적용방식에 관한 연구
1)
김 해 원*
<국문초록>
1. 특정한 국가행위를 심사하는 헌법규범들 혹은 헌법적 가치들 간의 충 돌이 존재하지 않는 경우에는 ‘포섭(Subsumtion)’이, 그렇지 않는 경우에는 충돌양상에 따라서 ‘형량(Abwägung)’ 혹은 ‘우위결정(Vorrangentscheidung)’이 헌법규범의 본질적인 적용방식이 된다. 필자는 규범충돌상황을 면밀하면서도 축약하여 설명하기 위한 도구로서 <규범충돌상황표>를 구성해보았으며, 규 범논리적 추론을 통하여 사법영역과 정치영역의 구별을 시도하였다.
2. 포섭활동의 설득력을 높이는 문제는 포섭통제의 문제로 집약된다. 형식 적 포섭통제와 관련해서는 ‘법적 삼단논법’에 따른 추론과정을 정교하게 만 드는 것이 중요하고, 실질적 포섭통제와 관련해서는 포섭이 가지고 있는 심 리적 강제력을 극대화시키는 방안을 모색하는 것이 중요하다.
3. 최소지위초과보장을 요구하는 헌법규범들 간의 충돌상황에 위치하고 있는 국가행위의 헌법적합성(적헌성) 판단에 있어서는 ‘형량’이 헌법규범의 본질적인 적용방식이 된다. 이 경우 형량의 합리성과 설득력을 담보하기 위 해서는 무엇보다도 형량통제에 주목해야한다. 형식적 형량통제 장치로 기능 하는 ‘비례성원칙’은 형량이 행해지기까지의 사고과정을 질서정연하게 만들 어 주고, 구체적 상황에서 형량을 통해서 논증되어야할 대상과 그 범위가 무 엇인지를 분명하게 보여준다. 실질적 형량통제를 위해서는 무엇보다도 ‘형량 법칙’의 준수가 중요하다.
4. 최소지위보장과 관련된 헌법규범충돌상황에 위치하고 있는 국가행위의 적헌성 판단에 있어서는 ‘우위결정’이 헌법규범의 본질적인 적용방식이 된
* 경북대학교 ․ 대구대학교 ․ 영남대학교 시간강사, 법학박사.
다. 우위결정은 (변형된) 비례성원칙이란 구조 속에서 행해짐으로써 형식적 통제가 가능해 진다. 실질적 우위결정통제를 위해서 형량법칙에 대응하는
‘우위결정법칙’을 제안하였다.
5. 규범충돌상황에서 헌법규범이 적용되는 두 가지 방식인 ‘형량’과 ‘우위 결정’은 결국 규범충돌상황을 종식시키고, 구체적인 특정 상황에서 종국적으 로 적용될 수 있는 확정적 규범을 도출하기 위한 활동이다. 따라서 ‘형량’과
‘우위결정’이 끝나고 나면 명시적으로든 묵시적으로든 ‘포섭’이 행해진다.
주제어: 포섭, 형량, 우위결정, 법적 삼단논법, 비례성원칙, 형량법칙, 우위 결정법칙, 설득력
목 차
Ⅰ. 시작하는 글
Ⅱ. 헌법규범의 대국가적 행위규범성
Ⅲ. 규범충돌이 없는 경우
Ⅳ. 규범충돌의 경우
Ⅴ. 마치는 글
Ⅰ. 시작하는 글
규범으로서 헌법은 명령 · 허용 · 금지라는 당위의 양식을 통해서 국가 에 대한 행위지도적 기능과 행위평가적 기능을 수행한다.1) 즉, 헌법은 한편으로는 국가에게 일정한 과제나 권한을 부과하고 이에 상응하는 행위 - 작위, 부작위를 불문한다. - 를 명령 · 허용 · 금지한다는 점에서
“행위규범”으로서 작동하며, 다른 한편으로는 국가의 특정한 행위가 헌 법이 요구하는 당위적 요청에 부합되는지 여부를 심사하는 “통제규범”
1) 법규범의 구조와 유형 및 기능에 관해서는 이상영/김도균, 『법철학』, 한국 방송통신대학교, 2006, 133-135쪽.
으로서 기능한다.2) 물론 이러한 행위규범과 통제규범이라는 관념은 사 실 동전의 양면과도 같은 것이어서 혼연일체로 작동하는 것이고, 엄격 하게 분리되어 존재하는 것은 아니겠지만, 국가행위의 적헌성(헌법적합 성)을 심사해야만 하는 사법판단에 있어서는 통제규범으로서의 성격이 상대적으로 부각될 것이다.3) 그런데 구체적인 국가행위의 적헌성을 판 단함에 있어서 헌법적 논증참여자들이 원용할 수 있는 헌법규범이나 헌법적 가치들이 상호충돌하거나 대립되지 않고 비교적 명확하게 특정 될 수 있는 경우도 있겠지만, 대게의 경우에는 하나의 특정한 국가행위 에도 상충하는 여러 헌법규범(혹은 헌법적 가치)들이 중복되어 관련성 을 가지게 되고,4) “통제규범”내지는 심사기준으로서 어떠한 헌법규범을 원용하느냐(혹은 어떠한 헌법적 가치를 부각시키느냐)에 따라 해당 국 가행위에 대한 상이한 헌법적 평가에 도달하게 된다.5) 본 논문은 이러 한 각각의 경우에 헌법규범이 적용되는 방식이 상이하다는 것을 밝히 고, 특히 특정한 국가행위에 대해서 그것을 평가하는 헌법규범들(혹은 헌법적 가치들) 간의 충돌이 존재하지 않는 경우에는 포섭(Subsumtion) 이, 그렇지 않는 경우에는 충돌양상에 따라서 형량(Abwägung) 혹은 우
2) 특히 “행위규범”과 “통제규범”이라는 기능법적 관념을 통해서 기본권의 실효 적 보장영역을 확정하려는 시도는 헌재 1997.5.29. 94헌마33결정, 판례집 9-1, 553-554쪽; 헌재 2001.4.26. 2000헌마390결정, 판례집 13-1, 989쪽; 한편 이러 한 헌법재판소의 시도가 부적절한 맥락에서 사용되었다는 지적은 정태호,
「사회적 기본권과 헌법재판소의 판례」, 헌법논총 제9집(헌법재판소, 1998), 635-637쪽.
3) 헌재 1997.5.29. 94헌마33결정, 판례집 9-1, 553-554쪽; 헌재 2001.4.26. 2000헌 마390결정, 판례집 13-1, 989쪽.
4) 이러한 중복관련성이 헌법에서 특히 문제가 되는 것은 헌법의 체계미완결한 상반규범성 및 추상성과 개방성 때문이다(Vgl. K. Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, C.F.Müller, 20. Aufl., 1995, S. 11).
5) 중복 관련된 규범들 상호관계에 관한 올바른 이해가 전제되지 않는다면, 아 무리 해당 규범의 문언적 의미를 잘 파악하여도 합리적인 법해석과 적용이 이루어지지 않는다(김학태, 「법률해석의 한계 - 판례에서 나타난 법해석방법 론에 대한 비판적 고찰 -」”, 『외법논집』제22집(한국외국어대학교 법학연구 소, 2006), 185쪽).
위결정(Vorrangentscheidung)이 헌법규범의 본질적인 적용방식이 된다는 것을 논증하고자 한다.
이를 위해서 우선 대국가적 행위규범으로서 헌법이 국가에게 요구하 는 행위는 어떠한 의미를 가지고 있는지를 살펴본 다음(Ⅱ.), 이러한 국 가행위를 평가하는 통제규범으로서의 헌법규범들이 충돌하지 않는 경 우(Ⅲ.)와 상충하거나 모순적 상황을 내포하고 있는 경우(Ⅳ.)로 나누어 서 각각의 경우에 헌법규범의 적용방식과 설득력 확보방안에 관해서 살펴볼 것이다.
Ⅱ. 헌법규범의 대국가적 행위규범성
헌법규범들 중에서 국가에 대한 행위지도적 기능을 뚜렷하게 드러내 고 있는 것은 무엇보다도 ‘국민의 권리와 의무’에 관한 규정들이다. 우 선 국가에 대한 개인의 주관적 지위(소극적․적극적․능동적 지위)를6) 헌 법적 차원에서 보장하고 있는 기본권보장규범은 기본권 주체에게는 ‘허 용(P)’이라는 당위의 양식을 통해서 자유를 부여해주지만,7) 수범자인 국가에게는 적극적이든, 소극적이든 일정한 행위의무8)를 부과하고 있
6) 기본권과 지위의 관계는 G. Jellinek, System der subjektiven öffentlichen Rechte, Mohr, 2. Aufl., 1905(Neudruck 1979), S. 86ff.; G. Jellinek의 지위이론 에 대한 비판적 보완은 R. Alexy, Theorie der Grundrechte, Suhrkamp, 3. Aufl., 1996, S. 243ff.
7) 기본권규범과 당위의 양식 ‘허용’의 관계는 R. Alexy, 위의 책, 208쪽; ‘허용’
과 자유와의 관계는 같은 사람, 같은 책, 185쪽, 202쪽.
