발 간 사

연구 04 - 09

BM특허와 경쟁정책

한 현 옥

BM특허와 경쟁정책

1판1쇄 인쇄/2004년 1월 29일 1판1쇄 발행/2004년 2월 6일

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발 간 사

우리 사회는 최근 여러 분야에서 많은 변화를 경험하고 있다. 이 중에서도 지식기반경제의 도래에 따른 지적재산의 중요성 증대와 새로운 지적재산의 등장은 이러한 변화의 대표적인 예라 할 수 있 다. 지식기반경제의 바탕을 이루는 IT산업과 관련된 기술개발은 국 가 경제발전의 장기적인 원동력이라 할 수 있다. 이런 기술개발을 지적재산으로 보호해 줌으로써 기술개발을 촉진시킬 수 있으며 이 는 다시 국가경쟁력의 제고로 이어진다는 것은 아무리 강조해도 지 나치지 않을 것이다.

새로운 것의 등장은 필연적으로 논쟁을 수반한다. 왜냐하면 선례 가 없고 새롭기 때문에 그 특성을 제대로 파악하기 어렵기 때문이 다. 최근 이러한 논란을 불러일으키고 있는 대표적인 예가 BM특허 이다. 흔히 영업방법에 대한 특허로 이해되는 BM특허는 주로 인터 넷에 관련된 컴퓨터 및 네트워크 등 통신기술과 사업아이디어가 결 합된 영업방법 발명에 허여된 특허를 말한다.

BM특허는 과연 통신기술과 결합된 영업방법이 특허대상이 될 수 있는지 여부 즉, 특허의 성립성 자체에 대한 의문에서부터 허여 된 특허가 특허요건인 유용성, 신규성, 진보성을 제대로 갖추고 있 는지에 이르기까지 여러 가지 논란이 존재한다. 특히 국가간에도 BM특허에 대한 입장이 달라 BM특허에 대한 논란은 쉽게 사라지 지 않을 것이다. 그러나 우리나라는 BM특허를 인정하고 있을 뿐만 아니라 여러 가지 부정적인 입장에도 불구하고 BM특허 인정을 번 복할 만한 강력한 반대 논거도 없는 것으로 판단된다.

따라서 BM특허에 대한 논의는 어떻게 적절한 BM특허 심사를 수행할 수 있느냐와 어떻게 허여된 BM특허가 경쟁을 제한하지 않 고 사용될 수 있도록 하느냐 하는 두 가지로 집중되어야 한다. 전자 는 지적재산권 정책과 관련이 있으며 후자는 경쟁정책과 깊은 관계 가 있다. 그러나 지금까지는 거의 지적재산권 정책측면에서만 BM 특허가 논의되었으며 경쟁정책적 측면은 별로 논의되지 않았다.

이러한 현실에서 이 연구는 BM특허를 경쟁정책 시각에서 분석 하고자 한 첫 시도라고 할 수 있다. BM특허가 최근에 나타나는 현 상이라 아직 관련 자료가 충분하게 축적되지 않아 경쟁정책이 BM 특허에 주는 시사점을 도출하기에 많은 제약이 있었을 것으로 생각 된다. 이러한 제약에도 불구하고 최근 특허분쟁이 진행중인 사례를 선택하여 해당특허가 경쟁에 미치는 영향을 분석하여 경쟁정책 측 면에서의 평가를 시도한 점은 높이 평가된다.

이 연구는 하나의 주제를 완결시킨 것이라기보다 새로운 논의의 장을 시작하는 것이라고 할 수 있다. 따라서 이 연구를 바탕으로 많 은 추가적인 연구가 시행되어 더욱 심도있는 BM특허 관련 경쟁정 책 연구가 이루어질 것으로 기대된다.

이 연구를 성실히 수행해 주신 본원의 한현옥 연구위원과 이 연 구의 수행과정에서 좋은 조언을 아끼지 않으신 토론자와 심사위원 들에게 감사드린다. 아울러 자료의 수집과 정리를 도와준 연구조원 에게도 감사의 뜻을 전한다. 마지막으로 이 연구의 내용은 모두 저 자의 견해이며 본원의 공식견해가 아님을 밝히는 바이다.

2004년 2월 한국경제연구원 원장 좌승희

차 례

제 1 장 서 론

/ 9 1. 연구배경 / 11

2. 연구의 범위와 구성 / 14

제 2 장 지적재산권과 경쟁정책의 조화

/ 17 1. 새로운 지적재산권 논란과 경쟁정책 활용 / 19 2. 기술개발 유인의 증대 : 보호냐 경쟁이냐 / 32 3. 지재권의 전략적 사용과 경쟁정책 / 39 4. 지재권에 대한 필수설비원리의 적용 / 44

제 3 장 BM특허 논쟁과 경쟁정책

/ 53 1. BM특허 현황과 분쟁사례 / 55 2. BM특허를 둘러싼 논란 / 63 3. BM특허논란과 경쟁정책 / 70

제 4 장 사례분석

/ 75

1. 우리나라 특허제도와 공정거래정책 / 77

2. ｢인터넷을 통한 상품판매시스템 및 그 방법｣ 특허 사례 / 88 3. BM특허에 대한 경쟁정책적 접근 / 107

4. 제휴마케팅 특허에 대한 경쟁정책적 평가 / 112

제 5 장 결 론

/ 113

참고문헌

/ 119

[부록] 제휴마케팅 특허출원명세서

/ 129

영문초록

/ 157

표 차 례

<표 1> 경쟁정책과 지적재산권 비교 / 31

<표 2> 특허와 기술개발 / 37

<표 3> 특허가 혁신과 경쟁에 미치는 영향 / 38

<표 4> 필수설비원리의 장단점 / 49

<표 5> 한국 및 미국의 전체 BM특허 현황 / 57

<표 6> BM특허에 관한 논란 / 65

<표 7> BM특허관련 제안 / 68

<표 8> BM특허의 단계별 검토 / 73

<표 9> 불공정거래행위의 유형 및 특허에 적용 가능성 / 85

<표 10> 심사지침에 나타난 불공정행위유형과 내용 / 86

<표 11> 제휴프로그램 운영시기 / 95

<표 12> 온라인 쇼핑몰 사업체수 / 101

<표 13> 온라인 쇼핑몰 거래액 / 101

그림차례

<그림 1> 특허출원 및 심사절차 / 79

<그림 2> 인터넷 관련 발명과 BM특허 / 82

<그림 3> 특허대상 / 90

<그림 4> 구매에서부터 매출발생까지의 흐름도 / 91

<그림 5> 온라인 쇼핑몰 사업체수와 거래액 추이 / 100

<그림 6> 2002년 기업형태별 매출실적 증가요인(%) / 102

<그림 7> 2002년 기업형태별 매출실적 감소요인(%) / 102

제1장 서 론

1. 연구배경

특허, 저작권 등과 같은 지적재산권은 새로운 기술개발이나 발명, 제품이나 프로세스process, 독창적인 표현물에 재산권을 부여하여 혁 신 유인과 그 결과물의 확산 또는 상품화 유인을 제고하고자 하는 목적으로 법에 의해 부여된다. 즉, 지적재산권은 지적재산물의 모방 이나 불법적 사용을 방지하여 혁신과 독창성에 대한 대가를 받을 수 있도록 법에 의해 보장된다. 이러한 법에 의한 지적재산권 부여 는 인위적인 독점의 창출을 의미한다.

반면에 경쟁정책은 독점을 방지하고 경쟁과정을 제한하는 시장참 여자들의 행위를 규율하여 경쟁을 촉진하고 소비자 후생을 증진시 키고자 한다. 따라서 일견 지적재산권과 경쟁정책은 서로 상충되는 것으로 보인다.

그러나 지적재산권 부여를 통해 혁신과 창작에 대한 유인을 제고 하고자 하는 것도 궁극적으로는 새로운 제품이나 기술개발 촉진을 통해 소비자 후생을 증진시키고자 하는 것이다. 따라서 지적재산권 보호와 경쟁정책이 지향하는 궁극적인 목적은 소비자후생 증진으로 동일하나 그 목적을 달성하고자 하는 수단이 다르다고 할 수 있다.

