14주차
강의주제
강의목표
혼인과 입양
혼인의 요건과 효과 및 입양의 요건과 효과를 이해할 수 있다.
시민사회와 법률
담당 교수 : 고형석
무지한과 엄청난은 맞선을 본 후 바로 약혼을 하였다. 약혼 당시 예물로 각 상 대방에게 다이아반지를 주었다. 그러나 결혼식을 얼마 남겨두지 않은 상태에 서 무지한은 엄청난이 유부녀라는 사실을 알게 되었고, 파혼을 통지하였다.
이후 무지한은 엄청난에게 손해배상과 함께 약혼때 지급한 다이아반지의 반 환을 요구하였지만, 엄청난은 자신이 준 다이아바지를 달라고 한다.
이 경우 무지한은 엄청난에게 받은 다이아반지를 돌려주어야 하는가?
파혼과 약혼예물의 반환
사례
질문
혼인을 함에 있어서 반드시 약혼을 하여야 하는 것은 아니지만, 혼인전에 약혼을 하면서 약혼예물을 교부 한다. 이러한 약혼예물교부는 혼인의 불성립을 해제조건으로 한 증여계약에 해당한다. 따라서 약혼이후 혼인이 성립한 경우에는 이혼 여부를 불문하고 이의 반환을 청구할 수 없지만, 혼인이 불성립한 경우 이 의 반환을 청구할 수 있다. 다만, 일방 당사자의 귀책사유로 인하여 혼인이 불성립한 경우 귀책사유가 없 는 자는 자신이 교부한 약혼예물의 반환을 청구할 수 있지만, 귀책사유가 있는 자는 교부한 예물의 반환 을 청구할 수 없다. 또한 약혼을 해제한 자는 약혼의 해제에 귀책사유있는 자에 대하여 손해배상을 청구 할 수 있다.
상기의 사례에서 엄청난은 유부녀임에도 불구하고 무지한과 약혼을 하였다. 따라서 이미 혼인한 자는 약 혼을 할 수 없으며, 또한 결혼 역시 할 수 없다. 이는 민법에서 정하고 있는 약혼의 해제사유에 해당한다고 할 것이며, 무지한은 엄청난과의 약혼을 해제할 수 있다. 또한 이로 인하여 발생한 손해 역시 엄청난에게 청구할 수 있으며, 약혼의 해제에 따라 이미 교부한 약혼예물의 반환 역시 청구할 수 있다. 다만, 엄청난은 자신의 귀책사유로 약혼이 해제되었기 때문에 무지한에게 교부한 약혼예물인 다이아반지에 대하여 반환 을 청구할 수 없다.
해설
사례해결
민법 제147조 (조건성취의 효과) ①정지조건있는 법률행위는 조건이 성취한 때로부터 그 효력이 생긴다.
②해제조건 있는 법률행위는 조건이 성취한 때로부터 그 효력을 잃는다.
③당사자가 조건성취의 효력을 그 성취전에 소급하게 할 의사를 표시한 때에는 그 의사에 의한다.
제150조 (조건성취, 불성취에 대한 반신의행위) ①조건의 성취로 인하여 불이익을 받을 당사자가 신의성실에 반하여 조건의 성취를 방해한 때에는 상대방은 그 조건이 성취한 것으로 주장할 수 있다.
②조건의 성취로 인하여 이익을 받을 당사자가 신의성실에 반하여 조건을 성취시킨 때에는 상대방은 그 조건이 성취하 지 아니한 것으로 주장할 수 있다.
제804조 (약혼해제의 사유) 당사자의 일방에 다음 각호의 사유가 있는 때에는 상대방은 약혼을 해제할 수 있다.