8) 적극적 행위(작위)와 소극적 행위(부작위) 이외에도, 헌법상 평등조항(특히, 헌법 제11조)에 근거하여 제3의 국가행위유형으로서 평등한 분배 내지는 평 등취급을 언급할 수도 있을 것이다. 하지만 이러한 ‘평등’은 작위 · 부작위와 는 그 범주를 달리한다. 즉 국가행위로서 ‘평등한 분배’는 독립해서 별도로 존재하는 것이 아니라, 항상 작위행위 또는 부작위행위에 포함되어 등장한 다. 따라서 방어권에 있어서의 평등(소극적 행위가 평등한 분배의 대상이 되 는 경우) 혹은 급부권에 있어서의 평등(적극적 행위가 평등한 분배의 대상이 되는 경우)이 문제될 뿐이다(이에 관해서는 이준일, 「기본권의 기능과 제한 및 정당화의 세 가지 유형」, 『공법연구』 제29집 제1호(한국공법학회,
다.9) 즉, 방어권적 기본권과 관련해서는 ‘금지(F)’라는 당위의 양식으로 표현되는 ‘부작위’의무(소극적 행위의무)가, 급부권적 기본권과 관련해 서는 ‘명령(O)’이라는 당위의 양식으로 표현되는 ‘작위’의무(적극적 행 위의무)가 국가에게 부과되어 있다.10) 이러한 국가의 행위의무는 헌법 제10조 제2문을 통해서도 명시적으로 확인된다. 그리고 기본권제한규범 은 원칙적으로 국가에게 ‘명령’과 ‘금지’를 내용으로 하는 의무를 부과 하고 있는 것이 아니라,11) ‘허용’이란 당위의 양식으로 국가(특히 입법
2000), 102-105쪽; 같은 사람, 『헌법학강의』, 홍문사, 2008, 364쪽).
9) 기본권도 권리이다. 따라서 권리보유자인 기본권주체는 원칙적으로 ‘요구 (claim/right)’, ‘자유(liberty/privilege)’, ‘권한/법적 능력(power/legal ability)’, ‘면 제(immunity)’라는 법적 개념들이 포함된 지위를 향유할 수 있다. 그리고 기 본권수범자인 국가는 이러한 권리개념요소에 각각 대응하여 ‘의무(duty)’, ‘불 요구(no-claim/no-right)’, ‘권한에 대한 복종(liability)’, ‘무권한/무권능(disability)’
에 해당하는 지위에 놓이게 된다. 이러한 분석은 W. N. Hohfeld, Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning, New Haven/Lodon, Yale Univ. Press, 1966, p. 63; 한편 R. Alexy는 “어떤 것에 관한 권리(Recht auf etwas)”, “자유(Freiheit)”, “권한/법적 능력(Kompetenz/rechtliches Können)”이라 는 개념요소로서 권리자의 지위를 3분하여 설명한다(R. Alexy, 앞의 책, 171 쪽 이하).
10) 이준일, 위의 글, 102-105쪽; 한편 허용의 부정은 ‘명령’과 ‘금지’를 의미 - 작 위행위의 허용을 부정하면 금지(Fp = df ¬Pp), 부작위행위의 허용을 부정하 면 명령(Op = df ¬P¬p)이다. - 하며, 이러한 ‘명령’과 ‘금지’는 의무가 부과된 상태를 뜻한다(같은 사람, 위의 책, 376-378쪽; R. Alexy, 앞의 책, 182쪽 이 하; 소흥렬, 「당위명제의 논리적 관계」, 『철학』 제17집 봄호(한국철학회, 1982), 160-161쪽).; 당위연산자와 명령(O: Gobotsoperator), 금지(F: Verbotsop- erator), 허용(P: Erlaubnisoperator), 및 자유방임(I: Freistellungsoperator/
Indifferenzoperator) 간의 논리적 상호관계는 M. Herberger/D. Simon, Wissenschafts für Juristen: Logik, Semiotik, Erfahrungswissenschaften, Alfred Metzner Verlag, 1980, S. 7ff., 183ff.; C. Winberger/O. Weinberger, Logik, Semantik, Hermeneutik, C.H.Beck, 1979, S. 104, 209f.
11) 물론 국가의 기본권제한행위가 헌법으로부터 불가피하게 강제된 경우도 있 다. 특히 국가행위의무들이 충돌하는 상황 - 예컨대, 특정인의 급부권적 기본 권의 보장을 위한 국가의 작위의무이행이 다른 특정인의 대국가적 부작위요 구권(즉, 방어권적 기본권)을 제한하는 결과를 가져오는 경우 - 이 그러하다 (이러한 규범충돌상황에서 헌법규범의 적용방식에 관해서는 목차 Ⅳ. 2.). 그 럼에도 불구하고, 기본권제한규범의 원칙적인 형태는 법률유보이다. 왜냐하
자)에게 ‘기본권 제한’을 설정하는 권한/권능(Kompetenz/rechtliches Können)을 부여하고 있다.12) 즉, 국가는 “[…] 제한할 수 있으며, […]”라 고 규정된 헌법 제37조 제2항 문언의 표현대로 기본권제한에 상응하는 행위를 할 수도 있고 하지 않을 수도 있는 것이다. 다만 국가가 ‘허용’
된 기본권제한행위를 “법률로써” 달성하고자 하는 경우에 헌법은 일정 한 조건들13)을 준수하도록 ‘명령’하고 있으며,14) 이 경우 해당 기본권 의 최소치 보장 - 즉, “본질적인 내용” - 과 관련해서는 헌법 제37조 제 2항 후단이 “[…] 침해할 수 없다”라는 표현으로 ‘허용’을 부정 - 즉, 방 어권적 기본권과 관련해서는 부작위의무를, 급부권적 기본권과 관련해 서는 작위의무를 부과 - 하고 있다.15)16) 국가에 대한 개인의 수동적 지
면 국가기관이 법률적 수권을 매개하지 않고 직접 헌법유보에 근거해서 기 본권제한행위를 감행하는 것은 원칙적으로 허용되지 않으며 - 헌법유보가 법 률유보를 대체할 수 없다(H. Bethge, Der Grundrechtseingriff, in: VVDStRL 57, 1988, S. 51). - , 헌법유보는 ‘극단적 경우(① 법률유보가 한계에 도달한 경 우, ② 법률유보가 강제된 상황에서 입법권자가 법률제정을 해태하고 있는 경우)’에만 실천적인 의미를 가지기 때문이다(헌법유보와 법률유보의 관계 및 ‘극단적 경우’에 관한 상세한 설명은 김해원, 「방어권적 기본권의 정당성 심사구조」, 『공법학연구』 제10권 제4호(한국비교공법학회, 2009), 47-49쪽).
12) 국가의 기본권제한행위를 정당화해주는 권한규범으로서의 기본권제한규범에 관한 설명은 R. Alexy, 앞의 책, 254쪽; 권한과 허용의 구별 및 권한의 법적 양식을 당위의 양식(명령. 허용, 금지)으로 환원하려는 시도는 같은 사람, 같 은 책, 212쪽 이하.
13) “국가안전보장 · 질서유지 또는 공공복리”라는 기본권제한의 목적과, “필요한 경우에 한하여”로부터 도출되는 비례성원칙(전광석, 『한국헌법론』, 법문사, 2009, 299쪽; 헌재 1998.11.26. 97헌바58, 판례집 10-2, 682쪽 이하)을 준수해 야만 한다.
14) 헌법 제37조 제2항 전단을 통해서 국가는 헌법으로부터 기본권제한을 ‘명령’
받거나 ‘금지’받은 것이 아니라, 가중법률유보라는 조건하에 ‘허용’받은 것이 라고 평가할 수 있다(헌법 제37조 제2항을 일반적 가중법률유보조항으로 이 해하는 견해는 계희열, 『헌법학(中)』, 박영사, 2004, 138쪽; 홍성방, 『헌법 학(上)』, 박영사, 2010, 407쪽). 그리고 국가가 ‘허용’받은 기본권 제한에 상 응하는 행위를 함에 있어서는 가중법률유보라는 조건을 준수해야만 한다는 점에서 이는 작위의무가 부가된 상태를 의미하는 당위양식 ‘명령(O)’에 해당 한다고 볼 수 있다.
15) “[…], 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.”라
위를 표현하고 있는 기본의무규범17)도 ‘허용’이란 당위의 양식으로 국 가의 행위를 지도하고 있다고 해야 한다.18) 왜냐하면 헌법상 (국민의) 기본의무규범19) 그 자체는 원칙적으로 자동집행력을 갖지 못하고, 전적 으로 국가(입법자)에 의한 구체화 - 이 경우에 국가는 구체적 상황을 고려하면서, 또 평등부담의 원칙을 준수하면서 원칙적으로 능력 있는 모든 국민에게 의무를 부과할 수 있다. - 가 필요하기 때문이다.20) 또한 헌법제정권자가 제헌과정을 지도하기 위해서 혹은 구현되어야할 헌법 국가의 기본바탕을 마련하기 위해서 결단한 헌법상의 기본원리 · 기본 제도에 관한 규정들과 국가목적에 관한 규정들도 국가에 대한 행위지
고 하여 제한의 허용을 명시적으로 부정하고 있는 헌법 제37조 제2항 단서 는 방어권적 기본권의 본질내용과 관련해서는 당위의 양식 ‘금지(F)’를 통해 서 국가에게 부작위의무를, 급부권적 기본권의 본질내용과 관련해서는 당위 의 양식 ‘명령(O)’을 통해서 국가에게 작위의무를 부과하고 있는 것으로 이 해될 수 있다.
16) 물론 방어권적 기본권과 급부권적 기본권의 “본질적인 내용”이 상충하는 극 단적인 경우에는 법률유보의 방식이 아니라, 헌법유보의 방식으로 국가는 예 외적으로 기본권의 “본질적인 내용”도 훼손할 수 있을 것이다. 이에 관한 상 세한 논증은 김해원, 앞의 글(주 11), 45쪽 이하.
