유럽연합의 입법지침 2.

년 유럽연합 은 근로자파견영

2008 (European Union)

역에서 EU지침(Directive 2008/104/EC of the European Parliament and of the Council of 을 통해 파견근로에 관한 입법을 November 19, 2008)

시행하였다. EU지침의 목적은 다음과 같다:

균등처우원칙보장 적용을 통한 파견근로로의 질 향 상과 파견근로자의 사용자로서 파견사업주(temporary 를 인정함으로써 파견근로자보호를 도 work agencies)

모하고 동시에 효과적인 일자리창출과 유연한 근로, 형태의 발전에 기여한다는 측면에서의 파견근로사용 에 대한 적절한 틀 정립 필요에 대한 것이다.⁴⁾

따라서 EU지침은 반대급부(quid pro quo)로서 기 존규제의 완화를 기술하고 있다 다음. EU지침 제 조4 제 항1 (Article 4(1) of the Directive)의 명시사항에 따 르면 파견근로의 사용에 대한 금지 또는 제한은 특, 히 파견근로자보호 근로 중 산업안전보건의 필요 노, , 동시장기능의 원활한 작동 및 남용방지를 위한 경우 라는 공익적 근거하에서만 정당화된다.⁵⁾ 반대급부로 서, EU지침은 소위 균등대우원칙을 확립하고 있는데, 이는 사용사업주“ (user)하에서의 파견근로기간 중 파 견근로자의 중요 근로조건은 적어도 동일한 업무수행 을 위하여 사용사업주에게 직접 고용되었다면 적용받 았을 것이어야 한다.”⁶⁾ 앞서 언급된 바와 같이 파견, 근로사용에 대한 금지 및 규제 는“ ” EU지침 제 조 제4 항에 따라 공익에 기하여서만이 정당화 될 수 있

1 ,

다. 2011년 말까지 회원국들은 다음과 같이 시행하여 야 한다. “ 1제 항에 명시된 것을 기준으로 정당화될 수 있는지를 확인하기 위한 모든 파견근로사용에 대, 한 규제 및 금지규정 검토 제 조 제 항 회원국은( 4 2 : 년 월 일까지 노사단체 협의 후 국내 법령

2011 12 5 ,

단체협약 및 관행에 따라 파견근로의 제한 또는 금지 가 제 항의 사유에 의해 정당한 것인지를 검토하여야1 한다.)”⁷⁾ 이러한 검토에 있어서 국가별 모든 등록, , 허가 증명 재정보증 또는 파견사업주 모니터링 감, , , ( 독 에 관한 요건에 영향을 받아서는 안 된다 제 조) ( 4 제 항 국내법상의 요건과는 별개로 제 항 제 항 및4 : 1 , 2 제 항은 파견기업의 등록 허가 재정보증 및 감독과3 , , 관련하여 적용된다).⁸⁾ 달리 말하면 회원국 처분청들, 의 파견사업주 감독에 관한 부분이 검토되지 않고서 는 여러, EU회원국의 규제와 금지에 대한 것은 더 이상 용인되지 않으리라는 것이다.

지침 제 조

EU 5 (Article 5 of Directive 2008/104/EC) 에는 소위 균등대우원칙이 명시되어 있다 제 조 제. 5 1 항에 따르면, “사용기업에 대한 파견기간 중 파견근 로자의 중요 근로 취업조건은 최소한 파견근로자가･ 사용기업에 의해 동일한 일자리에 직접 채용되었더라 면 적용받았을 근로조건에 상응하는 것이어야 한다.”⁹⁾ 그러나 이 원칙의 적용에는 세 가지 중요한 예외가, 있다 첫 번째는 파견근로자가 파견기업과 기간의 정. 함이 없는 근로계약을 체결하고 파견이 없는 기간 중 에도 임금을 지급받는 경우이다 제 조 제 항에 따르. 5 2 면 회원국은 임금과 관련하여 노사단체와 협의 후, 제 항에 따른 균등대우원칙과는 다른 내용을 정할 수1 있는 가능성을 규정할 수 있다.¹⁰⁾

두 번째 예외는 단체협약에 적용된다 제 조 제, . 5 3 항에 따르면 다음과 같다 회원국은 노사단체와 협의: 후 노사당사자에게 회원국에 의해 정해진 조건에 따 라 파견근로자의 전체적 보호가 준수되는 한도 내에 서 파견근로자의 중요 근로 취업조건과 관련하여 제, ･ 항에 열거된 규정과 다른 내용을 포함하는 단체협약 1

을 유지 또는 체결할 수 있는 가능성을 인정할 수 있다.¹¹⁾

4)EU지침(Directive 2008/104/EC of the European Parliament and of the Council of Nov. 19, 2008 on Temporary Agency Work, 2008 O.J. (L327) 9.11).

5) Id.at 12.파견근로사용에 대한 금지 및 제한은 특히 파견근로자를 보호하기 위한 경우 직장 내 산업안전보호의 필요성이 있는 경우 노동시장의 원활한 기능을, , , 보장하고 파견근로의 악용을 방지해야 할 필요성이 있는 공익적 사유에 의해서만 정당화된다.

6) Id.

7)Directive 2008/104/EC of the European Parliament and of the Council of Nov. 19, 2008 on Temporary Agency Work. 2008 O.J. (L327) 9.12 (“만약 그러한 제지와 금지가 단체협약에 의하여 정해진 것이라면, 2항의 검토는 관련협약을 교섭한 노조단체와 사용자단체들에 의하여 진행될 수 있다.”).

8) Id.

9) Directive 2008/104/EC of the European Parliament and of the Council of Nov. 19, 2008 on Temporary Agency Work. 2008 O.J. (L327) 9.12.

10) Id.

세 번째 예외는 단체협약에 의한 적용제외와 관련 해서 협약의 확장적용 일반적 구속력 제도가 있는 나( ) 라에서는 비조합원과 아웃사이더 기업에도 적용제외 를 확대할 수 있지만 영국에서처럼 그러한 제도가, 없는 경우 적용할 수 없게 된다는 문제이다, .¹²⁾ 따라 서 제 조 제 항에서 국가차원의 노사단체 간의 합의5 4 에 따라 균등대우원칙의 예외를 정할 수 있게 되었 다.¹³⁾

독일의 파견근로법제 변화과정 고찰과

Ⅲ .

정책적 시사점

서설

1. ¹⁴⁾

가 파견근로법제 변화과정.

독일에서 근로자파견법의 역사는 단계적 자유화“ ” 의 역사이다 오랫동안 파견근로는 금지되었으며 형. , 사처벌대상이었다. 1967년에서야 연방헌법재판소 결정에 따라 파견근로가 (Bundesverfassungsgericht) ,

원칙적으로 인정되었다.¹⁵⁾ 1971년 독일의 근로자파견 법(Arbeitnehmeruberlassungsgesetz)이 시행되었고, 이때 파견근로가 최초로 이 법에 의하여 포괄적 규, 제를 받기 시작했다 이후 몇 년간 최대 외주고용가. 능기간이 점진적으로 연장되었다 그런데 파견근로. , 규제완화에서 가장 중요한 조치는 2002년에 취해졌 다.¹⁶⁾ 하르쯔 위원회의 제 차 노동시장의 현대화를1 위한 법률을 통해 근로자파견법은 2002년 말에 근원 적인 개정을 거쳐 2003년부터 새로운 내용으로 시행 되게 되었다 이때 개정의 핵심방향은 근로자파견업.

