제2장 우리나라 전통법의 발전

제 2장 우리나라 전통법의 발전

제 3강 부족국가 및 고대국가시

대의 법

경천사상(敬天思想) ·

조상숭배사상(祖上崇拜思想) · 엄법주의사상(嚴法主義思想) ·

응보사상(應報思想) 그리고

서천사상(誓天思想)

제1. 부족 국가에서의 법

1.

금속문화의 유입은 노동생산력의 증대와 함께 원시적 씨 족공동체 내부의 계급분화를 촉진케 하였고, 사유재산제 의 도입은 씨족 간의 경쟁과 투쟁을 불러일으켰으며 결국 에는 씨족공동체의 해체를 가져오게 되었다.

이를 통해 씨족공동체가 담당하고 있던 여러 가지 공적 기 능 중 일부는 부족공동체로,

일부는 가족공동체로 옮겨지게 된다.

부족국가 중에는 다시 발전하여 부족연맹국가를 형성하 기도 하였고 이는 다시 왕제국가(王制國家)로 발전하게 된다.

부족국가 시대는 시기적으로는 대략 기원 전 2,000년에 서 기원 전 100년까지의 시기로 우리나라의 경우는 그 성 립 및 발전 시기에 있어서 차이가 있어 획일적으로 나눌 수는 없으나, 고조선 ·부여 ·초기의 고구려 등이 그 영향력 을 확대해 가면서 존립기반을 닦아 나가던 시기라 할 수 있다.

부족국가의 경우 청동기시대(고조선; 우리나라에서의 청 동기 시대의 기원은 기원 전 10세기로 봄)와 철기시대(부 여·옥저·동예·삼한)로 나눌 수 있다.

부족국가 내지 군장(족장)국가는 각각 개별적인 군장(족 장)이 지역을 다스리는 형태를 말한다.

이후의 부족연맹국가는

왕이 각각의 군장들에게 자치보장을 인정하고,

외교 ·군사 분야에서만 왕권이 그 역할을 하였

던 것으로 보인다.

<청동기시대 유적: 파주 덕은리 주거지 및

지석묘(고인돌)> <청동기시대 유적: 강화 지석묘(고인돌)>

2.

부족연맹국가에서는 부족평의회를 개최하였는데,

이러한 회의체는 왕제국가로 발전한 뒤에도 전제적 왕권이 확립될 때까지 존속하여

왕(부족연맹의 장)이나 재상의 선출 ·파면 ·재판 기타 중요 한 국사를 결정하는 역할을 수행하였다.

그 뒤 관료제적 조직이 정비되어 가면서부터 일반적 재판 업무는 관료제 조직의 일정한 기관에서 담당하게 되었다.

대체로 율령체제 초기에는 중죄 아닌 사건을 도사(道使) ·성주(城主) ·군태수(郡太守) 등 지 방관이나 촌락공동체에서 고래의 관습법에 따라 재판권을 행사했을 것이며,

율령체제가 확립된 뒤로는 국왕을 정점으로

하는 질서 있는 조직을 통하여 행사되었을 것

으로 추정된다.

그렇다면 부족국가 시대의 규범의식 내지 규범의 토대가 된 사상 내지 정신은 무엇이었을까?

거의 대부분의 부족국가에서는 원시시대의 신앙 이나 규범의식이 기층에 깔려 있음은 물론 보다 세련되게 의식화(儀式化)되었다.

아마도 다음의, 즉 경천사상(敬天思想) ·조상숭배 사상(祖上崇拜思想) ·엄법주의사상(嚴法主義思想)

· 응보사상(應報思想) 그리고 서천사상(誓天思想)

등이 당시의 규범의식의 근원이었을 것이다.

(1) 경천사상(敬天思想)

하늘(天)을 두려워하고 공경하며 하늘의 뜻에 따 라 살아가고자 하는 사상을 말한다.