사실상 지적재산권 보호와 경쟁정책은 동일한 목표를 달성하고자 하는 보완적인 정책수단이라 할 수 있다. 따라서 각각의 정책 수행 시 다른 정책에 대한 고려없이 개별적으로 수행하는 것보다 종합적 인 시각으로 일관된 틀 속에서 시행하는 것이 사회적으로 바람직할 것이다. 이러한 지적재산권 보호와 경쟁정책의 보완적 관계를 고려 한 정책수행이 최근에 급변하는 경제환경 속에서 더욱 중요해질 것 으로 예상된다.

인터넷의 확산, 정보통신산업 등 첨단high-tech 산업의 발달, 전자

상거래의 증대는 사회․경제적으로 많은 변화를 가져오고 있다. 소 프트웨어 산업, 정보통신 장비 및 서비스산업이 주요 산업으로 등장 하고 있으며 인터넷을 기반으로 서비스를 제공하는 다양한 전자상 거래가 새롭게 등장하고 있다. 뿐만 아니라 과거와는 다른 형태의 지적재산이 등장하고 과거에는 별로 중요하게 여겨지지 않았던 지 적재산의 중요성이 더욱 증대되고 있다.

지적재산권에 대한 사회적 논란을 발생시켰던 대표적인 예로 미 국의 냅스터Napster사례나 우리나라의 소리바다 경우를 들 수 있다.

최근에도 벅스뮤직이 저작권 관련 논쟁을 불러일으키고 있다. 또한 MS와 Linux로 대표되는 사적소프트웨어proprietary software와 공개 소프트웨어open source software를 둘러싼 논쟁처럼 소프트웨어에는 지적재산권이 부여되는 것이 바람직하지 않다는 주장과 그렇지 않 다는 주장이 팽팽히 맞서고 있다.

디지털화를 중심으로 한 새로운 경제의 전개와 관련된 주요 지적 재산권 이슈로 가장 중요한 것 중 하나가 BM특허이다. BM특허란 주로 인터넷에 관련된 컴퓨터 및 네트워크 등 통신기술과 사업아이 디어가 결합된 영업방법 발명에 허여된 특허를 말한다. 여기에서 BM이란 Business Model 또는 Business Method의 약자로 우리말 로 표현한다면 인터넷영업방법 정도가 될 것이다. 이러한 BM특허 가 90년대 등장한 이후 이를 둘러싼 논쟁은 시기별로 강도의 차이 는 있었지만 지속되고 있다.

우선 아직도 BM특허 자체를 인정하여야 하는가에 대한 논란이 존재한다. 즉, 특허의 성립성 자체에 의문이 제기되고 있다. 특허의 성립성에 의문을 제기하는 진영에서는 영업방법에 대한 신규성, 진 보성, 유용성을 판정하는 것이 현실적으로 어려울 뿐만 아니라 BM 특허를 통한 독점권의 부여가 기술발전에 기여하는 정도가 크지 않

고 심지어 저해할 수 있다고 주장한다. 특히 국가간에도 BM특허 인정에 대한 태도가 차이를 보이고 있기 때문에 BM특허 자체의 타 당성에 대한 근본적인 논쟁은 사라지지 않고 있다. 그러나 우리나라 와 같이 이미 BM특허를 인정하고 있는 나라에서 BM특허 인정을 번복할만한 강력한 반대논거는 없는 것으로 판단된다.

그러나 BM특허를 인정한다고 하더라도 그 다음 단계에서 또 다 른 논란이 존재한다. 과연 전통적인 특허제도를 BM특허에 그대로 적용하는 것이 별 문제가 없는가 하는 것과 특허당국이 이 특허에 대한 적절한 심사를 할 수 있는 조건과 역량을 갖추고 있는가 하는 것이다.

특허제도와 관련해 BM특허도 다른 특허와 동일한 특허기간을 허여하여야 하는가 하는 문제가 제기된다. 일부에서는 BM특허가 주로 변화속도가 빠른 기술과 영업방법에 기반을 두고 있으므로 전 통적인 특허기간보다 짧게 허여되어야 한다고 주장한다. 특허심사 와 관련해서는 BM특허 관련 선행기술의 축적이 빈약하고 급변하는 기술환경을 심사관들이 따라 잡기 어려워 해당 특허의 신규성, 진보 성, 유용성에 대한 양질의 심사가 이루어지기 어렵다는 문제가 제기 되고 있다. 이와 같은 심사의 어려움과 심사결과에 대한 신뢰부족은 허여된 특허의 타당성 분쟁으로 종종 이어지고 있다.

우리나라의 경우에도 2000년에 대거 출원된 BM특허가 2002년에 특허로 등록됨에 따라 특허무효심판 청구 등 특허를 둘러싼 분쟁이 본격적으로 전개되고 있다. BM특허로 인한 분쟁은 여러 가지 원인 에 의해 발생될 수 있지만 특히 경쟁사업자에 의해 제기되는 특허 분쟁은 근본적으로 BM특허로 인한 경쟁저해성에 대한 우려가 가장 크게 작용한다고 볼 수 있다.

이처럼 쉽게 결론지을 수 없는 BM특허를 둘러싼 다양한 논란은

근본적으로 BM특허로 인한 사회적 비용과 편익에 대한 견해차이에 서 발생한다. 그러나 지금까지 BM특허에 관한 논의는 대부분이 특 허로서의 타당성이나 심사의 적절성 등 지적재산권 정책 측면에서 만 접근되었다. 하지만 BM특허를 둘러싼 분쟁은 사실상 많은 경우 경쟁업체들간 경쟁전략의 하나로 나타난다.

따라서 BM특허로 인한 사회적 비용과 편익은 지적재산권 부여 로 인한 기술개발에 미치는 영향과 더불어 특허가 허여되었을 때 해당 시장에서의 경쟁에 미치는 영향까지 종합적으로 고려하여 평 가되어야 한다. 이는 지적재산권 보호와 경쟁정책이라는 보완적 정 책수단을 하나의 틀에서 조화롭게 사용하는 것을 의미한다.

본 연구는 BM특허에 대한 여러 가지 문제제기가 있음에도 불구 하고 현재 우리나라에서 BM특허가 인정되고 있는 현실을 그대로 받아들인다. 이에 허여된 BM특허에서 출발하여 해당 특허로 인한 사회적 비용발생을 최소화는 방법을 검토하고자 한다. 이러한 방법 으로 제시된 것이 경쟁정책을 통해 특허권이 실질적으로 경쟁을 저 해하는 방식으로 사용되지 못하도록 규율하는 것이다.

즉 BM특허 관련 분쟁 발생시 정책당국은 이로 인한 사회적 비용 과 편익 발생을 고려하여 분쟁을 해결하여야 할 것이며, 이를 위해 서 특허당국과 경쟁정책 당국은 서로 협조하여 사회적으로 바람직 한 결론을 이끌어 내야할 것이다.

2. 연구의 범위와 구성

본 연구는 정책을 수행함에 있어 지적재산권 보호와 경쟁정책이 조화를 이루어야 한다는 일반론적인 접근에서 출발하여 이러한 원 칙을 새롭게 등장한 BM특허에 적용하는 것으로 끝을 맺고 있다.

이를 위해 우선 제2장 제1절에서 지적재산권의 종류와 도입 목적 등 지적재산권에 대한 일반적인 논의에서 시작하여 디지털화의 증 대, 인터넷의 보급 등으로 나타난 새로운 지적재산권 형태와 이를 둘러싼 논란들을 살펴본다. 특히 소프트웨어를 둘러싼 지적재산권 보호 논란과 변화는 BM특허에 대한 논란을 이해하는 기초를 제공 한다. 다음으로 지적재산권과 경쟁정책의 특징을 비교하고 두 가지 정책을 조화롭게 사용하는 것이 사회적으로 바람직함을 보인다.

제2장 제2절은 특허와 기술개발유인과의 관계에 대한 지금까지 연구결과들을 정리하고 있다. 특허의 목적이 기술개발유인을 증대 시키기 위한 것이지만 실증적인 연구결과에 의하면 특허의 부여 내 지 특허권의 강화가 반드시 기술개발유인으로 이어진다고 보기 어 렵다. 기술의 특징이나 산업의 특성 등에 따라 특허가 기술개발에 미치는 영향은 상이한 것으로 나타나고 있다. 이와 같이 특허와 기 술개발유인간의 관계가 실증적으로 명확하지 않기 때문에 BM특허 가 기술개발에 기여하는 정도에 대해서 논란이 존재할 수밖에 없음 을 보인다.