11) Id.

12) 2002년 월3 20일 집행위원회는 유럽의회 및 각료이사회에 파견근로자의 근로조건에 관한 지침안을 제안하였다 그리고 유럽 의회는. 2002년11월21 ,일 파견 근로지침안에 대한 차 검토에서 수정의견을 채택했다 내용은 표제를 파견근로자의 근로조건에 관한 지침안 에서 파견근로에 관한 지침안 으로 바꾸는 것1 . 󰡔 󰡕 󰡔 󰡕 외에도 특별히 제한 금지의 재검토와 비차별원칙에 대해 상당한 수정을 요구하였다 이에 따라 같은 해, ･ . 11월28일EU집행위원회는 파견근로에 관한 유럽󰡔 의회와 이사회 지침안 수정안󰡕(Amended proposal for a directive of the European Parliament and the Council on temporary work) (COM(2002)701)을 제출했 다 그러다가. 2008년 월에 이르러 마침내 각료이사회에서 정치적 합의가 성사시켰다 이 문제가 급격하게 결말을 볼 수 있었던 것은 단체협약의 적용제외규6 . 정이 수정된 것이 효과가 있었다 이사회 논의 중 영국으로부터 단체협약에 기한 적용제외를 두는 것에 대하여도 이의가 있었다 협약의 확장적용제도가 있는. . 나라에서는 비조합원과 아웃사이더 기업에도 적용제외를 확대할 수 있지만 영국에서처럼 그러한 제도가 없는 경우 적용할 수 없게 된다는 문제이다 따라서, , . 국가차원의 노사단체 간의 합의에 따라 균등대우원칙의 예외를 정할 수 있다는 규정이 마련됐다 단 그 결정에는 동등대우가 적용되는 필요최소한의 파견기, . , 간을 포함시켜야 한다 일부러 지침에 노사합의에 의하지 않는 예외기간의 규정을 굳이 둘 필요가 없게 된 셈이다 가장 일반적인 제외기간을 국가차원의 노. . 사합의로 한다고 하는 것이 되면 거기에 균등대우가 적용되는 데 필요한 최소파견기간 을 정하는 취지를 규정할 필요가 생긴다 이 마지막 규정이 본 지침, 󰡔 󰡕 . , 안을 둘러싼 국가 간 대립에 결판을 지을 수단으로 이용되게 되었다 이 국가차원의 노사단체 간의 합의에 따라 균등대우원칙의 예외를 정할 수 있다 의 경. 󰡔 󰡕 우에 해당되는 형태로서 영국 내에서 노사정합의를 이루었다 즉, . 2008년 월5 20일 영국정부와 TUC, CBI의 삼자는 제외기간을12주로 하기로 합의했다 즉. 약3개월 이상 파견되면 균등대우가 의무화 되는 셈이다 그래서 지침상의 일반적 제외기간규정은 사라지고 파견 첫째 날에서 균등대우원칙이 적용될 수 있. , 도록 하면서 영국과 같이 국가차원의 노사합의로 결정하는 경우 파견개시 후 일정기간은 균등대우를 하지 않아도 된다는 우회가 만들어졌다 노사자치라는, . 대원칙에 따른 것인 만큼 이에 대한 비판은 더 이상 있을 수 없으며 따라서 제안 이후 년간 좀처럼 진전이 보이지 않았던 파견근로지침안은 단번에 결판을, , 6 향해 움직이기 시작해 직후 월에 각료이사회에서 회원국 간의 정치적 합의가 이루어진 것이다 그리고, 6 . 10월에는 유럽의회에서 그대로 승인을 얻어, 11월19 일에󰡔파견근로에 관한 유럽 의회 및 각료이사회 지침 (DIRECTIVE 2008/104/EC OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 19󰡕

으로 정식으로 성립되기에 이르렀다 November 2008 on temporary agency work) .

13) 단체협약에 의한 일반적 효력이 인정되는 법률적 시스템이 존재하지 않거나 또는 특정 분야나 지역 내에 있는 유사한 기업에 단체협약을 확대할 법률적 시스 템이나 관행이 존재하지 않는 회원국은 파견근로자의 전체적 보호수준이 보장되는 한 국가차원의 노사단체와 협의하고 이에 의해 합의된 내용에 근거하여, , 파견근로자의 중요 근로 취업조건과 관련하여 제 항에 따른 원칙과 다른 규정을 정할 수 있다 이 규정에는 특히 평등대우 원칙이 적용되기 위한 최저기간에･ 1 . 관한 규정이 포함될 수 있다 이 항에서 열거된 합의는 유럽공동체의 법령에 합치되어야 하며 해당 분야 및 기업들이 그 의무를 확인하고 준수할 수 있도록. , 상세하여야 하며 쉽게 습득할 수 있어야 한다 특히 제 조 제 항의 적용에 있어서 회원국은 연금 상병급여 또는 자본경영참여를 포함한 직종별 사회보장시스. 3 2 , 템이 제 항에서 열거하는 중요 근로 취업조건에 포함되는지를 명확히 해야 한다 이러한 합의는 근로자에게 불리한 국가차원 지역차원 또는 산업분야차원의1 ･ . , 합의에 영향을 주지 아니한다.

14) 이하 김희성 유럽연합 및 독일의 파견근로와 균등대우, “ ”,｢노동법논총｣, 2013.12, 327-330 .면

15) Bundesverfassungsgericht [Fed. Const. Ct.] Apr. 4, 1967, Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts [BVerGE] 1 BvR 126/65 (Ger.).

16) Erstes Gesetz fur moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt [First Act for Modern Services in the Labor Market ] Dec. 30, 2002 BGBl. I, at 4607 (Ger.).

의 활성화와 더불어 파견근로자의 보호강화에 두었 다 전자의 목적은 제 차 노동시장의 현대화를 위한. 1 법률에서 함께 도입된 인력서비스알선소(Personal Service 설치와 관련되어 있으며 후자는 종래 Agentur: PSA) ,

에 없던 파견근로자에 대한 균등대우규정을 둠으로써 추구하였다.

특히 파견근로가 고용창출에 유의미한 기여를 한다 는 증빙의 시도로서의 파견근로사용을 용이하게 하는 입법방안 도입의 일환으로 파견근로의 규제 조항들이 삭제되었다.

개정 전 ｢근로자파견법｣ 제 조 제 항 제 호는 파3 1 3 견사업주가 동일한 파견 근로자와 반복하여 기간의 정함이 있는 근로계약을 체결하는 것을 금지 하고 있었다 또한 동 규정 제 호 (Befristungsverbot) . 4 는 파견근로자와 기간의 정함이 없는 근로계약을 체 결한 파견사업주가 해고를 통하여 근로관계를 종료시 킨 후 월이 경과하기 전에 파견근로자를 다시 신규3 로 채용하는 것을 금지(Wiedereinstellungsverbot)하 고 있었다 그리고 동 규정 제 호는 파견사업주와 사. 5 용사업주가 체결한 파견기간과 파견근로자와 파견사 업주가 체결한 계약기간을 일치시키는 것을 금지 하였다 나아가 근로자파견 (Synchronisationsverbot) . ｢

법｣ 제 조 제 항 제 호는 동일한 파견근로자를 한3 1 6 사용사업주에게 24개월 이상 파견하는 것을 금지 하고 있었다 그러나 이들 (Hochstuberlassungsdauer) .