두려움과 외경(畏敬)의 대상으로서의 하늘은 우주

만물을 천지자연의 이치로 만들어 기르는 근본이

면서 제 규범의 표준으로 이해한다.

(2) 조상숭배사상(祖上崇拜思想)

살아 있는 사람들의 운명이나 생활이 죽은 조상들 의 영혼에 의해 영향을 받으므로 죽은 조상이 영 혼을 숭배하여야 한다는 사상을 말한다.

부여 등에서 시체를 상하지 않게 하고 중히 여기

며 순장(殉葬)을 하였던 경우를 대표적 예로 들 수

있다.

(3)

통치질서 내지 사회질서에 반하는 행위는 엄벌로 다스리 는 것을 말한다. 당시의 부족국가들의 경우 원시시대의 신 앙이나 규범의식이 기층에 깔려 있었고 보다 세련되게 의 식화(儀式化)되었다.

당시에는 형법이 법의 주류를 차지하고 있었는데 종래의 민중적 ·관습적인 것으로부터 국가적 법제로 발전하여 통 치질서 내지 사회질서에 반하는 행위는 엄벌로 다스리는 엄법주의로 바뀌게 된다.

이는 지배 계급의 필요에 따른 것으로 부족장 내지 왕권의 유지 및 강화를 위한 것이었다.

(4)

형벌은 죄에 대한 정당한 보복을 가하는 데 그 목 적이 있다고 보는 사상을 말한다.

당시 복수 본능에서 나온 응보사상의 기초 하에 속

형(贖刑)이나 형벌노비제도(刑罰奴婢制度)가 등장

하게 된다.

(5)

서천(誓天)은 하늘을 외경(畏敬)하고 하늘의 섭리의 절대 성을 확신하여 하늘에 맹세하고 서약이나 맹세를 위반한 행위에 대해서는 책임을 지겠다는 것을 말한다.

여기에는 천벌(天罰)이라는 종교적 처벌에 대한 확신과 서 약이나 맹세를 위반한 행위를 명백한 죄로 인식하였던 당 시의 의식이 기저에 자리잡고 있음을 알 수 있다.

하늘을 외경하고 하늘의 섭리의 절대성을 확신하는 의식 은 씨족사회나 부족사회 이래로 계속 이어져 내려온 것으 로, 신의(信義)가 정착되었던 사회였음을 추정케 하는 예 라 하겠다.

이는 어떤 행위의 실현 혹은 질서의 유지를 하 늘에 맹세하고 그 맹세가 허위로 되어 그 행위 가 실현되지 못한 경우에는

자기의 몸에 천벌(天罰)이 내릴 것을 승인한

것이라고 보여진다.

<청동기 시대; 거친 무늬 거울>

<팔주령(청동제 방울)>

제 2. 고대국가시대의 법

고조선의 홍익인간(弘益人間) 사상

고조선의 ‘팔조지금법(八條之禁法; 팔조금법)’

부여의 영고(迎鼓) 부여의 4조목(1책 12법)

동예의 무천(舞天), 책화(責禍)

삼한의 소도(蘇塗)

고대국가시대는 각 국가마다의 건국 및 발전 시기에 차이가 있어서 시기 별로는 중복되는 경 우가 발생하게 된다.

고대국가는 절대 왕권이 그 중심에 있는 것으로 그 예로는 고조선, 부여, 옥저, 동예, 삼한 등과

고구려, 백제, 신라 등의 초기 시기를 들 수 있다.

이들 나라에서의 법 및 법생활은 다음과 같다.

1.

고조선 건국 당시의 시대상을 보면, 삼국유사 단군신화에 서는 환웅이 무리 3천을 거느렸고 그 중에는 풍백(風伯) · 우사(雨師) ·운사(雲師)의 직책을 가진 신하들이 있었는데,

이는 당시 상하의 계급과 지배관계가 있었음을 보여주는 것으로 중앙 집권 체제의 모습을 갖추었음을 알 수 있다

(왕 밑에는 비왕 ·경 ·대부 등의 관직을 두었다).