17) G. Jellinek, 앞의 책, 86쪽; G. Jellinek와는 달리 부작위를 요구하는 기본의무 는 소극적 지위로, 작위를 요구하는 기본의무는 적극적 지위로, 참여를 요구 하는 기본의무는 능동적 지위로 이해하는 입장은 Vgl. R. Stober, Grundpflichten und Grundgesetz, Duncker & Humblot 1979, S. 50f.
18) 국가는 국민에게 헌법상 규정된 기본의무를 부과해야만 하는 것(명령)도 아 니고, 부과하면 안 되는 것(금지)도 아니다. 또한 권리가 있으면 항상 그에 상응하는 의무가 존재하지만, 의무가 있다고 해서 항상 그에 상응하는 권리 가 존재하는 것은 아니다(이런 권리-의무 간의 ‘기우뚱한 대응관계 (asymmetrical correlativity)’는 김도균, 「법적 권리에 대한 연구(I)」, 『법학』
제43권 제4호(서울대학교법학연구소, 2002), 192쪽). 따라서 국민의 기본의무 조항으로부터 당연히 ‘국가의 권리’라는 것이 도출되지는 않는다.
19) 교육의 의무(제31조 제2항), 근로의 의무(제32조 제2항), 환경보전의무(제35조 제1항), 납세의 의무(제38조), 국방의 의무(제39조) 등.
20) 홍성방, 「국민의 기본의무 - 독일에서의 논의를 중심으로 -」, 『공법연구』
제34집 제4호 제1권(한국공법학회, 2006), 323-324쪽; J. Isensee, Die verdrängten Grundpflichten, in: DÖV, 1982, S. 613.
도적 기능을 수행하고 있다. 물론 이러한 규정들21)은 대체로 국가에게 넓은 형성의 여지를 부여할 뿐, 국가과제의 개별적 실현에 관해서는 법 률에 위임하거나 침묵하고 있으므로, 원칙적으로 해당 규정들을 통해서 충분히 구체적인 국가행위의무를 끌어낼 수는 없을 것이다.22) 그럼에도 불구하고 이 규정들은 국가에게 일정한 과제를 부과하고 있다는 점에 서, 적어도 헌법상의 기본원리 · 기본제도 및 국가목적규정의 ‘최소치보 장’과 관련해서는 ‘명령’ 내지는 ‘금지’라는 당위의 양식으로 국가에게 행위의무를 부과하고 있으며,23) ‘최소치초과보장’과 관련해서는 ‘허용’
이란 당위의 양식으로 국가행위를 지도하는 것으로 이해되어야 할 것 이다.24) 그 밖에도 헌법은 국가 혹은 국가기관의 구성 · 존재양식 · 의 사결정 및 조직법적 수행권한(관할: Zuständigkeit)25)과 절차법적 내용들
21) 해당하는 구체적인 헌법규정들의 적시는 김해원, 「헌법적 논증에서 객관헌 법과 주관헌법」, 『헌법학연구』 제16권 제1호(한국헌법학회, 2010), 178-179 쪽.
22) S. Lenz/P. Leydecker, Kollidierendes Verfassungsrecht: Verfassungsrechtliche Maßstäbe der Einschränkbarkeit vorbehaltloser Freiheite, in: DÖV, 2005, S. 845;
헌법재판소도 헌법 제9조로부터 “전통문화의 계승 · 발전과 민족문화의 창달 에 노력할 국가의무”를 인정하면서도 이로부터 “국가 및 지방자치단체에게 초 · 중등교육 과정에 지역어 보전 및 지역의 실정에 적합한 기준과 내용의 교과를 편성할 구체적인 의무”를 도출할 수는 없다고 판시하였다(헌재 2009.5.28. 2006헌마618, 판례집 21-1 하, 747쪽).
23) 헌법상 기본원리 · 기본제도 및 국가목적규정들은 대체로 국가에게 ‘명령’이 란 당위의 양식을 통해서 작위행위를 지도하겠지만, 기본제도 혹은 제도적 보장에 해당하는 제도의 최소치를 국가(특히 입법자)가 폐지하는 것을 ‘금지’
한다는 의미에서 국가의 부작위행위와도 관련을 가진다.
24) Vgl. S. Lenz/P. Leydecker, 위의 글, 845-846쪽; 국가과제(Staatsaufgabe)의 개념 에 관해서는 W. Weiß, Privatisierung und Staatsaufgaben: Privatisierung- seintscheidung im Lichte einer grundrechtlichen Staatsaufgabenlehre unter dem Grundgesetz, Mohr Siebeck, 2002, S. 26f.; 국가목적규정들로부터 기본권에 대 한 국가의 침범행위를 직접 근거지우는 시도는 김해원, 앞의 글(주 11), 46-47쪽.
25) 조직법적 수행권한과 법적 권능으로서의 권한(주 12)의 구별은 H. J. Wolff/O.
Bachof, Verwaltungsrecht Ⅱ: Organisations- und Dienstrecht, 4. Aufl., C.H.Beck, 1976, S. 15.
에 관해서도 규정하고 있다. 하지만 이러한 규정들26)은 대부분 국가행 위에 대한 실체적 진술을 포함하고 있지 않으며, 기껏해야 조직적 통일 체의 일정한 사무수행과 관련한 내용들을 담고 있을 뿐이다. 따라서 이 들로부터 직접 국가행위를 근거지우는 것은 쉽지 않다.27) 다만, 형식적 측면에서 국가나 국가기관이 준수해야만 하는 최소한의 지침과 절차 및 전제조건, 그리고 국가기관들 간의 관계설정에 관한 기본규준들은 도출될 수 있을 것이다. 결국 이러한 규정들은 국가 혹은 국가기관으로 하여금 자신의 관할범위와 일정한 형식적 규준을 지키면서 행위 하도 록 ‘명령’ 혹은 이에 벗어나는 행위를 ‘금지’하는 규범으로 이해될 수 있을 것이다.28)
한편 헌법상 ‘허용’, ‘명령’, ‘금지’라는 당위양식은 모두 국가행위를 지도한다는 점에서 공통점을 갖지만, 대국가적 ‘명령’규범과 ‘금지’규범 은 국가에게 일정한 ‘행위의무(국가의무)’29)를 부과하는 반면에,30) 대국 가적 ‘허용’규범은 국가에게 일정한 ‘자유의 공간’을 허락해주고 있다는 점에 주목할 필요가 있다.31) 왜냐하면 이러한 자유의 공간에서 이루어
26) 해당하는 구체적인 헌법규정들의 적시는 김해원, 앞의 글(주 21), 178-179쪽.
27) S. Lenz/P. Leydecker, 앞의 글, 845쪽.
28) 우리 헌법재판소도 조직법적 규정이라고 할 수 있는 헌법 제40조(“입법권은 국회에 속한다.”)를 통해서 국가행위의 남용여부를 심사한 바가 있다(헌재 2008.11.13. 2006헌바112, 판례집 20-2 하, 5쪽). 한편 권한쟁의심판을 통해서 헌법상 권한(관할) 및 업무분장에 관한 규정을 위반한 국가행위의 적헌성 여 부가 보다 적극적으로 다루어지기도 한다. 예컨대, 헌법재판소는 국회의장이 야당의원들에게 개의일시를 통지하지 않음으로써 출석의 기회를 박탈한 채 본회의를 개의하고 법률안을 가결처리한 행위는 국회의원의 법률안 심의 · 표결권한을 침해한다고 판시한바 있다(헌재 1997.07.16. 96헌라2, 판례집 9-2, 154쪽).
29) Vgl. B. Steinacher, Staatspflichten und Grundgesetz - Eine verfassungstheoret- ische Untersuchung -, Attempto Verlag, 1986, S. 11ff.
30) 명령규범은 작위의무를, 금지규범은 부작위의무를 부과한다(이준일, 앞의 책 (주 8), 376-378쪽; R. Alexy, 앞의 책, 182쪽 이하).
31) 허용규범과 자유와의 관계에 대해서는 R. Alexy, 위의 책, 185쪽, 202쪽; 규범 사각형에서 ‘허용(P)’은 작위행위의 허용(적극적 허용: Pp)과 부작위행위의 허 용(소극적 허용: P¬p)으로 나타나는데, 이 두 종류의 ‘허용’을 결합(∧)하면
지는 국가행위는 원칙적으로 적헌성이 심사되어야만 하는 ‘사법적 판 단’의 대상으로 취급하기 보다는, 가급적 민주주의 원칙에 따라 결정되 어지는 ‘정치적 판단’의 대상으로 다루어야할 필요성이 높기 때문이 다.32) 특히 규범충돌이 없는 경우에 행해지는 국가행위의 적헌성 판단 과 관련해서는 원칙적으로 국가에 대한 작위/부작위 의무를 부과하고 있는 명령/금지 규범이 통제규범으로서 주목받을 것이고, 대국가적 행 위허용규범 그 자체는 큰 의미를 가지지 않을 것이다.33) 그러나 규범충 돌이 존재하는 경우에는 대국가적 허용규범도 국가행위의 심사기준(통 제규범)으로서 중요한 의미를 가지게 된다. 왜냐하면 특정 국가행위에 대해서 명령/금지규범과 허용규범 간의 갈등 - 예컨대, 국가에게 일정한 행위의무를 부과하고 있는 기본권보장규범과 이에 대한 제한을 허용하 고 있는 기본권제한규범 간의 갈등 - 이 발생하는 상황은 헌법이 한편 으로는 국가에게 자유의 공간을 열어두고, 또 다른 한편으로는 의무를 강제하고 있음을 의미하는 바, 이 경우에는 구체적인 상황 속에서 허용 규범으로 달성하고자 하는 헌법적 가치(법익)와 명령/금지규범으로 달 성하고자 하는 헌법적 가치(법익) 간의 우위관계 혹은 비중을 따져야하
법으로부터 자유로운 영역(rechtsfreier Raum) 내지 자유방임(Ip)이 도출된다(Ip
= df Pp∧P¬p). 이에 관해서는 C. Winberger/O. Weinberger, 앞의 책, 104쪽;
M. Herberger/D. Simon, 앞의 책, 184쪽; L. Philipps, Sinn und Struktur der Normlogik, in: ARSP 53, 1966, S. 204; 한편 R. Alexy는 “Ip”을 “Lp”로 나타내 고 있다(R. Alexy, 위의 책, 185쪽).