규정들은 2002년 12월 20일 제 차 노동시장의 현대｢ 1 화를 위한 법률 에 의한｣ ｢근로자파견법 의 개정을｣ 통하여 모두 삭제되었다 이러한 제규정들이 삭제됨. 으로써 파견법상 파견기간을 제한하는 규정들이 완전 히 사라지고 그 대신 파견근로관계도 단시간 기간제/ 법에서 정하는 바에 따라 규율된다.

동시에 2004년 월 일자로 연방고용청은 연방고1 1 용사무소(Bundesagentur fur Arbeit)의 조직변경을 통 하여 파견근로자의 직업소개를 적극적으로 추진하는 등의 정책을 강구하게 되었다 종래 독일에서 파견근. 로는 어디까지나 임시근로로서의 지위를 가질 뿐이었

으나 이 시점을 기점으로 연방정부는 이것을 고용정 책으로 적극적으로 이용하는 쪽으로 입장을 바꾸었 다. 이러한 시도의 표현이 󰡔인재서비스사무소 이하 의 설치이다 (Personal Service Agetur, PSA) .

란 독일사회법전 제 편 제 조 규정신설로 제정

PSA 3 37C

되었다 그것은 고용국 나중에 고용사무소 내에 민간. ( ) 회사가 운영하는 PSA를 설치하여 실업자를 파견근로 자로서 지역기업에 알선하는 것이다 파견근로자의. 임금은 PSA와 해당지역관할 노동조합과의 협약으로 일률적으로 정하고 모든 파견근로에 대하여 파견근, 로자와 사용사업주 소속의 근로자와의 동일임금을 의 무 지웠다 그러나 예외적으로 최초 주간에 대하여. . 6 는 파견근로자가 수급하고 있던 실업자급부와 동액의 임금을 지급하도록 하고 또한 미숙련노동자 등에 대, 하여는 단체협약에 따라 그보다 낮은 임금을 정할 수 있다고 되어 있다¹⁷⁾.

주목할 것은 이러한 일련의 법개정이 파견근로가 이용가능한 분야 또는 파견기간제한을 완화시켰을 뿐 아니라 소위 규제완화의 반대급부로서 균등대우원칙, 을 창설하였다는 점이다.¹⁸⁾ 이러한 독일에서의 파견 제도의 배경에는 EU에서의 파견근로에 대한 취급이 있다 당시. EC에서는 파견근로에 관한 지침 안 이 제( ) 안되었고 이에 따르면 파견근로자와 사용사업주 직, 접고용 근로자 간 균등대우와 이와 동시에 파견근로 에 관한 제한이나 금지를 없애도록 정하고 있었다.

의 생각은 균등대우원칙확립으로 파견근로처우개 EU

선이나 사회적 지위향상을 도모하는 것으로 파견이, 용제한을 없애는 것은 파견근로자에 대한 균등대우의 반대급부로 행하여야 한다는 인식에 기초한 것이다.

이러한 EU의 사고가 독일 법개정에 영향을 준 것이 라 할 수 있다.

17) PSA의 직업소개와 연계된 기능을 기대하였으나 이 기능은 근로자를 보다 양질의 취업을 위한 계기형성이라는 측면에서 애초 의도한 성과를 올리고 있지 못 하고 있다고 한다.

18) Waas. Das Spannungsverhaltnis von Tarifvertrag und Gesetz beim Grundsatz der Entgeltgleichheit im neuen AUG.BB 2003. 2175.

나 전망.

지침 의 파견근로규제완화가 장차 EU (2008/104/EC)

독일에 야기할 변화가능성 여부에 대한 논란이 있을 수 있다 이에 대한 해답은 변화시킬 것이다 이다. “ ” . 지침은 향후 추가적 파견근로의 자유화를 가져올 EU

것이다 가장 중요한 실례는 건설산업법이다 근로자. . 파견법 제 조의 에 따르면 이 분야에서의 파견근로1 b , 사용은 원칙적으로 금지된다 이러한 금지는 이 분야. 에서의 상대적으로 높은 빈도의 겸업과 불법고용을 배경으로 이해하여야 한다 이와 별개로 입법부는. , 파견근로자의 근무지에서의 보건안전 보증을 위하여 금지규정이 필요하다고 생각하였다 같은 이유를 근. 거로 건설산업에서 파견근로금지가 계속적으로 정당, 화될 수 있을 지에는¹⁹⁾ -EU지침의 균등대우원칙이 적용된다면 파견근로자들이 충분히 보호받을 것을 최 소한의 전제로 운영 의문이 있다- .²⁰⁾ 이것이 건설산 업부문에서 파견근로금지가 일부 학자들에 의하여, 유럽연합법 위반으로 취급되는 이유이다.²¹⁾ 또한 검 토되어야 할 것은 입법부가 기존 근로자파견법을 수, 정할 때 제 조의 의 금지조항을 의도적으로 누락하, 1 b 였으며 이것의, EU지침에의 부합여부이다.

독일근로자파견법의 개관

2. ²²⁾

가 허가 등.

허가의무와 파견신고 (1)

파견사업주로서 경제적 활동의 범위 내에서 제 자3 사용사업주 에게 근로자 파견근로자 를 파견하고

(“ ”) (“ ”)

자 하는 사용자는 허가를 요한다 제 조 제 항 허가의( 1 1 무). 그리고 50인 미만의 근로자가 있는 사용자가 단 축근로 또는 해고를 회피하기 위해 파견을 목적으로 고용되지 않은 근로자를 최대 12개월간 다른 사용자

에게 파견하고 사전에 서면으로 이를 연방노동청에, 신고한 경우에는 파견허가를 요하지 아니한다 제 조( 1 의 a 파견신고). 그러나 통상적으로 근로자에 의하여 수행되는 업무를 위해 건설업을 행하는 사업에 제 조1 에 따른 근로자파견을 하는 것은 허용되지 아니한다

제 조의 건설업에 대한 제한

( 1 b ).

허가의 부여와 실효 제 조

(2) ( 2 )

파견허가는 서면에 의한 신청이 있는 경우에 부여 된다 제 항( 1 ). 그리고 파견허가는 1년을 기한으로 한 다 파견허가의 연장신청은 늦어도 기한종료. 3개월 전에 이루어져야 한다 허가행정관청이 기한만료 전. 까지 연장을 거부하지 않은 경우에 파견허가는 년, 1 간 연장된다 제 항( 4 ). 파견사업주가 3년간 계속하여 파견허가를 얻어 사업을 행한 경우에는 기한을 정하 지 않은 파견허가를 부여할 수 있다 파견사업주가. 3 년간 파견업을 행하지 않는 경우에 파견허가는 소멸 된다 제 항( 5 ).