1. 약혼후 자격정지이상의 형의 선고를 받은 때 2. 약혼후 금치산 또는 한정치산의 선고를 받은 때 3. 성병, 불치의 정신병 기타 불치의 악질이 있는 때 4. 약혼후 타인과 약혼 또는 혼인을 한 때
5. 약혼후 타인과 간음한 때
6. 약혼후 1년이상 그 생사가 불명한 때
7. 정당한 이유없이 혼인을 거절하거나 그 시기를 지연하는 때 8. 기타 중대한 사유가 있는 때
제805조 (약혼해제의 방법) 약혼의 해제는 상대방에 대한 의사표시로 한다. 그러나 상대방에 대하여 의사표시를 할 수 없는 때에는 그 해제의 원인있음을 안 때에 해제된 것으로 본다.
제806조 (약혼해제와 손해배상청구권) ①약혼을 해제한 때에는 당사자일방은 과실있는 상대방에 대하여 이로 인한 손 해의 배상을 청구할 수 있다.
②전항의 경우에는 재산상 손해외에 정신상 고통에 대하여도 손해배상의 책임이 있다.
③정신상 고통에 대한 배상청구권은 양도 또는 승계하지 못한다. 그러나 당사자간에 이미 그 배상에 관한 계약이 성립 되거나 소를 제기한 후에는 그러하지 아니하다.
약혼예물의 수수는 혼인 불성립을 해제조건으로 하는 증여와 유사한 성질의 것이나 약혼의 해제에 관하여 과실이 있는 유책자로서는 그가 제공한 약혼예물을 적극적으로 반환청구할 권리가 없다.
관련법령
관련판례(대판 1976.12.28, 76므41ᆞ42)
유사랑과 천만해는 결혼을 하여 슬하에 두 자녀를 두었다. 그러나 천만해는 갑작스런 간암 판정을 받고 6개월 후 세상을 떴다. 이후 어린 두자녀의 양육 문제로 고민을 하던 유사랑은 천만해의 여동생인 천진해에게 자녀의 양육을 부탁하였다. 이모를 무척 좋아하였던 아이들은 천진해를 잘 따랐다. 천진해는 유사랑의 집에서 함께 생활을 하였으며, 이후 천진해와 유사랑은 서로 사랑하 게 되었다. 이에 두사람은 결혼을 하기로 하고 양가 집에 이를 알렸지만, 양가 에서는 형부와 처제간 혼인을 할 수 없다며 반대한다.
이 경우 유사랑과 천진해는 결혼을 할 수 없는가?
형부와 처제의 혼인
사례
질문
일정한 근친간에는 혼인을 금지하고 있다. 형부와 처제는 인척간이며, 2촌에 해당한다. 따라서 민법상 혼 인이 금지되는 6촌 이내의 혈족의 배우자, 배우자의 6촌 이내의 혈족에 해당하기 때문에 형부와 처제는 혼인을 할 수 없다. 문제는 두사람이 혼인을 하였을 경우 당해 혼인의 효력은 무효가 아닌 취소혼에 해당 한다.
상기의 사례에서 유사랑과 천진해는 2촌의 인척인 신분관계에 있다. 또한 인척관계는 배우자 중 1인의 사 망시 바로 소멸하는 것이 아니라 잔존 배우자가 재혼을 하였을 경우에 소멸하기 때문에 아직 두사람 사이 의 인척관계는 존속하고 있다. 따라서 두 사람은 혼인을 할 수 없다. 그러나 혼인을 한 경우 당해 혼인은 무 효가 아닌 취소할 수 있는 혼인이다. 따라서 취소권자인 당사자(유사랑과 천진해), 직계존속 또는 4촌 이 내의 방계혈족이 취소하여야 당해 혼인은 무효가 되며, 취소하지 않을 경우 당해 혼인은 계속 유지된다.
또한 천진해가 결혼후 임신을 한 경우 취소할 수 없다.
해설
사례해결
민법 제809조 (근친혼 등의 금지) ①8촌 이내의 혈족(친양자의 입양 전의 혈족을 포함한 다) 사이에서는 혼인하지 못한다.
②6촌 이내의 혈족의 배우자, 배우자의 6촌 이내의 혈족, 배우자의 4촌 이내의 혈족의 배 우자인 인척이거나 이러한 인척이었던 자 사이에서는 혼인하지 못한다.