32) 민주주의적 관점에서 정치의 사법화를 비판하고 있는 문헌은 특히, 차동욱,
「정치 · 사회적 관점에서 본 헌정 60년 - 개헌의 정치와 ‘헌정공학’의 타당 성」, 『법과 사회』 제34호(법과사회이론학회, 2008), 57쪽; 이국운, 「자유 민주주의의 정상화 문제(Ⅱ) - 참여자의 관점 -」, 『법과 사회』 제34호(법과 사회이론학회, 2008), 49쪽; 정치와 사법의 관계에 대한 면밀한 검토는 박은 정, 「‘정치의 사법화’와 민주주의」, 『법학』 제51권 제1호(서울대학교법학 연구소, 2010), 19-23쪽.
33) 왜냐하면 주 31)에서 설명한 바와 같이 허용규범은 원칙적으로 국가에게 법 으로부터 자유로운 영역, 즉 “법적으로 규율되었지만, 그러나 법적으로 평가 되지 않는 영역”을 제공하므로, 이곳 안에서의 행위는 “합(헌)법적이나 또는 위(헌)법적인 것으로 올바로 평가될 수 없는 행위”이기 때문이다(A.
Kaufmann, 김영환(옮김), 『법철학』, 나남, 2007, 481-483쪽).
기 때문이다. 결국 규범충돌이 없는 경우에는 대국가적 명령규범 혹은 금지규범의 적용이 문제가 될 것이고, 규범충돌상황에서는 다음 두 가 지 경우의 해결을 위해서 헌법규범의 적용이 문제될 것이다: ① 대국가 적 ‘자유의 공간’을 의미하는 허용규범과 대국가적 ‘의무부과’를 의미하 는 명령/금지 규범 간의 갈등을 해결하는 것, ② 국가행위의무 상호간 충돌상황(의무충돌상황) - 특히, 국가에게 작위행위의무를 부과하는 명 령규범과 부작위행위의무를 부과하는 금지규범 간의 충돌 - 을 해결하 는 것. 이하에서는 규범충돌이 없는 경우와 규범충돌이 존재하는 경우 를 구분하여 각각의 경우에 헌법규범이 어떻게 적용되는지를 살펴본다.
Ⅲ. 규범충돌이 없는 경우
특정한 국가행위에 대해서 ‘통제규범’으로 작동할 수 있는 헌법규범 (혹은 헌법적 가치)들 간의 충돌과 갈등이 존재하는 경우에는 해당 사 안과 관련해서 일단 고려의 대상이 되는, 상충하는 추상적인 헌법규범 (혹은 헌법적 가치)들 및 그로부터 도출되는 상반되는 효과들 중에서 무엇이 해당되는 구체적 사안에서 적용되고 효력을 가져야만 하는지를 판정하는 작업이 필요하겠지만,34) 규범충돌이 없는 경우에는 이러한 복 잡한 판단활동이 불필요하므로, 헌법규범 또한 통상적인 법규범의 적용 방식에 따른다. 즉, 구체적인 개별적 사안들을 유형화시켜 귀납적인 추 론과정을 거쳐 추상적인 문언의 형식으로 고정된 것이 법의 본질적인 모습이므로, 이를 다시 구체적인 사안에 적용시키기 위해서는 추상적인 법문 의미를 구체적인 개별사안에 관련시키는 작업 - 특히, 확정된 사 실관계가 구체적으로 해석된 법규범에 해당된다고 판단한 후, 그 법규 범 아래에 해당 사실관계를 예속시키는 포섭35) - 이 필수적으로 요청된
34) 목차 Ⅳ. 참조.
35) 김도균, 「법적 이익형량의 구조와 정당화문제」, 『법학』 제48권 제2호(서 울대학교법학연구소, 2007), 45쪽; C. Creifelds/K. Weber, Rechtswörterbuch, C.H.Beck, 2004, S. 1282.
다.36) 따라서 특정한 국가행위의 적헌성을 판단함에 있어서 심사기준으 로 원용될 수 있는 헌법규범들이 충돌하지 않고 비교적 명확하게 특정 될 수 있는 경우37)에는 구체적인 법적 사태에 해당하는 국가행위가 심 사기준에 해당하는 헌법규범의 표지에 포섭될 수 있는지 여부를 파악 하는 작업이 헌법규범의 본질적인 적용방식이 된다.38)
그런데 이러한 포섭활동은 이성적으로 통제 불가능한 완전한 직관의 영역에 머물러 있는 것도 아니고, 단순한 법적 감정에 의해 좌우되는 개괄적인 판단으로 존재하는 것도 아니다.39) 즉, 구체적인 사실관계(즉, 국가행위)를 확정하는 사실인정과 이 사실관계에 적용할 (헌)법규범의 선택 및 해석40)이 행해진 후,41) 선택된 헌법규범을 대전제로, 심사의 대상이 되는 특정 국가행위를 소전제로 삼아서 결론에 해당하는 새로 운 명제인 법적 판단을 추론42)해나가는 과정을 의미하는 법적 삼단논 법(juristischer Syllogismus)43)에 따라 행해지는 형식논리적인 절차 속에
36) 김학태, 앞의 글, 182쪽.
37) 여기서 “헌법규범들이 충돌하지 않고 비교적 명확하게 특정”될 수 있다는 것 은 잠정적 · 상대적 의미이다. 즉, 처음에는 특정 국가행위가 규범충돌상황에 놓여있는 것이 아니라는 평가를 받았어도, 논증과정에서 그에 대한 반대논증 이 설득력을 얻게 된다면, 해당 국가행위는 규범충돌상황에서 평가받게 된 다.
38) 김영환, 『법철학의 근본문제』, 홍문사, 2008, 247-248쪽.
39) 김영환, 위의 책, 248쪽.
40) 해석이란 법적용과정에서 일반적 법규범의 의미를 구체화하여 구체적 사안 에 적용할 수 있도록 하는 작업을 의미한다(김도균, 앞의 글(주 35), 45쪽).
따라서 해석은 항상 포섭절차 이전에 이루어진다(김영환, 위의 책, 249쪽).
41) 田中成明, 박병식(옮김), 『현대법 이론』, 동국대학교출판부, 2007, 332-333 쪽.
42) 추론의 개념과 법적 추론의 독특성은 김혁기, 「법적 추론의 기능에 대한 고 찰」, 『법철학연구』 제13권 제1호(한국법철학회, 2010), 9-10쪽.
43) 법적 삼단논법의 근거와 비판은 양천수, 「삼단논법적 법률해석론 비판 - 대 법원 판례를 예로 하여 -」, 『영남법학』 제28호(영남대학교 법학연구소, 2009), 7-8쪽, 15-22쪽; 같은 사람, 「법적 추론과 논증」, 『사회과학연구』
제30집 제1호(영남대학교 사회과학연구소, 2010), 202-204쪽; 법적 삼단논법에 관한 전통적인 설명은 심헌섭, 『분석과 비판의 법철학』, 법문사, 2003,
위치하고 있다.44) 예컨대 감사원장 임명동의안의 처리가 국회에서 무산 된 후 대통령이 국회의 동의 없이 감사원장서리를 임명한 행위가 헌법 적으로 정당화될 수 있는지 여부가 문제된 사안에서, 합헌의견도 위헌 의견도 모두 헌법 제98조 제2항(“원장은 국회의 동의를 얻어 대통령이 임명하고, […]”)을 대전제로, 해당 사안에서 발생한 대통령의 감사원장 서리 임명행위를 소전제로 삼은 다음에, 소전제에 해당하는 사실이 대 전제인 헌법 제98조 제2항이 지칭하는 법적 표지에 종속(포섭/포함)될 수 있는지 여부를 판단하고 있다.45) 하지만 이러한 포섭활동은 <대전제
307-320쪽; 이준일, 『법학입문』, 박영사, 2004, 173-175쪽; 이상영/김도균, 앞 의 책, 140-141쪽; 김영환, 앞의 책(주 38), 246-252쪽; 법적 논증은 진리명제 가 아니라 의견명제에서 출발하여 하나의 의견명제를 다른 의견명제가 지지 하는 방식으로 수행되는 추론들의 연속이란 점에서, 법적 삼단논법을 생략삼 단논법으로 이해하는 입장은 이계일, 「수사학적 법이론의 관점에서 본 법적 논증의 구조」, 『법철학연구』 제13권 제1호(한국법철학회, 2010), 59-67쪽.