허가의 거부 제 조 (3) ( 3 )

신청인에게 다음과 같은 사실이 인정되는 경우 파 견허가의 부여 또는 연장은 거부된다 먼저 신청인. , 이 제 조에 따른 업무를 수행함에 필요한 신뢰성이1 없는 경우 신청인이 사용자의 의무를 이행할 만한, 사업조직을 갖추지 못한 경우 신청인이 사용사업주, 에 대한 파견기간 동안 사용사업주의 사업 내에 있는 비교 가능한 근로자에 대해 임금을 포함한 중요 근로 조건을 보장하지 않은 경우에는 파견허가의 부여 또 는 연장이 거부된다 제 항( 1 ). 또한 제 조에 따른 파견1 업을 행할 사업 사업부분 또는 부속사업장이 유럽경, 제공동체 내 회원국이 아닌 국가 또는 ｢유럽경제권 협약 을 체결한 국가가 아닌 국가에 설립이 예상되｣ 는 경우에 파견허가의 부여 또는 연장이 거부된다,

19) See, e.g., Wolfgang Bohm, Umsetzung der EU-Leiharbeitsrichtlinie - mit Fragezeichen?, Der Betrieb (DB) 473 (2011) (Ger.).

20) 96년 지침(96/71/EC of Dec. 16, 1996)과 무관하게 근로자는 관련서비스조항의 적용을 받도록 하여야 한다 지침 제 조 제 항에 따르면 회원국은 고용관계에, . 3 1 : 적용가능한 모든 법이 제 조 제 항 이 지침은 파견사업주와 근로계약을 체결하거나 근로관계를 맺고 사용사업주의 감독 및 지시하에서 일시적으로 근로를1 1 ( , 제공하기 위해 사용사업주에게 제공된 근로자에 대하여 적용된다 을 반영토록 보증하여야 한다) .

21)e.g., Peter Schuren & Rolf Wank, Die Neue Leiharbeitsrichtlinie und Ihre Umsetzung in Deutsches Recht, in Recht der Arbeit (RdA) 6 (2011) (Ger.). 참조 22) 이하 김희성 구 파견근로자보호 등에 관한 법률에서 고용간주규정의 위헌 여부, “ ”,｢안암법학｣, 2013.9, 733-742 .면

제 항 그리고 신청인이 독일기본법 제 조에서

( 2 ). ｢ ｣ 116

말하는 독일인이 아니거나 파견신청을 한 법인 또는, 회사가 독일 법에 의하여 설립되지 않았거나 정관상 의 주소 주된 사무소 또는 영업소 모두가 이 법의, 적용범위 내에 있지 않는 경우에 파견허가가 거부될 수 있다 제 항( 3 ).

허가의 취소와 철회 (4)

위법하게 부여된 근로자파견 허가는 장래에 취소될 수 있다 제 조 제 항( 4 1 ). 또한 근로자파견법 제 조 제2 3 항에 따라 파견허가 부여 시에 철회권이 유보된 경 우 파견사업주가 제 조에 따른 부담을 정해진 기간, 2 내에 이행하지 아니한 경우 허가행정관청이 파견허, 가를 거부할 만한 사실이 파견허가 부여 이후에 발생 한 경우에는 허가는 장래에 철회될 수 있다 제 조 제( 5 항 허가는 철회에 의해 무효가 된다 제 조 제 항

1 ). ( 5 2 ).

행정강제 제 조 (5) ( 6 )

파견사업주가 허가를 받지 아니하고 근로자를 파견 한 경우에 허가행정관청은 파견사업주에게 이를 금, 지하고 더 이상 이러한 파견이 행해지 못하도록 행, ｢ 정강제집행법 에 따른 조치를 취하여야 한다.｣

신고와 정보제공 제 조

(6) ( 7 )

파견사업주는 파견허가가 교부된 이후에 발생한 근 로자파견과 관련된 사업 사업부분 부속사업장의 이, , 전 폐쇄 및 설치를 허가관청에 사전에 자발적으로, 신고해야 한다 파견허가가 인적 공동체 인적 회사. , 도는 법인에게 부여된 때에는 파견허가부여 이후에, 법률 정관 또는 조합계약에 따른 사무집행자 또는, 대표변경도 이를 허가행정관청에 자발적으로 신고해 야 한다 제 항( 1 ). 파견사업주는 허가행정관청의 요구에 의하여 이 법률의 집행에 필요한 정보를 제공해야 한 다 정보는 사실대로 완전하게 기한 내에 무상으로. 제공되어야 한다 허가행정관청의 요구가 있는 경우. 에 파견사업주는 자신이 한 진술의 진실성을 입증하, 는 업무상 자료를 제시하거나 또는 기타의 방법으로

진술에 대한 신뢰성을 입증하여야 한다 파견사업주. 는 업무자료를 년간 보관해야 한다 제 항3 ( 2 ).

통계보고 제 조 (7) ( 8 )

파견사업주는 6개월마다 허가행정관청에 1. 성별, 국적별 직종별 그리고 파견사업주와 근로관계 전 행, 한 취업형태별 파견근로자의 수, 2. 산업분야에 따라 분류한 파견건수, 3. 산업분야에 따라 분류한 파견근 로자를 사용한 사용사업주의 수, 4. 각 파견근로자와 맺은 근로관계의 수와 기간, 5. 파견사례별로 분류된 파견근로자의 파견일수에 관한 통계보고를 해야 한다

제 항 ( 1 ).

나 근로자파견법 위반의 효과. 무효

(1)

근로자파견법은 다음에 해당하는 것은 무효라고 규 정하고 있다 제 조( 9 ).

파견사업주가 근로자파견 허가가 없는 경우에

a) ,

파견사업주와 사용사업주 그리고 파견사업주와 파견근로자 간에 체결된 계약 제 호( 1 ).

사용사업주에 대한 파견기간 동안 파견근로자에 b)

게 사용사업주의 사업 내에 있는 비교 가능한 근로자에게 적용되는 임금을 포함한 중요 근로 조건보다 열악한 근로조건을 정한 합의 제 호( 2 ).

이것은 파견근로자의 균등대우원칙을 침해한 경 우이다 다만 단체협약상의 임금이 제 조의. , 3 a 제 항에 의해 법규명령으로 정해진 최저임금을2 하회하지 않는 한 단체협약으로 이와 다르게, 정할 수 있다 제 호 제 문( 2 2 ). 이 단체협약의 적 용범위에 해당하지만 단체협약을 적용받지 않고 있는 사용자와 근로자는 근로계약에 의해 이 단체협약을 적용하기로 합의할 수 있다 제 호( 2 제 문3 ). 법률에 정해진 바와 다른 내용을 정한 단체협약은 사용사업주에 대한 파견 전 개월, 6 이내에 사용사업주 또는 사용사업주와 주식법｢ ｣ 제 조상의 콘체른을 이루고 있는 사용자와 근18

로관계를 종료한 파견근로자에 대하여는 적용되 지 않는다 제 호 제 문( 2 4 ).