환웅은 인간사 360여 가지의 일을 다스렸다고 전해지며 이 중에서 가장 중요한 것이 곡식 ·생명 ·질병 ·형벌 ·선악 의 다섯 가지였다. 당시에 주명(명령) ·주형(형벌)이란 명 칭도 사용하였다고 전해진다.

고조선의 사회구성은

귀족 ·촌락의 일반민 ·노비로 나누어 볼 수 있다.

귀족은 노예와 토지 ·재화 등 자신의 경제적 기반을 따 로 지니고 있으면서, 한편으로는 촌락 공동체를 대표 하는 수장으로서의 면모도 함께 지니고 있었다.

일반민은 기본적인 생산활동을 담당했으며 일반 촌락 구성원이나 친족집단들 간에는 공동체적 유대가 강하 게 작용하였다.

노비도 상당수 존재했으나, 대규모 노비 경영은 발달하

지 않았던 것으로 보인다.

고조선은 크게 단군조선, 기자조선, 위만조선으로 나 뉜다.

고조선은 기원 전 2,333년 건국, 기원 전 108년 멸망 하였다.

기자 조선은 기원 전 1,100년 경 건국, 기원 전 195년 멸망하였고,

위만 조선은 기원 전 194년 건국, 기원 전 108년 멸망 하게 된다. 한(漢)은 기원 전 109년 육군과 수군을 동 원하여 수륙 양면으로 고조선을 공격하였고, 고조선은 총력을 다하여 이에 저항하였다.

전쟁이 장기화되면서 고조선 지배층 내부가 분열 ·이 탈되었다. 이러한 내분의 와중에서 우거왕이 살해되고 왕자 장(長)까지 한군에 투항하였다. 대신(大臣) 성기

(成己)가 성안의 사람들을 독려하면서 끝까지 항전하

결국 기원 전 108년에 왕검성이 함락된다.

'선인 왕검'(仙人王儉)

2)

고조선의 법생활에 있어서는 건국이념인 홍익인간(弘益 人間) 사상에 주목해야 한다. 홍익인간(弘益人間)이란 널 리 인간 세상을 이롭게 한다는 의미로서 고조선 건국의 이 념을 담고 있다.

홍익인간 사상은 또한, 재세이화(在世理化) ·이도여치(以 道與治) ·광명이세(光明理世) 등의 이념과 함께 국가를 다 스리는 데에 있어서의 기본 원칙을 천명하고 있다.

이러한 정신에 터잡아 일상생활에서의 준칙을 제시하였 고 당시의 법생활의 기본원칙으로 기능하였던 것이다.

홍익인간(弘益人間)

“널리 인간 세상을 이롭게 한다”

재세이화(在世理化)

“세상에 있으면서 다스려 교화시킨다”

이도여치(以道與治)

“도로써 세상을 다스린다”

광명이세(光明理世)

“밝은 빛으로 세상을 다스린다”

생각건대 우리나라의 전통적 법사상 내지 법정신의 원류는 고조선의 홍익인간(弘益人間) 사상에서 찾을 수 있다.

홍익인간 사상은 인간을 최고의 가치를 지닌 존재로 서 존중하는데 의미가 있다.

즉 세상 만물의 중심적 존재인 인간을 인간이라는 그 자체만 으로도 존중받아야 한다는

인간존중(人間尊重) 의 사상이

근저에 깔려 있는 것이다.

홍익인간 사상에 대한 평가에 있어

‘25시’의 작가로 유명한 노벨 문학상 수상자인 루마 니아의 작가 게오르규는,

"홍익인간이라는 단군의 통치이념은 지구상에서 가

21세기 세계를 이끌어갈 철학이 될 것이다" 라고

그렇다면 고조선 시대의 범죄를 지은 자들에 대한 재판은 어떻게 행하여졌을까?

아마도 초기에는 각 지역공동체의 지도자가 독자적으로 심판했을 것으로 보여지는데,

고대 게르만사회의 민회(民會)처럼 민중이 직접 심판에 참여했을 수도 있다.