제2장 제3절은 지적재산권으로 인해 발생할 수 있는 경쟁정책 이 슈들을 라이센스를 중심으로 간략하게 살펴보며 제4절에서는 필수 설비원리에 대한 일반적인 논의와 더불어 지적재산권에 대한 적용 가능성을 검토한다. 이를 토대로 BM특허 중에서 필수설비 요건을 만족하는 특허의 경우에는 필수설비원리를 적용할 것을 제안한다.

제2장이 지적재산권과 경쟁정책을 일반론적인 수준에서 다루고 있다면 제3장은 지적재산권의 형태 중 BM특허를 중심으로 이 두 정책간의 조화를 논의한다. 그런데 BM특허가 상대적으로 최근에 등장한 특허로 이 특허에 대한 일반적인 이해도가 낮은 것으로 판 단된다. 제1절에서는 BM특허에 대한 일반적인 이해도를 높이기 위

해 BM특허의 현황과 분쟁사례를 소개한다. 제2절에서 BM특허를 둘러싼 논란을 정리하고 마지막 절에서 BM특허에 대한 논쟁을 3단 계로 요약하면서 BM특허가 경쟁에 미치는 영향에 대한 고려가 미 약했음을 지적하고 경쟁정책적 시각 도입의 중요성을 강조한다.

제4장은 최근 우리나라에서 BM특허 분쟁이 진행중인 사례를 선 택하여 이 특허가 경쟁에 미칠 수 있는 영향을 분석한다. 이를 위해 우선 제1절에서 우리나라의 특허제도와 BM특허 관련 제도를 간략 하게 조망하여 특허의 제도적 특성에 대한 이해도를 증진한다. 제2 절에서는 사례분석으로 선택한 한솔CSN의 제휴마케팅 특허의 내 용과 특징, 그리고 그 영향에 대한 분석을 시도한다. 이러한 분석결 과를 기반으로 제3절에서 이 특허로 인해 발생가능한 경쟁제한 행 위를 검토하고 경쟁정책적 개입이 요구되는지를 검토한다. 마지막 절에서 한솔특허에 대한 경쟁정책적 검토를 결론짓는다.

본 연구는 이와 같이 제2장에서의 지적재산권과 경쟁정책에 대한 일반론적인 관계를 논의한 후 제3장에서 BM특허에 대한 검토와 더 불어 경쟁정책적 시각 도입의 중요성을 강조하고 제4장에서 이러한 주장에 대한 하나의 예시로 사례분석을 제시한 후 마지막 장에서 연구전체의 결론을 도출한다.

제2장 지적재산권과 경쟁정책의

조화

1. 새로운 지적재산권 논란과 경쟁정책 활용

지적재산권 종류

지적재산권intellectual property이라 함은 새로운 기술발명, 지적 창 작물, 영업표시 등에 부여된 배타적 권리의 총칭이라 할 수 있다. 이 러한 지적재산권의 형태로는 특허patent, 저작권copyright, 영업비밀

trade secret, 상표trademark 등이 있으며 주로 특허법이나 저작권법과 같이 해당 법에 의해 지적재산권 보유자에게 배타적인 권리가 부여 된다.

지적재산권의 대상을 살펴보면 우리나라 특허법의 경우 그 보호 대상은 발명이다. 발명이란 자연법칙을 이용한 기술적 사상의 창작 으로 고도한 것¹⁾을 말한다. 저작권법은 문학․학술․예술의 범위에 속하는 창작물인 저작물을 보호대상으로 한다. 상표권은 상표를 보 호대상으로 하며, 상표란 자기의 업무에 관련된 상품을 타인의 상품

1) 특허법

제1조 (목적) 이 법은 발명을 보호ㆍ장려하고 그 이용을 도모함으로써 기술의 발전 을 촉진하여 산업발전에 이바지함을 목적으로 한다.

제2조 (정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.<개정 1995.12.29>

1. “발명”이라 함은 자연법칙을 이용한 기술적 사상의 창작으로서 고도한 것을 말 한다.

2. “특허발명”이라 함은 특허를 받은 발명을 말한다.

3. “실시”라 함은 다음 각목의 1에 해당하는 행위를 말한다.

가. 물건의 발명인 경우에는 그 물건을 생산ㆍ사용ㆍ양도ㆍ대여 또는 수입하거나 그 물건의 양도 또는 대여의 청약(양도 또는 대여를 위한 전시를 포함한다.

이하 같다)을 하는 행위

나. 방법의 발명인 경우에는 그 방법을 사용하는 행위

다. 물건을 생산하는 방법의 발명인 경우에는 나목의 행위외에 그 방법에 의하여 생산한 물건을 사용ㆍ양도ㆍ대여 또는 수입하거나 그 물건의 양도 또는 대여 의 청약을 하는 행위 제2조

과 식별되도록 하기 위하여 사용하는 기호․문자․도형․입체적 형 상, 색채 등이라고 할 수 있다.

특허권과 저작권은 지적재산권을 보호하는 방법에 있어서 차이를 보인다. 특허권은 지적재산이 법적으로 보호받기 위해서 충족해야 할 일정한 요건을 설정한 후 이 요건에 합치하는 지적재산을 등록 하도록 하고 등록된 지적재산에 대해서만 배타적 권리를 인정한다.

이에 비해 저작권은 특허처럼 일정한 요건을 갖추어 등록이 되어야 만 법적으로 보호받을 수 있는 것은 아니다. 그렇기 때문에 동일한 창작물이라고 할지라도 서로 독립적으로 창작되었으나 우연히 그 결과물이 같았다면 모두 저작권이 인정된다.

저작권으로 보호되는 것은 아이디어 그 자체가 아니라 아이디어 의 표현expression of ideas으로 그 권리내용도 타인의 모방으로부터만 보호받는다. 표현의 형식을 바꾼다든지²⁾ 매체를 변환³⁾하는 것은 저 작권의 침해가 된다. 그러나 예를 들어 특정 논문은 저작권의 보호 대상이 되나 그 논문에서 획득한 아이디어를 사용하여 새로운 생산 방식을 고안했다면 이는 저작권의 침해가 되지 않는다.

상표는 소비자가 재화나 용역을 식별하기 용이하게 하며 제조업 자가 누구인지도 손쉽게 식별할 수 있도록 한다. 즉 상표를 통해 소 비자들이 제품의 품질을 파악할 때 소요되는 탐색비용을 감소시킨 다. 그러므로 특정 상표에 대한 권리가 인정되지 않는다면 비슷한 상표를 사용하여 소비자에게 혼란을 유발시키거나 상표의 가치를 희석dilution시키는 일이 발생하여 탐색비용을 감소시키는 유용한 수 단으로서 상표가 그 역할을 제대로 수행하기 어려울 것이다. 따라서 상표 사용에 대한 배타적 권리가 인정된다.

2) 예를 들어 소설을 영화로 만드는 경우 3) 예를 들어 책을 e-book으로 만드는 경우

지적재산의 종류에 따라 독점권이 보장되는 기간도 약간의 차이 가 있다. 특허권의 경우 통상 20년 정도 그 권리가 유지되며 저작권 의 경우는 이보다는 오래 유지되는데 보통 저작자 사후 50년 정도 권리가 유지된다.

이처럼 지적재산권은 지적생산물의 특성에 따라 지적재산권(이하 지재권)이 허여되는 조건, 독점권의 보장기간 등에 차이가 있으며 각 국가의 법 제도에 따라 약간의 차이를 보인다. 그러나 기술개발 이나 창작물 생산유인을 증대시켜 사회후생을 증진시키고자 하는 것은 지재권 부여의 근본적이고 공통적인 목적이라 할 것이다.

지적재산권 보호 목적

법에 의해 지적생산물에 인위적 독점권을 부여하는 이유는 두 가 지로 볼 수 있다.