파견사업주는 파견기간 동안 파견근로자에게 사 용사업주의 사업 내에 있는 비교 가능한 근로 자에 대해 적용되는 임금을 포함한 중요 근로 조건을 보장할 의무를 진다 제 조 제 항 제( 10 4 1 문). 즉 근로자파견사업주는 파견근로자에게 임 금을 포함한 핵심적인 근로조건을 사용사업주의 작업장에서 일하는 정규근로자와 대등하게 보장 할 의무가 있는 것이다 그리고 파견근로관계에. 적용될 수 있는 단체협약이 이와 다른 내용을 정하고 있는 한 제 조 제 항 제 호 제 조 제( 3 1 3 , 9 2 호), 파견사업주는 파견근로자에게 이 단체협약 에 따라 부담하는 근로조건을 보장하여야 한다 제 조 제 항 제 문 이 단체협약이 제 조의

( 10 4 2 ). 3

제 항에 따른 법규명령으로 정해진 최저임금 a 2

을 하회하는 경우 파견사업주는 각 근로시간에, 대하여 파견근로자에게 사용사업주의 사업 내에 있는 비교 가능한 근로자에 대해 적용되는 시 간당 임금을 보장하여야 한다 동항 제 문( 3 ). 제9 조 제 호에 따라 파견사업주와 파견근로자 간2 의 합의가 무효로 되는 경우에 파견사업주는, 파견근로자에게 사용사업주의 사업 내에 있는 비교 가능한 근로자에 대해 적용되는 임금을 포함한 중요 근로조건을 보장하여야 한다 동항( 제 문4 ).

제 조의 파견근로자의 복리후생시설 및 서비스 c) 13 b(

의 이용 에 반하여 사용기업 내 복리후생시설 및) 제도에 대한 이용을 제한하는 합의 제 호의( 2 b).

파견사업주에 대한 근로관계가 종료 후 사용사

d) ,

업주가 파견근로자를 채용하는 것을 금지하는 합의 제 호( 3 ). 이 합의는 파견근로자의 직업선택 의 자유를 침해하는 것으로서 파견근로자의 고 용상의 자유는 파견사업주의 경제적 이익보다 우선한다는 점을 명확히 한 것이다 다만 앞서. 행해진 파견에 의해 이루어진 직업소개에 대해 적절한 보수를 지급하기로 한 파견사업주와 사 용사업주 간의 합의는 허용된다 제 호 단서( 3 ),

파견사업주에 대한 근로관계 종료 후 파견근로

e) ,

자가 사용사업주와 근로계약을 체결하는 것을 금지하는 합의 제 호( 4 ),

파견근로자가 파견사업주에게 직업소개 수수료 f)

를 지급하도록 하는 합의 제 호( 5 ). 중요한 것은 파견사업주가 근로자파견 허가가 없는 경우에만 전체 파견근로관계 다시 말하면 파견사업주와, , 사용사업주 그리고 파견사업주와 파견근로자 간 에 체결된 계약이 무효가 되고 제 호( 1 ), 다른 나 머지의 경우에는 해당 합의만이 무효가 될 뿐이 고 파견근로관계 전체를 무효로 하지 않는다는 것이다.

무효의 법적 효과 (2)

고용간주 a)

파견사업주와 파견근로자 간의 근로계약이 제9 조 제 호의 규정 파견사업주가 근로자파견 허가1 ( 가 없는 경우 에 의해 무효가 된 경우에는 사) , 용사업주와 파견사업주가 근로자를 파견을 하기 로 한 시점에 사용사업주와 파견근로자 간에 근 로관계가 성립된 것으로 본다 파견근로자가 사. 용사업주에게 근로제공을 한 이후에 무효가 된 때에는 무효와 동시에 사용사업주와 파견근로, 자 간에 근로관계가 성립된 것으로 본다 제 조( 10 제 항 제 문1 1 ). 이 규정은 근로자의 보호를 위하 여 그와 같이 무효가 된 경우에 사용사업주와 파견근로자 간에 근로관계의 성립을 간주함으로 써 파견계약의 무효에 따른 법적 공백상태를 해 소하고자 한 것이다 이와 같은 근로관계 성립. 의 간주는 관계당사자의 의사나 인식과는 무관 하게 발생한다 따라서 이 규정은 사용사업주로. 서는 근로관계의 간주로 인하여 원치 아니하는 강제적인 근로관계의 성립이라는 효과를 발생시 키지 않으려면 파견사업주가 파견사업 허가를 지니고 있는지 사후적으로 허가를 취소시킬 수, 있는 사유가 있는지 여부를 신중하게 점검하도 록 하는 의미에서 간접적으로는 점검 및 통제‘ 기능 을 지니고 있다고 평가된다’ .²³⁾

간주된 근로관계의 내용파견 기간에 정함이 있 b)

고 기간제 근로에 대한 정당한 사유가 있는 경 우에 제 문에 따른 사용사업주와 파견근로자, 1 간의 근로관계에는 기간의 정함이 있는 것으로 본다 제 조 제 항 제 문( 10 1 2 ). 제 문에 따른 근로1 관계에 대해서는 파견사업주와 사용사업주 간, 에 정해진 근로시간이 합의된 것으로 본다 동항( 제 문3 ). 그 밖에 제 문에 따른 근로관계의 내용1 과 기간은 사용사업주의 사업 내에 적용되는 규정에 따른다 동항 제 문( 4 ). 이러한 규정이 없 는 경우에는 이와 유사한 사업의 규정이 적용 된다 동항 제 문( 5 ). 파견근로자는 사용사업주에 대해 최소 파견사업주와 합의한 임금에 대한 청구권을 가진다 동항 제 문( 6 ).

다 기타 중요 규정들.

파견사업주와 사용사업주 사이의 법률관계 제 조

(1) ( 12 )

파견사업주와 사용사업주 간의 계약은 서면 형식을 요한다 파견사업주는 근로자파견계약에 제 조에 따. 1 른 파견허가의 소지 여부를 명시해야 한다 사용사업. 주는 근로자파견계약에 파견근로자가 수행할 업무의 특성 이를 위해 필요한 자격 및 사용사업 내 이와, 비교 가능한 근로자에 적용되는 임금을 포함한 중요 근로조건을 명시해야 한다 제 조 제 항 제 호와 제; 3 1 3 9 조 제 호에 열거된 예외가 존재하는 경우에 중요 근2 로조건에 대한 명시는 적용되지 아니한다 제 항( 1 ).

파견사업주는 사용사업주에게 파견허가의 소멸시점 을 지체 없이 통지하여야 한다 허가의 연장거부 제. ( 2 조 제 항 제 문 취소 제 조 또는 철회 제 조 의 경4 3 ), ( 4 ) ( 5 ) 우에 또한 파견사업주는 청산의 예상 종료시점 제 조( 2 제 항 제 문 및 법률의 규정에 따른 청산기간 제 조4 4 ) ( 2 제 항 제 문 후문 에 대해 사용사업주에게 고지하여4 4 ) 야 한다 제 항( 1 ).

파견근로자의 정보요구권 제 조

(2) ( 13 )

파견근로자는 사용사업주에게 사용사업 내 비교 가 능한 근로자에게 적용되는 임금을 포함한 중요 근로 조건에 대한 정보를 요구할 수 있다 제 조 제 항 제. 3 1 호와 제 조 제 호에 열거된 예외가 존재하는 경우에

3 9 2

는 적용되지 아니한다.

독일근로자파견법의 파견근로자에 대한 3.

균등대우원칙과 그 예외

독일에서의 균등대우원칙은 EU지침이 효력을 발하 기 전인 2002년도부터 시행되었다.²⁴⁾ 이것은 일명

독일식 반대급부 의 일부로

“ (German quid pro quo)”

서- 파견근로규제를 없애고 외주근로가능 최대기한( 없애기 파견사업주가 근로자의 근로기간을 파견근로, 기간동안과 일치시키는(synchronizing) 계약금지 없애 기 등), 한편으로는 균등대우원칙을 명시한 것이다. 균등대우원칙은 파견근로에 대한 당시 EU지침 초안 의 일부로 구성되었다 그러므로 독일의 입법부는 미. 래변화를 예측하였다고 불 수 있다.