44) 김영환, 앞의 책(주 38), 248쪽; 법적 삼단논법의 구조는 심헌섭, 앞의 책, 278 쪽 이하; 이로써 법적 삼단논법은 형식적 포섭통제장치가 된다. 특히 법규범 (대전제)과 법적 사실(소전제)로부터 일정한 결론을 도출해내는 추론구조인 법적 삼단논법은 진리의 엄격한 증명을 요구하는(즉, 진리명제에 관여하는) 고전적 · 논리철학적 정언삼단논법이 주장의 신뢰성 및 설득력 확보를 다투 는(즉, 의견명제에 관여하는) 법적 논증을 위해서 변형 내지는 차용된 것이란 점을 고려한다면, 법규범(대전제)의 내용을 법적 사실(소전제)과 무관하게 기 계적으로 구체화하는 작업으로 파악하는 엄격한 연역적 관점에서는 물론이 고, 법적용과정에서 해석자의 선이해가 개입될 수밖에 없음을 인식하고 법규 범(대전제)과 구체적 사실(소전제) 간의 “상호 수렴”을 강조하는 법해석학적 관점에서도 법적 삼단논법은 유효한 (형식적) 포섭통제장치가 된다. 왜냐하 면, 이러한 상호 수렴 내지는 상응의 마지막 귀결점도 결국은 한 언어가 가 지는 의미내용이 다른 언어가 가지는 의미내용 안에 예속될 수 있는지 여부 에 관한 검토, 즉 포섭활동일 수밖에 없기 때문이다.
45) 이 사건(헌재 1998.7.14. 98헌라2결정, 판례집 10-2, 39-73쪽)에 대해서 ① 재 판관 김용준의 각하의견, ② 재판관 조승형 · 고중석의 각하의견, ③ 재판관 정경식 · 신창언의 각하의견, ④ 재판관 김문희 · 이재화 · 한대현의 인용의 견, ⑤ 재판관 이영모의 기각의견으로 나뉘었는데, 관여 재판관의 과반수인 5인의 결론이 각하의견이어서, 헌법재판소는 각하결정을 하였다. 본 논문에 서는 헌법규범의 적용과 관련하여 유의미한 진술을 포함하고 있지 않은 각 하의견을 제외하고, 해당 국가행위의 위헌성을 논증한 재판관 김문희 · 이재 화 · 한대현의 인용의견과 합헌성을 논증한 재판관 이영모의 기각의견에 주
- 소전제 - 결론>에 이르는 법적 삼단논법 과정 속에 부수적으로 묻어 들어가 있는 단순한 절차에 지나지 않는 것이 아니라, 법해석이나 사실 관계 확정과는 분명히 구별되면서도 법적 결론 도출에 있어서 이들 못 지않은 핵심적인 기능을 담당하고 있다. 즉, 대전제와 관련해서 중요한 작업인 법해석 및 법구체화 활동 - 즉, 법규범에 포함된 개념의 의미를 풀이하거나 흠결을 보충(법형성: Rechtsfortbildung)46)하여 대전제와 소전 제를 매개해줄 중간전제들을 획득하기 위한 활동 -47) 은 법적 결론 도 출에 직접적이고 최종적으로 관여하는 법적용방식은 아니며, 소전제와 관련해서 중요한 작업인 법적 사태의 확정 - 즉, 일정한 사실관계에 포 함되어 있는 정치적 · 도덕적 · 사회경제적 요인 등을 법적 사고의 시 야 밖으로 축출시켜 법적 세계의 자립성을 확보하는 활동 -48) 은 기본 적으로 경험적 · 사실적 판단에 해당하는 것으로서 법률가의 고유한 일 거리라고 할 수 없는 반면에,49) 결론 도출을 위해서 행해지는 포섭활동 은 자신의 주장이 법적 의미체계에 편입가능한지 여부를 암묵적으로 심사50)하는 규범적 판단 내지는 규범논리적 활동이란 점51)에서 그 특
목한다.
46) 이에 관해서는 심헌섭, 앞의 책, 221-225쪽; 이상영/김도균, 앞의 책, 145-151 쪽.
47) 이는 대전제에 해당하는 일반법규범이 구체적 법명제로 전환됨을 의미한다.
중간전제들이 획득되는 구체적인 과정에 대해서는 김도균, 앞의 글(주 35), 42쪽-45쪽; 한편 이준일 교수는 이러한 “법규범에 포함된 의미내용을 해석규 칙을 동원하여 개별적이고 구체적 사안에 적용할 수 있을 정도로 세밀하게 분석해가는 과정”을 포섭이라고 하면서 법적 삼단논법과 포섭을 거의 같은 차원에서 이해하고 있다(이준일, 「헌법재판의 법적 성격 - 헌법재판소의 논 증도구인 비례성원칙과 평등원칙을 예로 -」, 『헌법학연구』 제12권 제2호 (한국헌법학회, 2006), 315쪽).
48) 田中成明, 박병식(옮김), 앞의 책, 35쪽.
49) 김영환, 앞의 책(주 38), 247쪽.
50) 이계일, 앞의 글, 86쪽.
51) 한편 이준일 교수는 포섭을 “규범적 과정”이 아니라 “분석적 과정”으로 이해 하고 있는데(이준일, 앞의 글(주 47), 315쪽), 이는 포섭과 법적 삼단논법의 개념상의 오해에서 비롯된 것으로 보인다. 왜냐하면 법적 삼단논법이라는 구 조 속에서 행해지는 포섭활동의 합리성을 제고하기 위해서 대전제에 해당하
수성과 중요성이 있다.52) 특히 위 사례는 합헌을 주장하든 위헌을 주장 하든 포섭이 국가행위의 적헌성을 판단함에 있어서 결정적인 계기로 작동하고 있다는 점을 분명하게 보여주고 있다. 왜냐하면 대통령의 감 사원장서리 임명행위와 관련하여 “헌법상 정당성이 있다.”라는 이영모 재판관의 합헌의견(기각의견)도 포섭활동 - 즉, 해당 행위가 헌법 제98 조 제2항의 “(흠을 보충하는) 합리적인 해석범위내의 행위”라는 판단 (즉, 헌법 제98조 제2항에 포함(포섭)된다는 판단) - 에 기인하여 얻어 진 결론이며,53) 해당 임명행위가 “명백히 헌법 제98조 제2항에 위반된 행위이다.”라는 김문희 · 이재화 · 한대현 재판관의 위헌의견(인용의견) 도 포섭활동 - 즉, 대통령의 감사원장서리 임명행위는 국회의 사전동의 를 요하는 헌법 제98조 제2항의 “임명”에 포섭될 수 없는 행위라는 판 단 - 에 기인하여 얻어진 결론이기 때문이다.54)
이처럼 특정 국가행위에 대해서 그것을 평가하는 헌법규범들(혹은 헌 법적 가치들) 간의 충돌이 존재하지 않는 경우에는 합헌주장이든 위헌 주장이든 법적 삼단논법이라는 추론구조 속에서 행해지는 포섭활동이
는 추상적 법규범을 세밀하게 분석하는 과정(분석적 과정)이 전제되어야 하 는 것이지, 포섭 그 자체가 이러한 분석적 과정은 아니기 때문이다. 오히려 포섭은 분석이 한계에 도달한 지점에서 일정한 사태가 해당 분석의 결과에 해당함을 드러내 보이는 설득의 수단 내지는 심리적 강제에 가깝다.
52) 대전제, 소전제, 포섭 간의 구분은 T. Riehm, Awägungsentscheidungen in der praktischen Rechtsanwendung: Argumentation - Beweis - Wertung, C.H.Beck, 2006, S. 25f., 40ff., 246.
53) 이런 결론을 도출함에 있어서 이영모 재판관은 법형성적 해석을 통해서 대 전제에 해당하는 헌법 제98조 제2항의 의미를 구체화하여 중간전제 - 즉,
“특수한 경우에 한하여 예외적으로 대통령은 국회의 동의를 얻지 않고 감사 원장서리를 임명할 수 있다.” - 를 도출시킨 후, 해당 사건에서 대통령의 감 사원장서리 임명행위(소전제)를 이러한 중간전제에 포섭시키고 있다(헌재 1998.7.14. 98헌라2결정, 판례집 10-2, 43쪽, 67-72쪽).
54) 헌재 1998.7.14. 98헌라2결정, 판례집 10-2, 41쪽, 60-67쪽: “헌법 제98조 제2 항은 […] ‘반드시 사전’에 국회의 동의를 얻어야 함을 분명히 밝히고 있다.
[…] 국회의 동의 없이 감사원장을 임명하였다면 그 임명행위는 명백히 헌법 에 위배되고, 이러한 법리는 감사원장 대신 ‘감사원장서리’라는 이름으로 임 명하였다고 하여 달라지는 것이 아니다.”
헌법규범의 가장 핵심적인 적용방식이 되므로, 해당 법적 판단에 대한 설득력을 높이기 위해서는 무엇보다도 포섭이 가지고 있는 심리적 강 제력55)을 극대화시켜서 포섭활동의 신뢰성과 수긍가능성을 높이는 실 질적 포섭통제활동이 필요하다. 그런데 설득의 수단으로서 포섭은 기본 적으로 변론인이 주장하고자 하는 바를 수신인이 가지고 있는 전제56) 아래에 종속시킴으로써, 해당 전제가 타당하다고 믿는 수신인이 변론인 의 논지를 받아들이지 않을 수 없도록 하는 방식으로 이루어지므로, 변 론인에게는 자신의 논지를 지지할 수 있는 전제를 수신인의 사고 속에 서 찾아내는 것이 관건이 된다.57) 따라서 법학에 있어서도 논리적 · 이 성적 측면(Logos)의 검토뿐만 아니라, 논증자의 신뢰가능성이란 측면 (Ethos)과 논증 상대방의 감성적 측면(Pathos)에 대한 검토 또한 활성화 될 필요가 있을 것이다.58)
Ⅳ. 규범충돌의 경우 1. 서론
55) Vgl. W. Gast, Die sechs Elemente der juristischen Rhetorik: Das Modell rhetorischer Kommunikation bei der Rechtsanwendung, in: Rouven Soudry(Hrsg.), Rhetorik: Eine interdisziplinäre Einführung in die rhetorische Praxis, C.F.Müller, 2. Aufl., 2006, S. 39; 법적 논증의 가장 기본적인 형태이자 가장 강력한 형태 로 포섭이 언급되는 이유는 논증이 포섭의 형태를 띠고 그 대전제가 수신인 이 수긍할만한 것일 때 수신인이 결론을 받아들이지 않을 수 없게 만드는 심리적 강제 때문이다(이계일, 앞의 글, 70쪽).