첫째는 지적생산물의 생산자에게 정당한 대가를 보장해 주어 지 적생산물의 생산유인을 증대시키고자 하는 것이다. 새로운 기술개 발이나 지적 창작에는 많은 시간과 노력이 요구된다. 그러나 일단 기술개발이나 발명이 완성되고 지적 창작물이 생성되면 제3자는 최 초 생산자의 비용과는 비교할 수 없이 낮은 비용으로 용이하게 모 방할 수 있다. 따라서 최초 개발자에게 투여된 시간과 노력에 대해 인위적으로라도 충분한 대가를 보장해 주지 않으면 시간과 노력의 대가를 받지 못하는 경우가 발생할 수 있으며 이는 지적 창작 내지 지적생산물 생산에 대한 유인을 감소시킬 것이다. 지적재산권이 바 로 지적생산물에 대한 배타적 권리를 법적으로 부여함으로써 제3자 가 새로운 기술개발이나 창작을 함부로 모방할 수 없도록 한다. 즉 지적재산권은 지적생산물 생산자에게 정당한 대가를 보장해 주고

이를 통해 기술개발을 촉진시켜 사회후생을 증진시키고자 한다.

둘째로 지적재산권의 부여는 지적생산물의 소유자가 자신의 지적 재산을 안심하고 신속하게 공개할 수 있도록 하여 지적생산물의 이 용을 증대시킨다. 권리가 보장되지 않았다면 쉽게 공개할 수 없었던 새로운 기술개발이나 발명을 신속하게 공개함으로써 이러한 기술을 기반으로 한 후속기술개발follow-on innovation이나 보완적인 관련기 술개발이 활발하게 이루어질 수 있도록 한다. 이는 사회전반의 기술 개발을 촉진시킬 것이다.

요약하면 지적생산물에 대해 일시적으로 독점권을 부여하는 목적 은 새로운 기술개발에 따른 대가를 보장함으로써 새로운 기술개발 유인을 제고하고, 기술개발의 공개를 통해 새로운 기술개발과 발명 의 활용을 촉진시킴으로써 후속기술개발과 관련 기술개발을 촉진시 키고자 하는 것이다.

새로운 지적재산권의 등장과 논란

인터넷의 확산과 광범위한 활용으로 새로운 지적재산이 등장하고 이와 관련된 논란을 유발시키고 있다. 기본적으로 인터넷 발전의 근 간을 이루는 정신이 정보의 공유와 분산이라는 것을 고려한다면 정 보의 보호를 추구하는 지적재산권 제도는 인터넷 정신과 충돌하게 되는 측면이 있다. 지적재산권의 보호를 상징하는 copyright 대신 정보공유의 중요성을 앞세우는 copyleft운동이 대표적인 예라 할 수 있다.

디지털 기술의 발전은 거의 모든 저작물이 0과 1로 표현될 수 있 도록 하고 있다. 과거에는 인쇄물의 형태로 존재했던 서적, CD나 테이프의 형태로 존재했던 음악저작물, 필름 등에 저장되었던 영상

저작물들이 이제는 디지털화된 형태로 표현되고 있다. 이러한 디지 털 저작물의 특징은 복사가 아주 용이하고 복사본과 원본의 차이가 거의 없다는 것이다. 뿐만 아니라 사용자가 원하는 대로 내용을 손 쉽게 변경할 수도 있고 이러한 복사 내지 변경에 소요되는 비용이 별로 높지 않다. 과거에는 개인적으로 행해진 복사행위가 미치는 범 위가 아주 제한적이었으나⁴⁾ 디지털 복사의 경우에는 인터넷 등을 통해 원리적으로는 한 개인의 디지털 복사물이 순식간에 전 세계로 퍼져나갈 수 있다.

최근에는 이러한 지적재산권에 대한 사회적 인식 수준이 아주 높 아졌다. 예를 들어 인터넷에 다른 사람의 글을 게시함에 있어 출처 를 정확히 밝히지 않거나 마치 자신의 글처럼 오해의 소지가 있게 게시하는 경우 이러한 행위가 밝혀지면 지적재산권을 침해했다는 이유로 심각한 비난에 직면하게 된다. 심한 경우 자신이 속한 커뮤 니티에서 퇴출당하기도 한다. 이처럼 일상생활 속에서 흔히 지적재 산을 규정하고 침해 여부를 논의하게 된 것처럼 지적재산에 대한 사회적 인식수준이 높아진 배경에는 인터넷의 보급이 기여한 바가 크다고 할 수 있다. 그러나 인터넷의 확산이 지적재산권에 미치는 영향은 지재권에 대한 일반적 인식수준을 제고하는 것 이상이라 할 것이다.

인터넷의 확산과 디지털환경의 도래에 따라 발생한 지적재산권 이슈들을 반영하고자 우리나라에서도 법제를 개선해 왔다. 예를 1999년 저작권법을 개정하여 저작자의 저작재산권에 전송권을 추가 함으로써 저작물을 전송하는 경우에도 저작자의 이용 허락을 받도

4) 예를 들어 개인이 구입한 음반을 복사해서 배포한다고 하면 과거에는 친구나 주변 사람들 등 제한된 소수에게만 전달되었으나, mp3형태로 인터넷에 올리게 되면 전 세계로 퍼져 갈 수 있다.

록 하였다. 이는 컴퓨터통신 등에 의한 전송으로부터 저작자의 권리 를 보호하고자 함이었다. 컴퓨터프로그램보호법도 1998년과 1999년 에 개정되어 전송권이 추가되고 저작권관리정보와 기술적 보호조치 를 보호하는 규정이 신설되었다.⁵⁾

인터넷의 확산은 인터넷의 기반을 이루는 정보통신기술(IT)의 발 달, 다양한 소프트웨어 개발, 디지털화된 재화인 정보재의 급증을 기반으로 한다. 또한 사용자가 IP 주소Internet Protocol number를 몰라 도 간편하게 원하는 사이트를 찾을 수 있도록 고안된 도메인이름

domain name⁶⁾과 같이 인터넷이 등장하기 이전에는 존재하지 않았던 새로운 지적재산이 등장하고 사이버 스쿼팅cyber-squatting과 같이 과거에는 상상할 수 없었던 지적재산을 이용한 전략적 행위가 나타 나고 있다.

인터넷상 주소라 할 수 있는 도메인이름domain name은 새롭게 등 장한 지적재산이라 할 수 있다. 숫자로 구성되어 있는 IP 주소를 기 억하기 수월하게 영문으로 표시한 도매인이름은 그 자체가 하나의 상표와 같은 역할을 하게 되었다. 특히 온라인을 통한 거래가 증대 되고 인터넷을 통한 정보검색 수가 증가됨에 따라 기업들은 자신의 회사를 널리 알리기 위한 효과적인 수단으로 도메인 이름을 사용하 게 되었다.

상표 또는 브랜드의 중요성은 인터넷을 통한 거래가 빈번해 짐에 따라 과거와 비교할 수 없이 증대되고 있다. 인터넷 거래의 특징은

5) 이상정(2003) 참조

6) 컴퓨터가 인식하는 주소인 IP주소는 61.250.102.10과 같이 숫자로 구성되어 있으나 일반인들이 쉽게 기억하기에 어려움이 있다. 이에 www.keri.org처럼 영어문자로 구 성된 도메인이름을 사용한다. 최근에는 우리나라에서 한글도메인이름도 등장했다.

많은 경우 도메인이름이 특정 사이트가 제공하는 상품이나 서비스의 특성을 나타내 게 됨에 따라 전통적인 상호나 상표의 역할을 인터넷상에서는 도메인이름이 맡고 있 다고 볼 수 있다.

거래상대방을 직접적으로 대면하지 않은 상태에서 거래가 이루어진 다는 것이다. 또한 거래가 지역적으로 제한되지 않으므로 거래 발생 지역이 광범위하여 거래상대방을 직접적으로 대면하고자 하더라도 물리적인 접촉이 수월하게 이루어질 수 없는 곳에 위치해 있을 수 도 있다. 이에 따라 caveat emptor⁷⁾가 원칙이라고 할 수 있는 인터 넷 거래에서 상표 또는 브랜드의 대한 신뢰가 차지하는 위치는 전 통적인 거래와 비교할 수 없이 아주 중요하다. 또한 익명성, 지역적 제한에서의 자유로움 등 인터넷 거래의 특징으로 인해 상표의 역할 이 중요할 뿐만 아니라 상표권의 침해infringement, 희석dilution, 반경 쟁적 관행anti-competitive practices이 쉽게 일어날 수 있다는 것이다.