고조선에는 ‘팔조지금법(八條之禁法; 이하 팔조금법이라 함)’이라는 법이 있어 시행되었음이 기록으로 전해지고 있는데,

이는 고대 바빌로니아의 ‘함무라비법전’과 비 견할 수 있는 원시법으로서,

부여와 위만조선, 그리고 삼국시대 성문율이 제정되기까지 삼국의 관습률로서 오랜 전통 을 계승하여 왔다.

단군 조선시대의 팔조금법의 시행시기와 관 련하여서는 기원 전 1,282년 무렵에

단군조선 전역에서 시행되었다고 보고 있다.

현재 3조목만 전해지고 있는 8조금법(八條禁法)의 주된 내 용은 다음과 같다.

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이러한 내용은 팔조금법 시행을 통해 백성들의 규범 의식이 상당한 수준으로 향상되었음을 보여준다.

그러나 해동역사(海東繹史)에는 다음과 같은 글귀가 있는데,

즉 “그 뒤 풍속이 점차 각박해져서, 지금은 범금(犯 禁)이 많이 불어나 60여 조에 이른다”라는 기록을 보면,

이후에는 다양한 유형의 범죄가 많이 저질러졌고 아

울러 그에 따른 형벌도 다양했을 것으로 보인다.

팔조금법의 내용을 통해 당시의 시대상을 엿볼 수 있는데,

먼저, “사람을 죽인 자는 즉시 죽인다”는 조목은

사람의 생명(생명존중)과 노동력을 중시하였음을 짐작케 한다.

둘째로, “남에게 상처를 입힌 자는 곡식으로 갚는다”는 조목은 당시의 농업의 발달을 보여주고 있으며,

상해죄를 범한 경우 속죄하려면 50만 전을 갚아야 한다는 속형(贖刑; 돈으로 죗값을 대신 치르던 형벌)이 인정된 점 은

사유재산제(私有財産制)가 인정되었고 아울러 가부장적 가족제도가 발달된 사회였음을 짐작케 한다.

마지막으로, “도둑질을 한 자는 노비로 삼는다”

는 조목은

형벌노비(刑罰奴婢)의 존재를 보여주는 것으 로 사유 재산의 성립과 계급 분화를 보여주는 것으로

지배층의 기득권을 유지하기 위한 방편으로

이용되었던 것으로 보인다.

재판에 적용되던 법규범인 팔조금법의 주요 내용에 대해 좀 더 구체적으로 살펴보면,

범죄로서 살인죄 ·상해죄 ·절도죄 ·소도훼손죄(蘇塗毁損 罪) ·무례죄(無禮罪) ·근로해태죄(勤勞懈怠罪) ·음란죄(淫 亂罪) ·사기죄 등을 규정하고 있다.

그러나 이밖에도 간음죄 ·강간죄 ·독신(瀆神)죄 ·가해주술 죄(加害呪術罪) 등이 있었을 것으로 추정된다.

소도훼손죄(蘇塗毁損罪)는 당시 단군 조선시대는 제천행 사가 활발하였던 시대였으므로 제천장소인 신성한 소도

(蘇塗)를 훼손하는 범죄에 대하여 처벌하였던 것으로 보인

무례죄(無禮罪)는 본시 단군조선은 공자가 말 하였듯이 군자의 나라로 예의를 지키는 나라 였다는 점에서 예의를 잃은 자,

즉 무례(無禮)한 자에 대하여 처벌로서 군에 복무하게 하였던 것으로 보인다.

또한 근로해태죄(勤勞懈怠罪), 즉 불근로죄

(不勤勞罪)는 당시 단군 조선시대가 정전제

(井田制)를 실시하여 공동 생산활동을 하던

시대적 배경의 산물이라 보여진다.

이러한 범죄에 대해서는 사형 ·태형 ·배상형 ·노비형 등이 가해졌다.