56) 헌법적 논증은 기본적으로 논증참여자들 간에 있어서 대전제에 해당하는 헌 법규범에 대한 승인을 전제로 행해진다. 따라서 실재로는 대전제인 헌법규범 그 자체가 아니라, 헌법규범의 해석을 통해서 얻어질 중간전제들의 합리성과 타당성이 주로 문제될 것이다. 이러한 점에서 포섭의 사전 단계인 법해석활 동의 중요성 또한 간과해서는 안 될 것이다. 뿐만 아니라 법해석 과정이 엄 밀할수록 포섭에 개입되는 직관의 크기가 줄어들 것이고, 그로인해 논증의 합리성과 이성적 설득력이 높아질 것이다.
57) 이계일, 앞의 글, 71쪽.
58) 상세한 논증은 이계일, 앞의 글, 75-80쪽.
국가행위의 적헌성 판단과 관련하여 헌법규범(혹은 헌법적 가치)들 간의 충돌이 존재하지 않아서 구체적 사실관계에 적용되어야할 헌법규 범이 무엇인지가 명확하게 특정될 수 있는 경우에는 지금까지 논의한 바와 같이 법적 삼단논법이라는 추론 구조 속에서 행해지는 포섭활동 이 헌법규범의 본질적인 적용방식이 된다. 하지만 규범충돌상황에서는 이러한 포섭활동 이전에 구체적 사안에서 종국적 · 확정적으로 적용되 어야할 헌법규범(혹은 헌법적 가치)이 무엇인지를 선별하는 과정이 필 수적으로 요청되는데, 이는 결국 구체적 국가행위와 관련해서 충돌하는 규범이나 가치들 간의 우위관계를 판정하는 문제로 집약된다. 왜냐하면 해당 충돌상황에서 적용우위에 있다고 판단된 헌법규범 혹은 헌법적 가치가 종국적으로 적용될 것이고, 이러한 판단을 통해서 규범충돌상황 은 자연스럽게 해소되기 때문이다. 따라서 이러한 우위관계를 판단하기 위해서 헌법규범을 적용하는 방식이 바로 규범충돌상황에서 헌법규범 의 본질적인 적용방식이 된다.59)
그런데 이러한 우위관계는 어느 한 쪽이 언제나 비중의 우위성을 가 지는 “절대적(무조건적) 우위관계”와 그때그때의 조건에 따라서 어느 한 쪽이 비중의 우위성을 가지는 “상대적(조건적) 우위관계”로 나누어
59) 따라서 이하에서 논의할 규범충돌상황에서 헌법규범이 적용되는 두 가지 방 식인 ‘형량’과 ‘우위결정’은 결국 해당사안에 적용할 수 있을 정도로 구체적 인 구성요건과 법률효과를 갖춘 확정적 법규범을 도출하여 포섭에 바탕을 둔 법적 삼단논법이 진행될 수 있도록 하는데 그 목표가 있는 것이다. 특히
“형량”과 관련하여 이러한 설명은 김도균, 앞의 글(주 35), 46-47쪽, 56쪽: “이 익형량의 산물은 확정적 법규범이며 이렇게 획득된 확정적 법규범은 해당 사안에서 법적 삼단논법의 대전제로 활용되어 구체적인 결론에 이르게 된 다.”; 김혁기, 앞의 글, 11쪽: “인지적 차원에서 법적 사고가 정도판단의 속성 을 갖는다 하더라도, 법적 결론은 전부 아니면 전무의 형태로 내려져야 한 다.”; 이러한 관점에서 “형량”과 “포섭”은 법적용에 있어서 양자택일적인 방 식이 아님을 명확히 밝히면서, 형량이 전통적 포섭모델로 편입된다는 견해 는, H.-J. Koch, Die normtheoretische Basis der Abwägung, in: R. Alexy u.a.
(Hrsg.), Elemente einer juristischen Begründungslehre, Baden-Baden, 2003, S.
235; T. Riehm, 앞의 책, 2쪽, 6-7쪽.
살펴볼 수 있는데,60) 이는 규범충돌의 양상과 밀접한 관련을 가지고 있 다. 즉 규범충돌이 국가행위의무의 최소치(Minimum) 내지는 헌법이 국 가에게 요구하고 있는 최소지위(Mindestposition)61)와 관련하여 발생하는 경우에는, 이러한 최소치 이행과 관련해서 타협하거나 양보할 수 있는 그 어떤 무엇도 더 이상 국가에게 남겨져 있지 않고, 그 효력 또한 양 자택일의 경우 - “전부 아니면 무의 방식(all or nothing fashion)” 내지는
“실현되거나 실현되지 않거나(nur entweder erfüllt oder nicht erfüllt)”의 경우 - 로만 발생62)하기 때문에 절대적 우위관계가 문제되는 반면에, 규범충돌이 이러한 국가행위의무의 최소치를 상회하는 부분과 관련해 서 발생한다면, 구체적인 조건과 관계적 상황 속에서 중요성을 평가받 을 수 있는 상대적 우위관계가 문제된다. 그리고 이러한 규범충돌의 양 상과 관련하여 전자의 경우에는 ‘우위결정’이, 후자의 경우에는 ‘형량’
이 헌법규범의 적용방식으로 등장한다.63) 이하에서는 우선 규범충돌상 황의 개관을 통하여 ‘형량’과 ‘우위결정’이 문제되는 경우를 구체적으로 살펴본 다음, 이들의 설득력과 합리성 확보방안(형량통제와 우위결정통 제)에 관해서 논한다.
60) 김도균, 앞의 글(주 35), 46쪽; R. Alexy, 앞의 책, 82쪽: 규범을 원칙과 규칙 으로 대별하는 R. Alexy는 원칙충돌의 경우에는 항상 상대적 우위관계가 문 제된다고 한다.
61) 헌법제정권자가 국가에게 부담지우는 타협할 수 없는 최소요청(Minimalford- erung) 내지는 국가행위와 관련된 최소수준(Mindeststandard), 혹은 헌법이 국 가에게 요구하는 의무이행의 ‘최소한도’를 의미하는 것으로서, 헌법 제37조 제2항에 규정된 기본권의 “본질적인 내용”이나 헌법상의 기본원리 · 기본제 도 및 국가목적규정의 최소치가 여기에 해당한다(Vgl. S. Lenz, Vorbehaltlose Freiheite: Stellung und Funktion vorbehaltloser Freiheite in der Verfassungsordnung, Mohr Siebeck, 2006, S. 293ff.; 김해원, 앞의 글(주 11), 42 쪽).
62) R. Dworkin, Taking Rights Seriously, Harvard Uni. Press, 1977, p. 24; R.
Alexy, 앞의 책, 76쪽; 김해원, 앞의 글(주 11), 42쪽.
63) 이에 대해서는 이하에서 상술한다. 다만 형량이 상대적 우위관계에서 적용된 다는 것은 R. Alexy, 앞의 책, 83쪽; 최소지위와 관련된 충돌에서 헌법규범의 적용방식으로서 우위결정이 사용된 경우는 김해원, 앞의 글(주 11), 48-49쪽;
S. Lenz, 앞의 책, 293-305쪽.
2. 규범충돌상황과 헌법규범의 적용방식
헌법이 가지고 있는 대국가적 당위규범성 - 특히, ‘금지규범’과 ‘명령 규범’의 의미는 각각 국가에게 ‘부작위의무’와 ‘작위의무’를 부과하는 것이고, 이러한 행위의무는 헌법이 국가에게 요구하고 있는 ‘최소지위 보장’과 관련된 경우와 ‘최소지위초과보장’과 관련된 경우로 구분하여 살펴볼 수 있다는 점, 그리고 국가에게 일정한 자유의 공간을 마련해주 고 있는 ‘허용규범’은 국가행위에 있어서 일정한 재량을 부여한다는 점 -64) 에 주목한다면, 규범충돌상황은 다음 표와 같이 나타낼 수 있다.
당위양식 금지규범(α) 명령규범(β) 허용규범(γ)
당 위 양 식
의미 부작위의무 작위의무 행위재량
의 미
요구 요구
최소지위 보장
최소지위 초과보장
최소지위 보장
최소지위 초과보장
금 지 규 범 (δ)
부 작 위 의 무
최소지위 보장
A-1 A-2 B-1 B-2 C-1
최소지위 초과보장
A-3 A-4 B-3 B-4 C-2
명 령 규 범 (ε)
작 위 의 무
최소지위 보장
D-1 D-2 E-1 E-2 F-1
최소지위 초과보장
D-3 D-4 E-3 E-4 F-2
허 용 규 범 (ζ)
행 위 재 량
G-1 G-2 H-1 H-2 I
64) 목차 Ⅱ. 참조.