이에 따라 좀 더 좋은 도메인이름을 먼저 선점하기 위한 경쟁이 발생하였으며, 좋은 도메인이름을 전략적으로 선점하여 높은 가격 으로 되팔고자 하는 사이버 스쿼팅이 발생하게 된 것이다.

지금은 도메인이름의 중요성에 대한 인식이 제고되어 그 강도가 약해지고 있지만 오프라인에서 지명도가 높은 상호나 상표를 미리 자신의 도메인이름으로 등록하여 높은 가격에 판 경우가 많다. 이처 럼 타인의 상표나 상호를 미리 도메인이름으로 등록하여 선점하는 것이 상표권의 침해에 해당하는지 여부도 여전히 논란이 되고 있으 며 도메인이름에 대한 논쟁은 여전히 계속되고 있다.⁸⁾

이처럼 새로운 지적재산권이 등장하고 있을 뿐만 아니라 기존의 지적재산권법을 적용하고자 함에 있어서도 많은 논란이 발생하고

7) caveat emptor는 ‘let the buyer beware’를 뜻하는 용어로 구매물품의 문제점을 발 견하고 이에 따라 어떻게 처리할 지에 따른 책임이 구매자에게 있음을 알리는 경고 이다(구매자의 위험부담)

8) www.imbc.co.kr과 www.imbc.com이나 www.wooribank.com과

www.wooribank.co.kr 등과 같이 비슷한 도메인이름으로 사용자들을 혼란시키는 사례가 여전히 존재한다.

있다. 대표적인 예가 BM특허이다⁹⁾. 과연 영업방법business method or business model이 특허대상이 될 수 있는지에 대해서는 여전히 의견 이 분분하다. 소프트웨어의 경우에도 저작권법이 적용되어야 하는 지, 특허법이 적용되어야 하는지에 대한 논란에서부터 공개소프트 웨어의 등장과 같이 소프트웨어에 대한 소유권을 부정하는 움직임 도 나타나고 있다.

소프트웨어에 대한 지재권 논란

여기에서는 소프트웨어를 중심으로 새롭게 등장한 지적재산권 관 련 논란을 간략히 살펴보기로 한다. 소프트웨어는 특허, 저작권, 영 업비밀을 동시에 적용할 수 있는 특성을 가지고 있다. 그러나 70년 대 후반까지만 해도 소프트웨어에 대해서는 지적재산권이 인정될 수 없다는 의견이 주류를 이루고 있었다. 하지만 미국의 경우 1978 년 National Commission on New Technological Uses of Copyrighted Works(CONTU)에서 컴퓨터 프로그램이 저작권에 의 해 보호되어야 한다는 결론을 내린 이후 1980년 저작권법 개정(1980 Copyright Act Amendments)에서 이러한 견해가 반영되었다.

그러나 저작권에 의한 소프트웨어 보호에 대한 논란은 여전히 존 재하는 것으로 보인다. 저작권이란 특허권에 비해 획득하기 수월하 며 일반적으로 50-60년에 이르는 오랜 기간동안 권리가 인정된다.

또한 특허와 달리 저작권 대상이 공개되지도 않기 때문에 논란의 소지가 크다고 생각된다. 소프트웨어에 대한 저작권을 인정한다는 것은 기존의 소프트웨어를 기반으로 새로운 소프트웨어를 개발하거

9) BM특허에 관해서는 제4장에서 상세히 다루기로 하고 여기에서 간략하게 언급하고 넘어가기로 한다.

나 기존의 소프트웨어보다 개선된 소프트웨어를 개발하고자 하는 경우 저작권 침해의 가능성이 높음을 의미한다. 이는 관련 소프트웨 어 개발유인을 감소시킬 것이다. 또한 소프트웨어들간에 상호 연동 성interoperability을 높이고자 하는 경우에도 저작권 침해의 소지가 있으므로 소프트웨어들간 원활한 작동이 이루어지도록 하는 노력이 저해될 것이다.

이와 같이 저작권으로 인해 기존 소프트웨어를 기반으로 한 새로 운 소프트웨어의 개발이나 기존 소프트웨어 개선 유인이 감소하고, 상호 연동성 증진을 위한 노력이 저해된다면 이는 컴퓨터 및 관련 산업의 발전 저해로 이어질 수 있다. 특히 표준이 되어있는 인터페 이스interface 소프트웨어에 대한 저작권을 행사하는 경우에는 더욱 심각한 영향을 미칠 수 있을 것이므로 이러한 저작권 행사는 막아 야 한다는 주장도 제기되고 있다.

소프트웨어 저작권 관련 분쟁 사례로 Lotus vs Borland¹⁰⁾사례를 들 수 있다. 이 사례에서 컴퓨터 프로그램상 메뉴명령구조menu command hierarchy가 저작권보호대상이 될 수 있는지 여부가 문제가 되었다. Borland는 기존의 Lotus 1-2-3사용자가 Lotus 매크로를 새로 작성하거나 새로운 명령어를 배우지 않고도 자사의 스프레드 시트spreadsheet로 쉽게 전환할 수 있도록 Lotus의 메뉴구조를 모방 하였다. 제1순회법원First Circuit에서는 Lotus 1-2-3의 메뉴명령구조

menu command hierarchy가 저작권 대상이 될 수 없는 운영방법이라고 결론지었다. 대법원Supreme Court에서는 4-4 vote로 메뉴구조가 보 호될 수 없다고 결정함으로써 저작권법에 의해 보호받을 수 있는 표현expression과 보호받을 수 없는 아이디어idea를 구분하기 어렵다

10) Lotus Dev. Corp. v. Borland Int'l, Inc., 49 F.3d 807 (1st Cir. 1995), aff'd per curiam, 116 S. Ct. 804 (1996)

는 것이 다시 한번 강조되었다¹¹⁾. 이 사례는 이후 지적재산권과 관 련된 호환성compatibility과 전환비용switching costs에 대한 관심을 제 고시켰다.

특허권은 저작권보다 좀더 강력한 지적재산권으로 통상 20년간 특허권을 부여하며 저작권처럼 아이디어의 표현expression of ideas만 을 보호하는 것이 아니고 유용하면서 새롭고 진보적인useful, novel and non-obvious 아이디어를 보호한다. 그러나 강력한 보호에 대한 대가로 특허가 허여된 발명을 특허권자는 공개하여야만 한다.

미국에서 컴퓨터로 수행되는 발명computer-implemented invention에 대한 특허는 1981년 이후부터 허여되었다. Diamond vs Diehr¹²⁾사 례에서 대법원은 세상에 널리 알려진 수학식mathematical equation을 사용한 고무조형과정a process for molding rubber이 특허대상이 될 수 있다고 판결하였다. 이후 소프트웨어 개발자는 저작권 보호에 더해 특허로 보호받고자 하였다. 1993년 한해에만도 미국 특허청(PTO:

Patent and Trademark Office)은 2008건의 소프트웨어 관련 특허 를 허용하였다¹³⁾.

Diamond vs Diehr사례이후 PTO는 장치apparatus를 시행하기 위 한 특별한 목적으로 사용이 제한된 알고리즘algorithms을 사용하는 특허나 특정한 전자적 신호를 조절하기 위한 일련의 단계를 묘사하 는 청구를 사용하는 특허를 허여하기 시작했다. 그러다가 1994년

11) FTC(1996)

12) Diamond v. Diehr, 450 U.S. 175 (1981). 이 사례의 개요는 다음과 같다. 1975년 Diehr외 1인이 ｢Direct Digital Control of Rubber Molding Process｣라는 특허를 출원했는데 특허청구범위의 내용이 컴퓨터프로그램의 보호에 있으므로 미국특허법 에 의한 특허대상이 아니라는 이유로 거절사정되었다. 그러나 출원인이 당시 미국 의 특허청장인 Diamond를 상대로 소를 제기하여 대법원에서 승소함으로써 특허를 받게 되었다.(이상정(2003) 참조)

13) FTC(1996)

연방법원Federal Circuit에서 소프트웨어는 일반적 목적의 컴퓨터를 특정한 목적의 컴퓨터로 바꾸기 때문에 특허보호를 받기 위한 구체 적인 장치specific apparatus 주장을 하지 않아도 된다고 결론지었다.