그러나 이 원칙이 처음 도입되었을 때 심각한 우, 려가 있었다 균등대우원칙도입 배경에서 사용자 측. , 의 과도한 서류작업의 필요성에 대하여 뿐 아니라, 정당화되기 힘든 파견근로자의 이중적 법적보호확립 에 대하여 일부 학자들의 비판이 있었다 또한 이들. 근로자는 파견사업주가 그들을 계속고용할 수 없는, 상황에서도 무제한적 고용계약에 따라 임금에 대한, 온전한 청구가 가능하였고 이때 임금액은 사용사업, , 주 회사에서 정한 상황에 따르는 것이었다.²⁵⁾

위와 같이 노동시장의 현대화에 대한 법에 따라 독일근로자파견법은 커다란 전환점을 맞는다 가장. 커다란 특정은 파견근로자를 사용사업주의 정규직근 로자와 동일하게 취급한다는 균등대우원칙을 확립한 것이다 이에 따라 파견근로자는 사용사업장의 비교.

23) 이상 박지순 파견과 도급의 구별기준에 관한 독일과 한국의 판례 비교, “ ”,󰡔노동법이론실무학회 제 회 정기학술대회 발표집23 󰡕, 2013.6.15, 72-73 .면 24) See Bernd Waas, Temporary Agency Work in Germany: Reflections on Recent Developments, 3 Int'l

25) Mark Lembke, Die "Hartz-Reform" des Arbeitnehmeruberlassungsgesetzes, in Betriebs-Berater(BB) 98 (2003) (Ger.); Rolf Wank, Der Richtlinienvorschlag der EG-Kommission zur Leiharbeit und das Erste Gesetz fur moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt, in Neue Zeitschrift fur Arbeitsrecht (NZA) 16 (2004)

참조 (Ger.) .

가능한 정규근로자의 보수를 포함한 주요 근로조건실 현을 요구하는 법적 청구권을 얻을 수 있게 되었다.

그러나 동시에 이 법은 균등대우원칙적용을 우회하는 가지 예외규정을 인정하였다 하나는 직전실업자였

2 .

던 파견근로자에 대한 균등대우원칙의 적용제외이고, 다른 것은 단체협약에 의한 균등대우원칙의 적용제외 이다 상세한 것은 김희성 비정규고용의 대책에 관한( , 연구( )Ⅰ 참고).

시사점 및 교훈

4. ²⁶⁾

유럽연합 그리고 독일 프랑스에서 어느 간의 파견, 근로에 대한 규제완화가 이루어지고 있다 균등대우. 원칙을 정립하였으나 실재적 이해에 대한 타협은, 예상보다 훨씬 어렵다. 특히, “반대급부(quid pro 의 성사는 단체협약 부문에서 심각한 파장을 일 quo)”

으켰다.

독일 근로자파견법개정은 파견근로에 관한 제한이 나 금지를 없앤 동시에 파견근로자와 사용사업주 간, 의 균등대우원칙을 확립함으로써 파견근로 처우개선 과 사회적 지위향상을 목적으로 하였다 이러한 법. 개정의 개념과 개정 후의 독일의 경험에서 우리에게 배울 점이 많다.

우선 독일 파견법은 규제완화가 진행 중 입법자가 주도권을 가지고 균등대우원칙을 도입하였다 균등대. 우원칙에 따라 파견근로 의( Business Chance)가 없어 질 것이라는 비판도 있었으나,²⁷⁾ 균등대우원칙 도입 이후 독일 파견근로자 수는 감소가 아닌 급증을 보이 고 있다 이러한 사실은 균등대우원칙도입에 의해서. , 파견근로의 고용기회는 손실되지 않았다는 것을 의미 한다 물론 독일에서도 파견근로의 균등대우 실현은. , 어렵고 단체협약에 의한 균등대우원칙우회방법이 광 범위하게 퍼져있다 그 결과 파견근로자의 근로조건. , 이 낮은 수준으로 귀착되었다 이것의 의미는 그간의. 파견근로의 증가는 파견근로의 규제완화 및 균등대,

우원칙을 우회하기 위한 예외적 규정에 따라 일어난 것이라는 것이라고 설명할 수밖에 없다 우리나라의. 파견근로의 균등대우를 고려할 때에는 이러한 점이 무시되어서는 안 된다.

두 번째로 독일 균등대우원칙은 파견허가제도를, 전제로 한 고용의제관계제도하에 도입되었다 그리함. 으로써 균등대우원칙에 위반하는 파견사업주의 파견, 허가가 취소되어 사용사업주와 파견근로자의 근로관, 계가 의제된다 이에 따라 법률상 균등대우원칙이. , 의무 지워진 파견사업주뿐 아니라 인건비 파견비용(+ ) 를 지불하는 사용사업주도 이러한 원칙을 무시할 수 없게 되었다 파견사업주 사용사업주 파견근로자 삼. , , 자관계에서 균등대우를 실현하기 위해서는 계약상, 사용자와 근로자 간의 균등대우원칙을 적용하는 구조 만으로는 불충분하다 파견근로의 삼자관계의 특수성. 을 참고하면 균등대우원칙 도입만이 아니라 동 원칙, 을 지지하는 제도설계를 검토할 필요가 있다 우리나. 라의 경우 균등대우 측면에서는 독일의 근로자파견법 과 달리 실효성을 담보할 만한 장치가 부족하기 때문 이다 독일의 경우에는 균등대우를 위해 파견근로자. 에게 파견사업주에 대한 동일 임금 등의 지급청구권 명시 균등대우에 위반하는 파견계약의 무효 균등대, , 우를 하지 못하는 파견사업주에 대한 파견사업 허가 갱신 포함 의 거부 및 사용사업주에 대한 관련 정보

( )

의 제공의무 등 매우 구체적인 조치를 규정하고 있음 에 반해 우리의 근로자파견법은 단지 파견근로자에, 대한 차별금지 원칙의 명시 파견사업주와 사용사업주( 는 파견근로자임을 이유로 사용사업주의 사업 내의 동종 또는 유사한 업무를 수행하는 근로자에 비하여 파견근로자에게 차별적 처우를 하여서는 아니 된 다 및 노동위원회를 통한 시정조치 동법 제 조 밖.) ( 21 ) 에 정하고 있지 않기 때문이다 이것을 참고할. 필요 가 있다.

세 번째로 독일에서는 파견근로자의 근로조건 결, 정에 있어 노동조합이나 경영협의회가 관여하는 구, 조를 만들었다 독일노동조합은 장기간 파견근로에.

26) 이하 김희성 유럽연합 및 독일의 파견근로와 균등대우, “ ”,｢노동법논총｣, 2013.12, 349-352 .면

27) V.Rieble/UKlebeck, Lohngleichheit fur Leiharbeit. NZA 2003. S.29.또한 독일사용자단체, (BDA)도 파견근로는 실직 중 노동자가 새로운 일자리를 얻는 수단이“ 되고 있다 균등대우원칙을 폐지하는 것으로 이러한 선호경향이 더욱 진전될 것이다 라고 지적하고 있다. , ” (BDA의 조사에 의함).