위 <규범충돌상황표>를 통해서 우선 다음과 같은 결론을 얻을 수 있 다: ① 국가에게 일정한 자유의 공간을 부여해주고 있는 허용규범들이 만나는 I영역에서는 국가행위의 적헌성 심사와 관련해서 헌법규범들 간 의 충돌은 발생하지 않는다.65) ② 대국가적 금지규범 - 국가에게 부작 위의무를 부과하는 헌법규범 - 들 간의 충돌을 의미하는 A영역에서도 현실적으로는 규범충돌상황이 발생하지 않는다. 왜냐하면 부작위들 간 의 양립불가능한 상황(예컨대, 방어권적 기본권들 간의 충돌)은 존재하 지 않기 때문이다.66) ③ 대국가적 명령규범 - 국가에게 작위의무를 부 과하는 헌법규범 - 들 간의 충돌(예컨대, 급부권적 기본권들 간의 충돌) 을 의미하는 E영역도 원칙적으로는 문제가 되지 않을 것이다. 왜냐하면 국가는 각각의 헌법규범이 요구하는 작위행위를 각각 이행하여 모든 헌법적 명령에 부응할 수 있기 때문이다.67)68) 따라서 ④ 원칙적으로 국
65) 오히려 특정 국가행위가 온전히 대국가적 허용규범으로서만 통제(심사)되는 영역에 속해있다면, 이는 원칙적으로 ‘사법적 판단’의 대상이 아니라, ‘정치 적 판단’의 대상이라고 해야 할 것이다(목차 Ⅱ.).
66) 설사 대국가적 금지규범들 간의 충돌이 존재하는 것처럼 보이는 경우가 있 다고 하더라도, 국가가 하나의 금지규범을 준수하여 특정 부작위의무를 이행 한다면, 이는 동시에 다른 특정 부작위의무(금지규범)를 이행한 것과 다르지 않다.
67) 이러한 경우는 규범충돌이 아니라, 국가에게 작위의무가 각각 부과된 경우로 이해해야 할 것이다.
68) 다만, 예외적으로 재정적 한계 혹은 기타의 사실적 사유로 인해서 국가가 헌 법상의 작위의무를 동시에 각각 이행할 수 없는 헌법규범과 헌법현실 간의 괴리가 발생한 상황(작위의무충돌상황)에 처해진다면, E영역에 관한 논의가 실재적 의미를 갖는다(이런 상황에 대처하는 국가의 자세에 따라 헌법은 “명 목적” 혹은 “장식적” 규범이 된다: Vgl. K. Loewenstein, Verfassungslehre, 4.
Aufl., J.C.B. Mohr, 2000, S. 152f.). 이 경우에는 국가가 (β)를 이행하든지, 아 니면 (ε)을 이행하든지 간에 헌법에 합치하지 않는 상황이 발생함으로, 국가 는 무엇보다도 위헌적인 헌법현실의 해소에 노력해야만 한다. 그러나 이런 위헌적 현실이 지속되고 있는 상황이라면 국가는 위헌성의 정도를 가능한 한 최소화시키는 방향 - 즉, 가능한 현실적 조건하에서 국가는 (β)와 (ε)에 따라서 적극적으로 행위 하되, 최소지위보장과 최소지위초과보장이 문제가 되는 경우에는 최소지위보장을 우선적으로 관철시키고(E-2영역에서는 (ε)의 최소치를, E-3영역에서는 (β)의 최소치를 각각 우선적으로 이행하고), E-1영
가행위의 적헌성 판단과 관련하여 규범충돌이 문제가 되는 상황은 특 정 국가행위가 명령규범과 금지규범이 충돌하는 영역(B영역과 D영역) 이나, 허용규범과 금지규범 혹은 허용규범과 명령규범이 충돌하는 영역 (C영역과 G영역 혹은 F영역과 H영역)에 해당하는 경우라고 할 수 있 다.69)
그런데 형량70)은 헌법적 논증참여자들이 ‘가능한 한 최대한 실현’을 주장할 수 있는, 그러나 동시에 최대한 실현될 수는 없으며 어느 쪽도 절대적 우위관계에 있지 않은 규범충돌상황(원칙충돌상황)을 해결하는
역에서는 (β)와 (ε)이 요구하는 작위행위의 최소치들 중 적어도 어느 하나는 이행될 수 있도록 노력해야하며, E-4영역에서는 (β)와 (ε)이 요구하는 대국가 적 작위의무를 가능한 현실적 조건에서 최대한 이행하는 방향 - 으로 작위행 위를 해야 한다. 특히 E-4 영역에서 국민의 급부권적 기본권과 관련하여 국 가에게 작위행위의무가 부과된 경우라면, 국가는 헌법상 “평등”의 요청을 준 수하면서 이러한 작위행위를 해야 할 것이다. 하지만 이런 국가의 노력에도 불구하고, 해당 국가행위는 ‘덜 위헌적’이라고 평가될 수는 있을지언정, 합헌 적으로 평가받을 수는 없다. 왜냐하면 여전히 국가에게는 헌법규범과 헌법현 실 간의 위헌적인 괴리를 해소해야만 하는 헌법적 의무가 존재하기 때문이 다. 한편 국가의 노력에도 불구하고 가까운 장래에 이런 규범과 현실 간의 괴리상황이 도저히 참을 수 없는 지경이라면, 정치적 공동체의 근본법에 해 당하는 헌법의 규범력 고양을 위해서 보다 적극적인 활동을 할 필요가 있다.
즉, 해당 명령규범의 적용범위나 적용시점을 한정하는 해석 - 관련하여, 헌법 제3조의 영토조항과 헌법 제4조의 평화통일조항이 충돌하는 경우를 해결하 기위해서 등장한 학설 및 판례의 태도를 주목해볼 필요가 있다(이에 관해서 는 이준일, 앞의 책(주 8), 122-127쪽; 홍성방, 앞의 책, 71-74쪽; 전광석, 앞의 책, 171-173쪽.) - 을 통해서도 이러한 문제 상황으로부터 벗어날 수 없다면, 최후의 수단인 헌법 개정을 고려해볼 수도 있을 것이다.
69) B영역과 D영역, C영역과 G영역, F영역과 H영역은 그 내용이 각각 완전히 동일하다.
70) 여기서 말하는 형량은 헌법적 가치나 법익들과 관련해서 진행되는 좁은 의 미의 형량 내지는 원리형량을 의미한다. 넓은 의미로 이해되는 형량은 법적 용과정의 모든 차원, 즉 법적 삼단논법의 과정에서 행해지는 대전제의 형성 과 해석과정, 사실관계확정 및 수집된 증거판단과정, 법적 구성요건지표 하 에 사태의 평가적 귀속(포섭), 심지어는 형의 양정과정에서도 행해진다. 넓은 의미의 형량에 관해서는 T. Riehm, 앞의 책, 54-56쪽.
법적용 방식으로서,71) 양자택일의 엄격한 법적용 방식인 우위결정 - 충 돌되는 규범들 중에서 어느 한 규범을 전적으로 통용되도록(für alle Fälle geltende) 하여 충돌상황을 종식시키는 법적용 방식 - 이 행해지지 않는 상황에서는 항상 적용되지만,72) 절대적 가치나 지위가 문제되는 곳에서는 적용될 수 없다. 따라서 <규범충돌상황표>에서 살펴본다면, 형량이 행해질 수 있는 영역은 대국가적 작위의무를 부과하는 명령규 범과 대국가적 부작위의무를 부과하는 금지규범이 해당 규범을 통해서 달성하고자 하는 헌법적 법익 내지는 가치들의 최소치를 초과하는 수 준에서 충돌하고 있는 경우73)인 B-4영역(혹은 D-4영역)과 헌법이 국가 에게 부과하고 있는 행위의무의 최소치를 초과하는 수준에서, 국가에게
71) 김도균, 앞의 글(주 35), 65쪽; 한편 법적용방식으로서 ‘(좁은 의미의)형량’이 가지고 있는 이러한 성격 때문에, 규범을 가능한 한 최대한 실현, 즉 “최적화 명령”을 의미하는 원칙/원리(Prinzip)와 “사실적 · 법적 가능성의 테두리 안에 서 확정된 것을 포함”하고 있어서 “실현되거나 실현되지 않거나”의 방식으로 적용되는 규칙(Regel)으로 대별하는 진영(대표적으로 R. Alexy, 앞의 책, 75-76쪽; 이준일, 앞의 책(주 43), 127쪽 이하.)에서 원칙규범의 전형적인 적용 방식을 ‘형량’이라고 주장한 것은 전적으로 타당하다(특히, 명시적인 표현으 로는 이준일, 같은 책, 193쪽). 하지만 규칙의 형태로 되어 있는 법규범을 해 석하고 적용하는 전형적인 방식이 ‘포섭’이란 주장(명시적인 표현으로는 이 준일, 같은 책, 173쪽; 같은 사람, 앞의 글(주 47), 314-315쪽)은 주의를 요한 다. 왜냐하면 규칙규범들 간의 충돌이 존재하는 경우에는 아래에서 살펴볼
‘우위결정’이 본질적인 법적용방식이 되며, ‘포섭’은 원칙규범이든 규칙규범 이든 규범충돌상황이 해소된 경우에 행해지는 가장 일반적인 법적용방식이 기 때문이다(주 59). 따라서 법규범의 적용 방식을 ‘형량’과 ‘포섭’으로 대별 시키기 보다는, 규범충돌이 없을 경우에는 ‘포섭’이, 규범충돌이 존재하는 경 우에는 그 충돌양상에 따라서 ‘형량’과 ‘우위결정’으로 대별시키고, 이들은 전체 법적용과정이란 측면에서 전통적인 포섭모델 안으로 통합될 수 있다고 해야 한다(‘형량’과 관련하여 이러한 취지로는 특히, T. Riehm, 앞의 책, 6쪽).