소프트웨어에 대한 특허권 허여를 찬성하는 진영에서는 특허가 진정으로 획기적인 진보true breakthroughs를 강력하게 보호하므로 혁 신유인이 강화될 것이라고 주장한다. 그러나 소프트웨어와 관련된 선행기술 데이터베이스a prior art database가 부족하고, 소프트웨어에 대한 특허 분류시스템이 존재하지 않으므로 해당 소프트웨어특허가 신규성과 진보성을 갖추고 있는지 판단하기 어렵다는 문제점도 지 적되어 왔다. 이러한 어려움은 지나치게 광범위하게 특허의 범위가 책정되는 결과를 가져오고 이로 인해 소프트웨어 개발자들이 자신 이 다른 사람의 특허를 침해하고 있는지 여부를 사전적으로 판단할 수 없는 어려움을 유발한다는 지적도 있다¹⁴⁾.

이러한 논란은 지적재산권의 사회적 비용과 편익에 대한 의견 차 이에서 발생하는 것으로 근본적으로 새로운 논쟁은 아니라고 할 수 있다. 그럼에도 불구하고 논란이 많은 이유는 새로운 형태의 지적재 산권 등장의 역사가 길지 않고 빠른 속도로 변화하는 기술을 기반 으로 하고 있기 때문에 그 영향에 대한 정확한 판단을 내리기가 더 욱 어려우며, 과거에 비해 지적재산의 비중 및 중요도가 증대하고 있기 때문일 것이다.

지적재산권과 경쟁정책의 조화모색

새로운 지적재산권 등장에 따른 논란은 두 가지 방향에서 접근할 수 있을 것이다. 첫째는 지적재산권 부여대상과 심사방식의 개선을

14) 소프트웨어특허에 대한 이러한 지적은 BM특허 경우에도 거의 유사하게 적용된다.

통해 지적재산권 부여 타당성에 대한 논란을 줄여 가는 방법이 있 을 수 있다. 이를 위해서는 기술환경변화를 올바르게 이해하고 새로 운 지적생산물의 특징이 무엇인지에 대한 이해를 갖출 수 있어야 할 것이다. 지재권 부여방식의 개선은 환경변화에 따라 당연한 것이 나 아무리 심사방식을 개선하더라도 여전히 논란의 여지가 남을 수 있다.

따라서 두 번째 접근방법으로 경쟁정책을 적절하게 활용하여 이 미 허여된 지재권이 남용되지 않도록 규율하는 것이다. 설사 지재권 부여 타당성 논란이 있을지라도 지재권의 남용을 제어함으로써 지 재권 부여로 인한 사회적 비용을 최소화시킬 수 있을 것이다.

경쟁정책과 지적재산권은 사회후생 증진이라는 목적을 추구함에 있어 일견 서로 상충되는 수단을 사용하고 있다. 지재권이 독점권의 부여를 통해서 사회후생을 증진하고자 한다면 경쟁정책은 독점의 억제, 즉 경쟁촉진을 통해 동일한 목적을 달성하고자 한다. 물론 지 재권의 부여를 통한 새로운 기술개발 촉진을 새로운 시장개척을 위 한 경쟁촉진competition for a market으로 보고 경쟁정책은 주어진 시 장 내에서의 경쟁촉진competition in the market이라고 본다면 두 정책 모두 서로 다른 각도에서 경쟁을 촉진하고자 한다고 볼 수 있을 것 이다.

경쟁정책과 지적재산을 기술개발 측면에서 비교한다면 지적재산 권 부여는 기술개발 유인을 촉진시켜 지적생산물의 증대를 통한 사 회후생 증진을 도모하고 있다. 이에 반해 경쟁정책은 이미 생산된 지적생산물의 활용을 증대시켜 사회후생을 증대시키고자 하는 것이 다. 따라서 경쟁정책과 지적재산권의 보호는 서로 보완적으로 그 역 할을 수행하고 있음을 볼 수 있다. <표 1>는 이러한 경쟁정책과 지 적재산권 보호의 특징을 간략하게 요약해 보여주고 있다.

<표 1> 경쟁정책과 지적재산권 비교

최종 목표 주요 수단 주요 적용 분야 특징

경쟁정책

경제효율성 증진 사회후생 증대

독점방지, 경쟁 제한행위 감시 등 경쟁촉진

재화, 서비스, 기술 등 경쟁이 일어나 는 전 분야

- 기술개발, 혁신 지적 창작물의 활용 증대 - 시장내 경쟁촉진

지적재산 보호

한시적 독점권 부여 등 보상을 통한 기술개발 유인 제고

지적창작물, 혁신, 기술개발 등

- 기술개발, 혁신, 지 적창작물 생산 유인 증대

- 새로운 시장을 위한 경쟁촉진

앞에서도 언급하였듯이 경쟁정책과 지적재산권, 두 정책은 서로 보완관계에 있다고 할 수 있다. 따라서 경쟁정책과 지적재산권을 적 절하게 조화시킴으로써 사회후생을 증진시킬 수 있을 것이다. 지적 재산권의 부여는 기술개발 촉진이라는 사회적 편익을 발생시키지만 독점의 폐해라는 사회적 비용 또한 발생시킬 수 있다. 만약 지적재 산권 허여시점에서 사회적 편익이 크기는 하나 사회적 비용 또한 적지 않아 지적재산권 허여여부가 논란이 된다면 일단 지적재산권 을 부여하되 경쟁정책을 통해 독점에 따른 사회적 비용을 최소화는 방법을 취할 수 있다는 것이다.

본 연구는 지적재산권의 타당성 자체에 대한 논란보다는 논란의 여지가 있는 지적재산권의 사회적 비용을 경쟁정책을 통해 어떻게 최소화할 수 있는가에 관심을 두고 있다. 이를 위해서 다음절에서는 지적재산권을 통한 보호와 경쟁이 기술개발 유인에 미치는 영향에 대한 기존연구를 바탕으로 지적재산권과 경쟁정책을 적절하게 사용 할 수 있는 방법에 대한 시사점을 도출하고자 한다. 여기에서 지적 재산권 중에서 주로 특허를 분석대상으로 하고 있음을 밝힌다.

2. 기술개발 유인의 증대 : 보호냐 경쟁이냐

지적재산권과 관련된 경쟁정책 이슈는 근본적으로 지적재산권에 기인한 독점의 형성과 이에 따라 발생되는 경쟁제한행위를 기술개 발 유인을 저해하지 않고 어떻게 규율할 수 있는가 하는 문제이다.

현재 경쟁에 미치는 영향과 미래 기술개발에 미치는 영향을 동시에 고려해 사회적으로 바람직한 경쟁정책을 수행한다는 것은 실제로 많은 어려움을 유발할 것이다. 여기에 더해 지적재산권과 관련된 경 쟁정책 수행을 더욱 까다롭게 하는 것은 지적재산권의 보호와 기술 개발 유인간의 관계를 단정적으로 말할 수 없다는 것이다. 즉 실증 적으로 지적재산권의 강화가 반드시 기술개발 유인 증대로 이어진 다는 연구결과를 발견하기 어렵다.

여기에서는 특허를 중심으로 지적재산권과 기술개발 유인과의 관 계¹⁵⁾ 및 특허를 획득하는 이유 등에 대한 기존의 연구결과들을 살 펴보고자 한다.

기술개발 유인 제공수단으로서의 특허

지적재산권과 기술개발간의 관계가 확정적이지 않기 때문에 기술 개발 유인을 증대시키는 방법에 대한 논쟁이 존재할 수밖에 없다.

이러한 논쟁은 첫째로 사회적으로 바람직한 수준의 기술개발을 이

15) 본고는 지적재산권을 보호하는 목적으로 기술개발 유인만을 다루고 있다. 그러나 익명의 심사자들 중 한분이 재산권의 원래적 기능인 교환, 거래, 계약의 전제조건으 로서의 원래적 기능도 강조할 필요가 있음을 지적해 주셨다. 지적재산권보호의 이 러한 측면을 미처 고려하지 못한 것은 필자의 부족함에 기인하고 중요한 지적을 해 주신 심사자에게 감사드린다. 하지만 그 중요성에도 불구하고 필자의 역량부족으로 인해 아쉽게도 본고에는 이러한 지적을 반영하지 못했음을 밝히는 바이다.