반하는 입장을 갖고 있었으며 파견근로는 비교적 단, 기채용인 이유로 조합으로의 조직화가 어려웠다 그. 러나 균등대우원칙과 동시에 단체협약에 의한 균등대 우제외를 인정하는 것에 의하여 파견기업의 사용자, 단체 측이 노동조합에 단체협약의 체결을 제의하는 사태가 발생 그 결과 노동조합도 파견근로에 적극적, 으로 관여하게 되었다 이것의 의미는 독일파견법의. 균등대우원칙 및 예외규정은 일종의 󰡔교섭의무 를󰡕 규정하고 있는 것으로,²⁸⁾ 파견근로자의 대우를 둘러 싸고 노사교섭에 의한 해결을 촉진하기 위한 것이 다.²⁹⁾ 우리나라에서도 파견근로자의 대우와 관련된 법개정과 동시에 노사교섭을 지지할 조직의 검토가 필요하다.

마지막으로 우리나라에서도 파견근로자의 균등대우 는 중요한 과제가 되고 있어 이글에서 소개한 독일, 의 경험은 지금의 우리나라 파견법의 고찰에 참고가 될 수 있다 무엇보다도 독일과 한국의 법제도를 단. , 순하게 비교하여 그로부터 시사점을 찾는 것은 간단 한 것은 아니다 왜냐하면 우리나라에는 기업횡단. , 적 직업별임금협약이 존재하지 않는 점 임금도 사무･ , 내용보다 오히려 학력 연령 근속년수 직능자격 책, , , , , 임 성과 부양가족 등의 속인적 요소를 중시하여 결, , 정하는 임금체계인 점 우리나라의 노동조합은 대부, 분의 경우 정규사원을 중심으로 한 기업 내 조합인, 점 등 우리나라와 유럽의 실정이 상이하여 단순법제, 로 비교하는 것은 가능하지 않기 때문이다 더욱이. , 세계적 경제불황하에서 처우개선보다 우선은 고용촉 진을 중시하여야만 하는 현실이 파견근로의 균등대우 를 더욱 힘들게 하고 있다 아무튼 독일에서는 파견. 법의 내용처럼 파견 첫 날부터 비교 가능한 정규직 근로자와 본질적인 근로조건을 동등하게 대우하여야 한다는 것은 파견근로자의 취업잠재력을 이용하지 못 하고 파견비용의 증가로 인하여 많은 파견일자리가 없어지는 결과를 초래할지 모른다는 우려가 제기되기

도 하였다 그러나 파견법 시행 이후에는 이러한 우. 려가 균등대우를 우회할 수 있는 합법적인 방안 즉, 단체협약에서 달리 정하는 경우 우회할 수 있도록 한 규정을 통하여 사실상 파견근로자와 사용사업주의 근 로자 간의 합리적인 차별을 현실적으로 소화하고 있 다 파견의 경우 파견근로자 보호강화를 위한 차별금. 지원칙규정의 적용에서 파생되는 현실적인 제약을 단 체협약을 통한 방법으로 우회하도록 한 것은 실제 파 견법상 균등대우원칙의 적용이 파견근로관계를 일반 적으로 허용하는 이상 곤란하다는 점을 반증하는 것 으로 볼 수 있다.

이러한 상황에서 노사쌍방 모두에게 중요한 과제를 생각한다면 가뜩이나 글로벌화로 축소되고 있는 고, 용기회를 제한하는 것은 진정한 해법이 안 될 것이 다 오히려 지금과 같은 위기적 상황에서야 말로 독. , 일 및 프랑스나 EU가 목표로 한 파견근로자처우를 재검토하고 파견근로를 양질의 고용 취업의 형태로, , 서 사회적으로 수용하는 기반을 만들어 가는 발상의 전환이 필요하다고 생각된다.

28)2004년12월29일 연방헌법재판소의 판결에 따르면, (󰡔협약임의규정이지만 균등대우원칙을 규정하는 것은 파견근로자에게 유리한 근로조건 기준을 가져온다) . … 이 새로운 규정은 관계당사자에게 협상참여를 강요하는 것이다 즉 법 제. 3조 제1항 제3호1및 제9조 제2호는 다름 아닌 교섭의무로 된다 라 하고 있다󰡕 . 29) 균등대우원칙을 명문화함으로써 파견근로에 대해 노사가 논의의 장을 갖고 협상할 수 있게 되었다 이에 따라 이전에는 파견노동 저임금근로자 라는 부정적. , " = ”

이미지가 강했지만 지금은 노사가 체결한 단체협약에 따라 일정한 임금수준이 유지되고 있다는 평가로 바뀌어 왔다고 말할 수 있을 것이다, (BDA측 조사에 따름).

파견근로에 관한 정책과제

Ⅳ .

도급과 파견의 구별 1.

가 문제점.

도급과 파견을 둘러싼 법적 분쟁은 지난 현대자동차 의 대법원 판결을 통해 일단락되는 듯하였으나, 2015 년 월2 26일 대법원은 도급과 파견과 관련해 다시 개4 의 주목할 만한 판결 대법원( 2015.2.26. 선고 2010다

판결 대법원 선고 다 판

93707 ; 2015.2.26. 2010 106436 결 대법원; 2015.2.26. 선고2011 78316다 판결 대법원;

선고 다 판결 들이 선고됨으로 2015.2.26. 2012 96922 )

써 도급과 파견을 둘러싼 법적분쟁은 계속 진행 중임, 을 알 수 있다 특히 최근의 대법원 판결들은 지난 대. 법원 판결들에 비해 도급과 파견의 판단기준을 보다 구체적으로 제시하고 있기는 하지만 그 판단에 있어, 일관성과 명확성은 아직도 결여되어 있을 뿐만 아니라, 법리적으로도 불충분한 측면이 없지 않다.³⁰⁾

또한 하급심 판결에서는 유사한 사실관계에 대해서 도 여전히 서로 다른 결론이 도출되는 등 도급과 파, 견을 구분을 둘러싼 판례 법리는 안정적으로 정착되 지 못하고 있는 실정이다 특히. 2014년도 현대자동차 사건에 관한 하급심 판결 서울중앙지법( 2014.9.18, 선 고 2010가합112481, 2010가합 병합( ) 판결), 2014년 월 일 선고된 한국 의 하급심 판결 창원지방법

12 4 GM (

원 2014.12.4. 선고 2013가합3781 판결)³¹⁾ 등은 도급 과 판결의 구별함에 있어 그 법률관계가 파견근로자“ 보호법이 적용되는 근로자파견에 해당하는지 여부는 당사자들이 붙인 계약의 명칭이나 형식에 구애받을 것이 아니라 계약의 목적 또는 대상에 특정성 전문, , 성 기술성이 있는지 여부 계약당사자가 기업으로서, , 실체가 있는지와 사업경영상 독립성을 가지고 있는지 여부 계약 이행에서 사용사업주가 지휘 명령권을 보, ･

유하고 있는지 여부 등 그 근로관계의 실질에 따라 판단하여야 한다 는 대법원의 일반론” ³²⁾을 인용하면서 도 그 구체적인 판단에 있어서는 종래 하급심 법원, 에서 주로 사용하여 온 판단기준 계약의 내용 업무( , 수행의 과정 계약당사자의 적격성 에 기초하여 주요, ) 사실관계를 파견으로 판단하였다 과연 이와 같은 판. 단방식이 법리적으로 타당하지에 대해서는 상당한 의 구심이 존재할 수밖에 없으며 구체적인 판단내용에, 있어서도 보다 규범적이고 비판적인 평가가 요구되는 판결이라고 볼 수 있다.