즉 살인자는 즉시 사형에 처해졌고 신체를 상해한 자 는 곡물로써 배상하도록 하는 배상형을 인정하였다.

남의 물건을 도둑질한 자는 소유주의 집에 잡혀 들어 가 노예가 되도록 하는 노예(비)형으로 다스렸다.

아울러 자속(自贖: 배상)하려는 자에게 50만 전을 내놓

도록 하는 속형(贖刑)을 인정하였다.

그밖에 소도(蘇塗)를 훼손시키는 자는 가두어 두며,

예의를 잃은 자는 군에 복무하게 하였다.

근면하게 노동하지 않는 자는 부역을 시키며,

음란한 행동을 하는 자는 태형으로 다스렸고,

사기치는 자는 훈계 방면하나, 스스로 속죄하

려 하면 공표하여 여러 사람들에게 알리는 것

은 면하여 주었다.

그러나 상해죄에 대하여는 곡식으로 배상한다는 규정으 로 보아 탈리오의 법칙에서 한층 더 발전된 법임을 알 수 가 있으며, 이는 오늘날의 처벌규정과 비교하여도 손색이 없는 규정이라고 본다.

또 사기죄를 범한 자는 훈방하고 속죄하는 자는

공표를 면하게 한다는 규정을 둔 것은 훈방한다는 측면에 서는 오늘날의 사기죄에 비하여 처벌정도가 가벼우나, 공 표 즉 일반에 공개를 하므로 그만큼 명예가 실추되어 사회 생활을 하는 데 많은 제약이 따른다고 볼 때 처벌이 가벼 운 것만도 아닌 것 같다.

그리고 백성들이 죄를 지은 자와 혼인하는 것을 수치스럽 게 여겨서 혼인도 하지 않았던 것으로 보인다.

2.

부여는 목축업을 중시하는 반농반목의 형태를 취하였다. 추수 가 끝난 뒤 섣달 그믐에는 영고(迎鼓)라는 축제를 거행하였는데, 축제 때에는 노예나 외래민을 제외한 전 부여의 읍락민들이 참

여했고 축제기간 중 밤낮으로 술 마시고 노래하며 춤을 추고 즐 기면서 서로 간의 결속을 도모하였다.

이 때 죄수들에 대한 재판과 처벌을 단행하였는데, 일부 가벼운 죄를 범한 자들은 석방하였다.

부여에서 영고 때 여는 재판은

판결과 집행에 모든 인민이 직접 참여하는 민회(民會) 형식이었 을 것으로 보인다.

삼국지(三國志) 위지(魏志) 동이전(東夷傳)에 따르면, 옥저 ·맥 ·부여 등에서도 고조선과 같이 준엄한 형벌 이 응보(應報)를 바탕으로 이루어졌음을 알 수 있다.

이같은 내용은 촌락민이 서로 경계를 침범하면 중벌 에 처했고, 살인자는 사형에 처했다는 기록으로 보아 당시에 엄한 형벌이 존재했음을 짐작하게 한다.

‘삼국지(三國志) 위지(魏志) 동이전(東夷傳)’에는 부

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그 시체를 가져 가려면 소 · 말을 바쳐야 한다.

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이를 통해 당시 부여에서의 범죄 유형을 살펴볼 수 있는데, 살인죄 ·절도죄 ·간음죄 ·투기(妬忌)죄 등이 많이 발생하였 던 것으로 보인다.

부여는 응보주의(應報主義)를 기본으로 하였기에 사람을 죽인 경우에는 살인을 저지른 본인을 죽이는 것이 원칙이 었고 그 집을 모두 적몰(籍沒)하였다.

그리고 절도를 할 경우에는 12배로 배상하게 하였으며(1 책 12법: 12배 배상), 변상이 여의치 않으면 노예로 삼았다.

남녀가 간음을 하거나 부인이 질투를 하면 모두 죽였다.