루기 위해서는 기술개발자에게 독점권 부여를 통해 사적 보상을 주 는 것이 바람직한지 아니면 경쟁을 촉진시키는 것이 바람직한 지에 관한 것이 있다. 둘째로는 광범위한 특허범위 부여를 통해 최초의 기술개발을 보상하는 것이 사회적 편익을 높이는 것인지 아니면 최 초 개발자의 지적재산을 후속 개발자가 사용할 수 있도록 하여 후 속기술개발successive innovations을 촉진시키는 것이 바람직한 가이 다.

Levin et al.(1987)이 제약회사, 화학제품, 음식가공업, 조립금속 제조업 등 산업의 130개 사업부lines of business에 대해 시행한 연구 결과¹⁶⁾에 의하면 단지 5개 산업(drugs, organic chemicals, pesticides)에서만 제품특허가 수익획득appropriating returns을 위한 아주 효과적인 수단인 것으로 나타났다. 약 20개 산업(주로 화학제 품이나 단순 기계류 생산)에서는 어느 정도 효과적인 수단인 것으 로 나타났다.

맨스필드Mansfield(1986)는 12개의 산업(chemicals, petroleum, pharmaceuticals, machinery, electrical equipment, instruments, metal products, primary metals 등)에서 100개의 기업을 뽑아 설 문조사를 한 결과 1981년에서 1983년까지 이루어진 기술개발 중 86%가 특허에 의한 보호가 없어도 개발되었을 것이라는 연구결과 를 보여주고 있다. 특히 4개 산업(office equipment, motor vehicles, rubber products, textiles)에서는 특허보호가 어떤 기술 개발에도 필수적인 요인으로 작용하지 않았다는 결과를 얻었다.

이러한 실증 연구결과는 많은 산업에서 특허가 기술개발에 대한 강한 유인을 제공하고 있지 않음을 보여주고 있다. 그러나 Levin

16) 이 연구에서 사용된 데이터는 고위급 연구개발임원(high-level R&D executive) 의 설문조사를 바탕으로 하고 있다.

et al.이나 맨스필드 연구결과 모두 제약pharmaceutical이나 화학

chemical 산업에서는 특허가 기술혁신에 대한 강한 유인을 제공하고 있는 것으로 나타나고 있다. 이는 산업별 특성에 따라 특허가 기술 개발에 미치는 영향이 상이함을 시사한다.

특허가 기술개발 유인에 미치는 영향은 산업에 따라 차이를 보일 뿐만 아니라 제품의 특성에 따라서도 차이를 보인다. 새로운 제품이 나 프로세스가 특허를 받은 다수의 요소들로 이루어지는 경우와 상 대적으로 그렇지 않은 경우 특허가 미치는 영향은 상이할 것이다.

전자의 경우를 복합적인complex 제품이라 하고 후자를 분리적인

discrete 제품이라고 할 때 특허는 복합적인 제품과 관련된 기술개발 보다는 단순한 제품의 기술개발에 더 효과적일 것이다. 새로운 의약 품이나 화학제품의 경우에는 상대적으로 적은 수의 특허로 구성되 는 반면 전자제품과 같은 경우에는 수많은 특허를 받은 요소들로 구성된다. 따라서 의약품이나 화학제품과 같은 것은 분리적인

discrete 제품이라 할 수 있으며 후자는 복합적인complex 제품이라 할 수 있을 것이다.

Cohen et al.(2000)은 미국제조업체의 1478개 기술개발연구소 (R&D labs)를 대상으로 한 설문조사를 토대로 기업들이 자신들의 기술개발 또는 발명에 따른 이익을 다양한 수단을 통해 보호하고 있음을 발견했다. 기업들은 특허뿐만 아니라 비밀유지, 리드타임이 점lead time advantages, 보완적인 마케팅과 제조의 활용 등 다양한 메 커니즘을 사용하고 있었다. 이러한 수단들 중에서 특허의 중요도는 약했으며 비밀유지와 리드타임lead time이 가장 중요한 수단으로 강 조되고 있음을 발견했다.

즉 발명을 통한 이득appropriability을 확보하는 방법으로 특허가 가 장 효과적이라고 할 수 없다. 발명내용을 비밀로 유지함으로써 특허

를 통해 공개하는 경우보다 더 효과적으로 이득을 획득할 수 있다.

그러나 이러한 효과는 국가 간에 차이를 보이고 있어 Cohen et al.

(2002)에 의하면 미국의 경우 특허가 효과적인 수단이 아니나 일본 의 경우에는 가장 효과적인 수단임을 보여주고 있다.

위의 연구결과는 산업별 또는 제품특성에 따라 특허가 기술개발 유인을 제공하는 정도가 다르다는 결과를 보여 줄 뿐만 아니라 특 허이외에도 기업들이 기술개발에 노력하는 이유가 있음을 시사한 다. 많은 기업들이 R&D에 노력하는 다른 이유는 경쟁압력 때문일 수도 있다. 그렇다면 기업간 경쟁촉진이 특허권의 부여보다 기술개 발을 위한 효과적인 수단일 수 있다. 물론 여기에서는 치열한 경쟁 을 통해 달성된 기술개발 수준이 과연 사회적으로 바람직한 수준일 지 여부에 대한 또 다른 문제를 유발할 수 있다.

Rapp(1995)은 사회적으로 최적인 기술개발 수준을 알 수 없는 상 태에서 현재 기술개발 수준이 감소한다고 했을 때 이러한 감소가 사회후생을 증진시킬지 감소시킬지 알 수 없다고 본다. 특히 특허 경쟁patent race이 발생했을 때 개별 경쟁자는 자신이 성공할 확률을 극대화하고자 하나 사회적 측면에서는 누군가가 성공했다는 것만 중요하다. 따라서 경쟁적인 기술개발 수준은 사회적으로 과도할 수 도 있다는 것이다.

일단은 이런 문제를 논외로 하고 기업들이 특허를 어떤 수단으로 사용하고 있는지에 대한 연구결과를 살펴보기로 한다. Cohen et al.(2000)은 1994년 미국 제조업분야의 기술개발연구소를 대상으로 한 설문조사를 통해 특허를 특허저지patent blocking나 협상 수단, 소 송방지 수단으로 사용하고자 하는 유인이 강함을 보여주고 있다. 특 히 분리적인discrete 제품을 생산하는 산업의 경우에는 경쟁자에 의 한 대체재 개발을 막기 위한 수단으로 특허를 주로 사용하고 복합

적인complex 제품을 생산하는 산업의 경우에는 경쟁자들과 협상하 기 위한 수단으로 사용하는 것으로 나타났다.

Hall and Ziedonis(2001)가 반도체기업을 대상으로 한 연구결과 에 의하면 반도체기업은 기술개발에 따른 이익을 회수하는 수단으 로 특허에 크게 의존하지 않고 있다. 그럼에도 불구하고 80년대 중 반이후 특허건수가 급속도로 증가하고 있는 이유를 특허포트폴리오 경쟁patent portfolio races이나 신생기업의 진입수단으로 사용되고 있 기 때문이라고 밝히고 있다.

이상의 결과는 특허가 단순히 기술개발에 따른 이익을 회수하는 수단으로만 사용되는 것이 아니라 경쟁환경에서 조금이라도 더 유 리한 위치를 점하고자 하는 다양한 경쟁수단 중 하나로 사용되고 있음을 의미한다. 따라서 경쟁이 치열한 경우 특허를 획득하고자 하 는 유인이 증대되고 이는 기술개발의 증진으로 이어질 수 있다.¹⁷⁾

특허와 기술개발간의 관계를 보여주는 연구들의 일부를 요약해 보면 <표 2>와 같다.

특허의 범위와 기술개발

기술개발 유인을 증대시켜 기술발전을 촉진시키기 위해서는 지적 재산권의 보호가 필요하다는 것은 당연하나, 지적재산권 보호의 강 도가 강할수록 기술발전 유인이 증대된다고만 볼 수는 없다 (Horwitz and Lai, 1996; Koo and Wright, 2001). 특히 연구개발이 단계적으로sequential 이루어지는 특성이 있어 과거의 발명 내지 발

17) 여기에서 우려되는 문제는 특허의 기반을 이루는 새로운 기술개발보다 특허 자체를 획득하고자 하는 경쟁이 치열해져 특허의 양적 증대가 반드시 기술개발의 질적 증 진으로 이어지지 않을 수도 있다는 것이다.