분명히 사내하도급과 근로자파견의 구별에 관한 문 제는 단지 법령상으로 구별기준을 정한다고 해결되는 것이 아님에 주의할 필요가 있다 즉 구별기준을 규. , 범적으로 아무리 엄격하게 정의하더라도 노동시장의 역동성과 다양성으로 인하여 파견과 도급의 구별이 완벽하게 정리되지 않는다는 것은 그동안의 경험을 통해 충분히 인식할 수 있다 물론 그렇다 하더라도. 최소한의 규범적 구별기준의 정립이 불필요하다거나 무의미하다는 것을 의미하지는 않는다 현실의 분쟁. 에서 객관적으로 판단할 수 있는 규범적 판단기준을 가지고 해석 적용할 수 있다면 법적 안정성 측면에･ 서 훨씬 더 바람직한 결과를 가져올 것이기 때 문이다.³³⁾ 확실히 추단할 수는 없지만 이러한 필요성에 의해서인지 정부와 새누리당은 근로자 파견법 개정안에 파견과 도급의 구별에 관한 규 정 제 조의 을 신설하는 입법안을 발의하였다( 2 2) .

따라서 이러한 도급과 파견의 구별을 위한 판단기 준에 관한 신설규정이 어느 정도 합리성과 타당성을 가지고 있는지 검토하기로 한다 이를 위해 우선 독. 일이 어떤 판단기준을 적용하여 도급계약 및 파견계 약을 구별하는지 연방노동청의 파견법판단지침을 중 심으로 고찰해본다.

30) 최근 대법원 판결에 관한 대표적인 분석 및 평가로는 이정, “도급과 파견의 구별기준에 관한 법리 판례의 변천과 문제점을 중심으로- ”,｢노동법논총 제 집｣( 34 ), 한국비교노동법학회, 2015, 248면 이하 참고.

31) 판결 직후2014.12.23.피고 한국GM는 항소하였고 현재 항소심을 준비하고 있는 것으로 보인다, . 32) 대법원2013.11.28.선고2011 60247다 판결 등

33) 박지순 외,｢한국사회 비정규직 문제의 원인과 대책에 관한 연구｣,연구용역보고서 미래기획위원회, , 2011.11, 126 .면

나 독일의 도급계약과 파견계약의 구분에 관한 기준.

파견과 도급의 구별기준을 획일적으로 법률로 규정 하고 있는 국가는 찾아보기 어렵다 일본은 근로자. ｢ 파견사업과 도급에 의하여 행하여지는 사업과의 구분 에 관한 기준 후생노동성 고시 제 호｣( 37 ), ｢근로자파 견사업과 도급에 의해 행해지는 사업과의 구분에 관 한 Q&A (2009. 3. 31)｣ 등으로 독일은 연방노동청, 판단지침으로 ｢근로자파견법 제 조에 관한 업무점검1 지침｣(1986년 마련, 1995년 개정 도급과 파견을 구) 분하고 있다 아래에서는 독일의 파견법판단지침의. 내용을 검토한다.

위장도급과 파견근로자 보호 (1)

도급계약과 파견계약의 구별은 일반적으로 어려운 것은 아니지만 개별 구체적 사례에서는 꽤 그 차이가 모호할 경우도 많다 고용의제관계의 성립여부와 관. 련해서는 특히 문제가 된 바 있어 판례차원에서 일, 정한 기준을 성립하고 있다 고용의제관계의 성립에. 대해서는 일차적으로는 파견허용당국이 판단하게 되 므로 이때의 명확한 판단기준이 필요하다 그래서, . 연방노동청은 우선 지시 지침 로서 기준을 마련한‘ ( )’

바 있다 그러나 이것은 연방노동청시대의 구법하에. 서 나온 지침 이었다‘ ’ .

현행법하에서 연방노동청에 의한 지침 을 소개하는‘ ’ 형태로 검토하기로 한다.

연방노동청의 파견법현장점검지침

(2) 󰡔 󰡕³⁴⁾

지침 에서 설명하는 도급계약기준에 대하여 살펴보자

󰡔 󰡕 .

도급계약

[ ]

제 조 이하의 도급계약에 관한 법 규정 및 BGB 631

을 중심으로 한 판례에 따라 도급계약과 파견법 제

BAG ,

조에 따른 파견의 구별에 관한 확정된 기준이 존재한다

1 .

해당기준

[ ]

질적으로 개별화가 가능하여 완제품 약정과 공

- ,

급에 대하여 도급인에 책임부과

원청기업에 대한 도급기업의 독립적 처분권 -

업무가 원청사용주의 지위 하에 수행될 때 원청

- ,

기업의 사업장에서 근로하는 근로자에 대한 도급 기업의 지휘명령권

도급기업의 사업주로서의 위험부담 특히 하자담

- ,

보책임의 인수

사업완수에 대한 보수 지불 -

즉 첫 번째는 도급계약의 목적에 관하여서다 도급계. 약의 목적인 일의 완성에서 당사자 간에 일의 내용이, 확정되었는가 하는 점이다 두 번째는 수급인의 경영적. 독립성을 판단해야 한다는 것이다 세 번째는 수급인이. 직접 자신의 근로자 하청근로자 를 지휘 감독하는가(= ) , 여부이고 네 번째는 수급사업주의 제반 위험 부담 여부, 였다 그 외에도 다섯 번째로는 도급 보수의 산정방식이. 었다 도급에 따른 대가가 도급업무의 수행에 따른 결과. 물에 근거하여 지급된 사실 유무를 그 판단기준으로 본 것이다.³⁵⁾ 이를 구체적으로 설명하면 다음과 같다.

작업의 완료

[ ]

도급계약에 있어서 전제는 약정된 일을 개별화시, 키는 것으로 그 성과를 도급인에게 귀속시키기 위해, 처음부터 정밀하게 기술한다는 것이다 이 전제는 작. 업의 성과가 명확하게 규정되어 있는가 예를 들어, 소프트웨어에 의한 인사결제시스템구축 및 시설의 수 리의 경우와 같이 계약내용의 개별적 실현경과의 이 행과정이 처음으로 발생할 때에 적용되는 것이다 따. 라서 예를 들어 사업소에서 협동과 같은 막연한 계약 목적은 자세히 기재된 계약이 예정되어 있지 않다는 의문을 발생시킨다.

도급계약의 전형적인 요소는 원청기업에서 근무하, 게 되는 도급기업의 근로자의 프로젝트 및 성과와 관 련된 투입이다 원청기업의 근로자가 자기사업장 내.

34) Vgl.Arbeitnehmerueberlassungsgesetz Durchfuehrungsanweisungen. stand Oktober 2004, Bundesagentur fuer Arbeit Zentrale PPIIb7160.4(1).

35) Urban-Crell/Schulz, Arbeitnehmerüberlassung und Arbeitsvermittlung, 2003, Rn.1402.