72) N. Jansen, Die Struktur rationaler Abwägungen, in: ARSP Beiheft 66: Ethische und Strukturelle Herausforderungen des Rechts, 1997, S. 152.
73) 예: 특정인의 급부권적 기본권의 최소지위를 상회하는 부분(이는 ‘가능한 한 최대한 실현을 요구’하고 있는 대국가적 명령규범이다.)을 보장하기위한 국가 작위행위가 다른 특정인의 방어권적 기본권을 제한하는 결과를 초래하지만, 해당 방어권적 기본권의 최소지위에 해당하는 헌법 제37조 제2항 후단의 “본 질적인 내용”을 훼손하지는 않는 경우.
가능한 한 더 많은 부작위를 혹은 가능한 한 더 많은 작위를 요구하고 있는 금지규범 혹은 명령규범이 각각 대국가적 행위허용규범과 충돌하 고 있는 경우인 C-2영역(혹은 G-2영역)74)과 F-2영역(혹은 H-2영역)75)이 라고 할 수 있다. 반면에 법적용 방식으로서 우위결정이 행해지는 규범 충돌상황은 헌법 제37조 제2항의 기본권의 “본질적인 내용” 혹은 헌법 상의 기본원리 · 기본제도 및 국가목적의 최소치와 관련된 국가의 행위 의무, 헌법이 설정한 국가 및 국가기관의 행위 방식과 절차 및 존재양 식에 등에 관한 최소규준 준수의무 등과 같이 절대적 준수가 요청76)되 는 영역, 즉 B-1(D-1) · B-2(D-3) · B-3(D-2) · C-1(G-1) · F-1(H-1) 영역과 밀접한 관련을 가지고 있다.77) 특히 최소지위보장으로서 부작위명령과 최소지위보장으로서 작위명령이 충돌하는 B-1(D-1)영역78)은 이른바 과 잉금지와 과소보호금지가 한 지점에서 만나는 곳79)으로서 국가행위의
74) 예: 기본권제한규범 혹은 국가목적의 최소치 초과이행과 관련된 대국가적 허 용규범에 근거한 국가의 작위행위가 대국가적 부작위의무부과 규범인 방어 권적 기본권을 제한하는 결과를 초래하지만, 이러한 국가의 작위행위가 해당 방어권적 기본권의 최소지위에 해당하는 헌법 제37조 제2항 후단의 “본질적 인 내용”을 훼손하지는 않는 경우.
75) 예: 기본권제한규범 혹은 국가목적의 최소치 초과이행과 관련된 대국가적 허 용규범에 근거한 국가의 부작위행위가 대국가적 작위의무부과 규범인 급부 권적 기본권을 제한하는 결과를 초래하지만, 이러한 국가의 부작위행위가 해 당 급부권적 기본권의 최소지위에 해당하는 헌법 제37조 제2항 후단의 “본질 적인 내용”을 훼손하지는 않는 경우.
76) 해당하는 헌법규범들의 설명에 관해서는 목차 Ⅱ.
77) 이러한 영역들 중에서 진정한 의미에서의 ‘우위결정’이 문제되는 경우는 B-1(D-1)영역 뿐이다. 이에 관한 상세한 설명은 아래 주 104).
78) 예: 포로로 잡힌 범죄자의 침묵에 의해 다른 국민의 생명이 박탈될 것이라는 매우 절박한 위험상태에 처해있고, 고문행위가 그 국민의 생명을 구하는데 기여할 수 있는 유일한 상황(구조고문(Rettungsfolter) 상황)인 경우(구조고문의 개념은 G. Wagenländer, Zur strafrechtliche Beurteilung der Rettungsfolter, Berlin, 2005, S. 25ff.; 이부하, 「인간의 존엄에 관한 논의와 개별적 문제에의 적용」, 『헌법학연구』 제15권 제2호(한국헌법학회, 2009), 392쪽).
79) S. Lenz/P. Leydecker, 앞의 글, 849쪽.
무의 극단적 충돌상황을 의미한다.80)
3. 형량통제와 우위결정통제
(1) 논의의 필요성
<규범충돌상황표>를 통해서 법적용 방식으로서 형량과 우위결정이 관여하는 상황조건들이 분명하게 드러났다면, 이제 남은 쟁점은 구체적 상황에서 행해지는 형량 혹은 우위결정이 보다 높은 설득력과 합리성 을 갖도록 하는 문제, 즉 형량통제 내지 우위결정통제로 집약된다. 이 와 관련해서 특히, 앞서 논의한 ‘포섭’이 법적 삼단논법이라는 규범 논 리적 구조 속에서 행해짐으로써 법적용 과정에서 불가피하게 개입하는 우리의 직관과 감정이 통제될 수 있는 계기가 마련되었던 것처럼, 형량 과 우위결정 또한 일정한 규범적 구조 속에서 행해질 때 비로소 논증 의 합리성과 설득력이 제고될 수 있다는 점을 지적할 수 있을 것이 다.81) 그리고 법적 논증이 법을 빙자한 폭력이 되지 않고 합리적인 대 화와 설득의 과정이 되기 위해서는 결론을 이끌어내는 논거의 질과 합 리성에 대한 요구 또한 매우 중요한 의미를 가진다. 그런데 형량과 우 위결정이 행해지는 구조나 단계는 그 자체가 어떠한 내용적 판별기준 을 가지고 있지 않다는 점에서 형식적 통제기준에 관련되는 반면에, 추 론과정에 관계하는 논거의 질 내지는 논거의 합리성을 판단할 수 있는
80) 이러한 극단적인 경우의 해결을 위한 시도로는 김해원, 앞의 글(주 11), 48- 49쪽.
81) 규범적․분석적 틀 없이 개괄적․추상적 사고과정으로서만 존재하는 ‘형량’ 혹 은 ‘우위결정’은 무분별한 법적용을 행할 수 있는 하나의 허울 좋은 명목에 지나지 않는다. 물론 논증의 합리성을 확보하고 설득력을 높이는 것은 늘 진 행되어가는 과정으로 남겨져 있는 것이지, 그 끝이 존재하는 것은 아니다.
가치와 평가의 영역에서는 100%의 합리성과 100%의 설득력은 존재하지 않 기 때문이다. 그럼에도 불구하고 규범에 근거한 각종 판단에 대한 합리적 통 제와 경험적 사실에 대한 방법론적 통제는 법학의 분야에서는 포기할 수 없 는 영원한 과제라고 할 수 있다. 이와 관련해서 R. Alexy는 특히 “개념적-분 석적 명료성”을 강조한다(R. Alexy, 앞의 책, 32쪽).
규준을 마련하는 것은 실질적 통제기준에 해당하는 문제라고 할 수 있 을 것이다.82) 이하에서는 이들에 관해서 논한다.
(2) 형량통제
1) 형식적 통제
① 구조
앞서 살펴본 것처럼, 형량이 문제되는 상황은 특정한 국가행위에 대 해서 그것을 평가하는 복수의 헌법규범들이 최소지위를 초과하는 수준 에서 충돌하는 경우이다. 그런데 이러한 상황은 두 개의 목적과 한 개 의 수단이 이루는 세 개의 관계를 전제로 하고 있다는 점에서 비례성 원칙이 적용될 수 있는 구조에 놓여있다.83) 왜냐하면 심사의 대상인 특 정 국가행위가 바로 한 개의 수단에 해당하고, 이를 평가할 충돌하는 헌법규범(혹은 헌법적 가치)들이 두 개의 목적에 해당하기 때문이다.84) 뿐만 아니라, 비례성원칙은 기본권제한과 관련해서는 헌법 제37조 제2 항의 “필요한 경우에 한하여”라는 문언에 직접 근거하고 있으며,85) 그 밖의 국가행위와 관련해서도 법치국가원리나 국가행위의 합리성 원칙 등으로 부터도 도출될 수 있는 헌법적 차원의 원칙이란 점에서,86) 법적
82) 이와 유사한 관점에서 형량의 정당성 판단기준을 분류하고 있는 경우로는 김도균, 앞의 글(주 35), 66쪽.
83) 비례성원칙에 관한 이러한 설명은 특히, 이준일, 「기본권제한에 관한 결정 에서 헌법재판소의 논증도구」, 『헌법학연구』 제4권 제3호(한국헌법학회, 1998), 276-277쪽.
84) 심사의 대상인 특정 국가행위가 한 개의 수단이라면, B-4영역에서는 명령규 범(β)와 금지규범(δ), D-4영역에서는 금지규범(α)와 명령규범(ε), C-2영역에서 는 허용규범(γ)와 금지규범(δ), G-2영역에서는 금지규범(α)와 허용규범(ζ), F-2 영역에서는 허용규범(γ)와 명령규범(ε), H-2영역에서는 명령규범(β)와 허용규 범(ζ)가 각각 두 개의 목적에 해당한다.
85) 전광석, 앞의 책, 229쪽; 이준일, 앞의 글(주 83), 279-282쪽; 헌재 1998.11.26.
97헌바58결정, 판례집 10-2, 682쪽 이하.
86) 비례성원칙의 헌법적 근거에 관해서는 특히 A. v. Arnauld, Die normtheoreti- sche Begründung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, in: JZ, 2000, S. 276ff.