특히, 부인의 질투에 대해서는 죽인 뒤 시체를 나라의 남 산(南山) 위에다가 내벼려 두어 썩도록 하였는데, 여인의 친정에서 딸의 시체를 거두어 가려면 남자 집으로 소와 말 을 보내야 했다.

부여의 4조목 법은 지배 계급의 강력한 사회 질 서 유지를 통한 국가통제에 그 목적이 있었으며, 보복적인 성격을 갖고 사유 재산을 중시 여겼다 는 점에 그 특징이 있다.

즉 1책 12법(一責十二法) 제도는 당시 사회가 사 유 재산을 엄격히 보호하였음을 보여주는 예이고,

간음이나 투기를 처벌한 것은 당시에 사회적으로

가부장적 권위가 존재하였음을 보여주는 예이다.

3.

동예(東濊)에는 고대 게르만 사회의 민회와 유사한 재판 기구가 있었을 것으로 추측된다. 당시의 주된 범죄로는 살 인죄와 경계침범죄를 들 수 있으며, 당시에는 도적은 별로 없었던 것으로 보인다.

이에 대한 형벌로서 살인자는 죽였고, 경계침범자의 경우 는 배상형에 처해졌다.

산과 하천을 경계로 하여 구역이 나뉘어 있어 함부로 다 른 읍락의 구역에 들어갈 수 없었는데,

만약 다른 읍락민이 구역 내로 침범하면 이에 대해 생구

(生口: 노예)나 소 ·말 등으로 배상토록 하였다.

이처럼 공동체지역의 경계를 침범한 측에게 과 하던 벌칙을 책화(責禍)라 하였는데,

공유지의 존재와 경작지에 대한 읍락의 관할권

은 읍락 전체의 공동체적 결속의 물질적인 토

대가 되었다.

4.

상고시대(上古時代)에 한반도 남부에 자리잡고 있던 3부족사회(三部族社會)인

마한(馬韓) ·진한(辰韓) ·변한(弁韓)을 말한다.

삼한(三韓)의 부족사회는 북쪽에 비해 발전이 더 뎌 오랫동안 신석기시대에 머물러 있었다.

정치적으로는 왕은 없었고,

신지(臣智) ·읍차(邑借)라 불리는 군장(君長)과 천군(天君; 제사장)이 있었던 것으로 보아

제정(祭政)이 분리된 사회였음을 알 수 있다.

삼한에는 소도(蘇塗)라고 불리는 특별구역이 있었는 데 이곳에는 큰 나무를 세우고 악기의 구실을 하는 방 울과 북을 달아 강신에 대한 안내 또는 신의 영역의 표지로 삼았다.

이러한 천신 또는 조상제사의 사상은 당시 사회생활 의 지도원리가 되어 공동생활의 질서유지에 크게 기 여하였다.

소도(蘇塗)는 신성지역으로 법률의 힘이 미치지 못하 여 죄인이 그 안으로 도망가더라도 그를 붙잡아 가지 못하였기에 도둑이 성행했다고 한다.

진한 ·변한에서는 길 가던 사람들이 서로 길 을 사양하였다 하니 풍속의 순후함을 알 수 있으며 혼인 등 예절에는 남녀의 구별이 있었 고

법과 형벌은 일반적으로 엄하였다고 전해진

다.

국 가 범 죄 형 벌 ^{비 고}

고 조 선

8조금법(후에 60여개 조목 으로 늘어났으나, 현재에는 3조목만 전해짐)

살인죄, 상해죄, 절도죄, 소도훼손죄(蘇塗毁損罪), 무례죄(無禮罪), 근로해태

죄(勤勞懈怠罪), 음란죄 (淫亂罪), 사기죄. 이밖에

도 간음죄, 강간죄, 독신 (瀆神)죄, 가해주술죄(加 害呪術罪) 등이 있었을 것

으로 추정됨.

사 형, 배상형, 태 형, 노비형, 자속형

부 응보주의(應報主義) 사상,

사 형, 노비형