견previous discoveries이 새로운 발명의 주요 토대를 이룰 때 특허권 을 강하게 부여하는 것은 후속 기술개발을 저해할 수도 있다는 것 이다. 기술변화의 속도가 빠르고 선행기술에 기초한 후속기술의 발 전이 중요한 역할을 하는 경우 특허의 기술개발촉진에 대한 기여도 는 그렇지 않은 경우보다 낮을 것이다.

<표 2> 특허와 기술개발

연구자 연구 내용 비고

Levin et al.

(1987)

발명에 대한 대가회수 수단으로서의 특허 역할

몇개 산업(drugs, organic chemicals, pesticides 등) 에서만 효과적 수단

Mansfield(1986) 발명유인 증대수단으로서 특허 역할 제약 및 화학산업에 유효 Cohen, Nelson,

and Walsh (2000)

특허는 이윤확보수단보다는 특허저 지(분리적 제품 경우), 협상수단(복 합적 제품 경우), 소송방지 수단

1994년 미국 제조업분야 1478개 R&D lab 대상 설문 조사

Hall and Ziedonis (2001)

- 반도체기업의 경우 기술개발에 따 른 이익회수 수단으로 특허에 크게 의존하지 않음. 그러나 80년대 중 반이후 특허건수 급속도로 증가 - 특허포트폴리오 경쟁, 신생기업의

진입수단

1979년에서 1995년까지 미 국의 95개 반도체회사 인터뷰 결과

Arora,

Ceccagnoli, and Cohen(2001)

특허프리미엄의 증대가 기술개발을 증대시키지 않음

제약(pharmaceuticals)과 생 물공학(biotechnology) 제외

Baldwin, Hanel and Sabourin (2000)

혁신이 특허사용에 미치는 영향이 특허사용이 혁신에 미치는 영향보다 강함

그러나 Chang(1995)은 그 자체만으로는 가치가 크지 않은 발명일 지라도 높은 가치를 창출하는 후발기술의 토대가 되거나 기술개선

에 높은 가치를 창출할 수 있다면 이러한 발명도 폭넓게 보호해야 한다고 주장하고 있다.

특허는 기술개발을 촉진하기 위한 수단으로 허여되고 있다. 그러 나 특허권의 강화가 반드시 기술개발의 촉진으로 이어지는 것도 아 니며 기술개발 촉진을 위한 유일한 수단도 아니다. 상품의 특성이나 특허대상이 되는 기술개발의 특성에 따라 특허가 미치는 영향도 상 이하다. 결국 특허 부여의 사회적 타당성은 특허로 인한 이점과 비 용을 비교했을 때 이점이 더 큰 경우에 설득력이 있을 것이다.

Hall(2003)은 <표 3>과 같이 특허가 혁신innovation에 미치는 영 향과 경쟁에 미치는 영향의 장단점을 요약하고 있다. 특허가 기술개 발에 미치는 긍정적인 효과는 개발유인과 정보공개 유인증대로 요 약할 수 있으며, 부정적인 효과는 후속발명의 비용을 증대시키고 특 허발명과 결합된 새로운 발명을 저해할 수 있다는 것이다.

<표 3> 특허가 혁신과 경쟁에 미치는 영향

대상 장점 단점

혁신

- 기술개발과 새로운 제품/공정개발 유인 증대

- 발명에 대한 정보 공개 유인 증대

- 새로운 아이디어와 발명 결합 저해 - 후속혁신(follow-on innovation) 비

용 증대

경쟁

- 새로운 기업이 특허권을 이용하여 좀 더 용이하게 시장에 진입할 수 있음(자신 의 자금력이 충분하지 못한 경우라도)

- 단기적 독점 발생

- 표준화가 중요한 네트워크 산업의 경 우 장기화될 가능성 있음

자료：Hall(2003)

반면에 경쟁에 미치는 긍정적인 효과는 기술력에서는 앞서나 자 금력이 부족한 신생기업이나 소규모 기업이 특허보유로 인해 자금 조달이 수월해 질 수 있다면 이는 시장 진입을 용이하게 하여 경쟁 을 촉진시킬 수 있다는 것이다. 하지만 부정적인 효과는 특허권 보

유에 따른 단기적 독점 발생이 가능하며 특히 표준화가 중요한 네 트워크 산업에서는 특허보유로 인한 독점이 장기화 될 수 있다는 것이다.

3. 지재권의 전략적 사용과 경쟁정책

특허의 시작이 지적재산권을 보호하고자 하는 것이었다고 하나 현실적으로 특허는 지적재산을 보호하기 위한 수단뿐만 아니라 기 업들의 전략적 선택변수 중 하나로 역할하고 있다. 특허를 전략적 경쟁수단으로 사용할 수 있는 방법은 여러 가지가 있다. 자신이 보 유하고 있는 특허를 바탕으로 상호실시허락계약cross-licensing agreement 등을 제시하거나 다른 기업과 협상할 때 좀더 유리한 위 치를 차지할 수도 있다. 소극적으로는 발생가능한 특허침해소송을 사전에 방지하기 위해 특허권을 사용하거나 경쟁기업의 특허획득을 막고자 하는 전략적 목적으로 사용할 수도 있다. 이와 같이 다양한 방식으로 특허권을 전략적 수단으로 사용하는 과정에서 경쟁을 저 해하는 행위가 발생할 수 있다. 이러한 경우 경쟁정책의 적절한 개 입이 사회적으로 바람직할 것이다.

지적재산권으로 인한 경쟁저해는 크게 두 가지 형태로 발생할 수 있다. 첫 번째 형태는 특허권자들이 일종의 카르텔을 형성하여 일반 적인 카르텔에서 발생하는 폐해를 유발하는 경우이다. 예를 들어 특 허공동실시허락계약patent pooling의 경우 이러한 우려가 발생할 가능 성이 있다. 또 다른 경우로 특허권을 남용하여 보유한 특허를 이용 하여 불공정한 거래조건을 요구한다든지 다른 제품과 끼워팔기

bundling를 한다든지 아니면 경쟁 사업자에게 차별적 조건을 제시하 여 실질적으로 경쟁을 저해하는 경우이다.

상호실시허락cross-licensing과 공동실시허락patent pooling

지적재산권과 관련된 경쟁정책 이슈를 살펴보기 위해 우선 지적 재산권을 타인이 사용할 수 있도록 허용하는 라이센스와 관련하여 어떤 경쟁정책적 우려가 발생할 수 있는지 보기로 한다. 여기에서는 우선 상호실시허락cross-licensing과 공동실시허락patent pooling에 대 해 살펴보고자 한다.

상호실시허락cross-licensing이란 라이센스 계약의 쌍방 당사자가 가지고 있는 특허에 대하여 상호간에 실시권을 허락하는 실시계약 이다. 이는 계약당사자가 서로 필요로 하는 상대방의 특허권에 대하 여 따로 실시계약을 체결하는 번거로움과 불필요한 소송을 피하기 위해서 행해진다. 공동실시허락patent pooling은 일정한 기술목적에 필요한 둘 이상의 특허권을 복수인이 보유하고 있는 경우 이것을 일괄하여 제3자에게 라이센스를 하는 방식으로 제3자를 통해 필요 한 특허발명의 실시허락을 받는 방식이다.

이 방식 모두 다수의 지적재산으로 구성된 새로운 기술을 상업화 하기 위해 사용되는 방법으로 집합적으로 지적재산권collective intellectual property rights을 행사는 하는 것으로 볼 수 있다. 상호실시 허락cross-licensing이나 공동실시허락patent pooling은 반도체산업, 정 보통신산업, 컴퓨터 소프트웨어 산업처럼 신기술의 개발 내지 상품 화를 위해서 여러 특허기술을 사용하여야 하는 경우 의도하지 않은 지적재산권 침해나 억류hold-up¹⁸⁾의 위험을 피할 수 있는 효과적인 방법이라고 할 수 있다. 그러나 이러한 방법은 경쟁자들간의 협력을 바탕으로 하기 때문에 경쟁정책적 우려를 유발한다. 예를 들어 상호

18) 억류hold-up문제는 새로운 기술이나 제품 개발을 완료한 후 다른 사람의 지적재산권 을 사용하지 않고는 개발된 기술이나 제품을 상용화할 수 없을 때 발생한다.