③6촌 이내의 양부모계(養父母系)의 혈족이었던 자와 4촌 이내의 양부모계의 인척이었 던 자 사이에서는 혼인하지 못한다.
제816조 (혼인취소의 사유) 혼인은 다음 각 호의 어느 하나의 경우에는 법원에 그 취소를 청구할 수 있다.
1. 혼인이 제807조 내지 제809조(제815조의 규정에 의하여 혼인의 무효사유에 해당하는 경우를 제외한다. 이하 제817조 및 제820조에서 같다) 또는 제810조의 규정에 위반한 때 2. 혼인당시 당사자일방에 부부생활을 계속할 수 없는 악질 기타 중대 사유있음을 알지 못한 때
3. 사기 또는 강박으로 인하여 혼인의 의사표시를 한 때
제817조 (연령위반혼인등의 취소청구권자) 혼인이 제807조, 제808조의 규정에 위반한 때 에는 당사자 또는 그 법정대리인이 그 취소를 청구할 수 있고 제809조의 규정에 위반한 때에는 당사자, 그 직계존속 또는 4촌 이내의 방계혈족이 그 취소를 청구할 수 있다.
제820조 (근친혼등의 취소청구권의 소멸) 제809조의 규정에 위반한 혼인은 그 당사자간 에 혼인중 포태한 때에는 그 취소를 청구하지 못한다.
관련법령
남편인 유달산의 계속되는 폭력에 시달린 나약한은 몇 번이고 이혼을 결심하 였지만, 유달산의 사과에 이혼결심을 바꾸었다. 그러나 유달산의 폭력은 멈추 지 않았고, 최근 실직과 더불어 그 정도가 더 심해졌다. 이에 남편에게 협의이 혼을 청구하였지만, 협의이혼을 하려면 자녀가 있기에 이혼신청후 3개월이 지난 후에야 이혼이 가능하다는 말을 들었다. 그러나 3개월 동안 유달산의 폭 력에 시달릴 것을 생각하니 걱정이 많다.
이 경우 나약한은 3개월이 지나야 협의이혼을 할 수 있는가?
이혼숙려기간
사례
질문
혼인의 해소방식은 배우자 일방의 사망과 이혼이 있으며, 이혼은 협의상 이혼과 재판상 이혼이 있다. 협 의상 이혼은 부부가 협의를 통하여 혼인관계를 해소하는 것을 말한다. 종전 협의상 이혼은 부부간 합의와 가정법원의 확인 및 이혼신고에 의하여 이루어졌지만, 부부간 경솔한 이혼이 성행함에 따라 부부가 신중 하게 이혼의 의사를 고려할 수 있는 시간을 부여하기 위하여 2007년 민법을 개정하여 협의이혼시 이혼숙 려기간을 도입하였다. 따라서 협의이혼을 하고자 하는 자는 가정법원에 이혼을 신청한 날로부터 자가 있 을 경우 3개월, 자가 없을 경우 1개월의 숙려기간이 도과하여야 가정법원에 이혼의사의 확인을 받을 수 있 다. 다만, 모든 경우에 이를 적용할 시 상대방의 폭행 등으로 피해를 입은 자에게 더 큰 피해를 야기할 수 있기에 예외적인 경우에는 숙려기간의 적용을 배제하고 있다.
상기의 사례에서 나약한은 유달산과 이혼에 대한 합의를 하였으며, 이혼의 원인은 지속되는 유달산의 폭 행 때문이다. 따라서 자가 있는 협의이혼시 원칙적으로 숙려기간이 3개월이 지나야 하지만, 상기의 사례 와 같이 남편의 폭력 등으로 나약한에게 참을 수 없는 고통이 예상되기 때문에 숙려기간은 적용되지 않는 다. 따라서 나약한은 이러한 사유를 소명하여 숙려기간의 적용없이 가정법원에 이혼의사의 확인을 받아 이혼신고함으로써 이혼을 할 수 있다.
해설
사례해결
민법 제834조 (협의상 이혼) 부부는 협의에 의하여 이혼할 수 있다.
제836조 (이혼의 성립과 신고방식) ①협의상 이혼은 가정법원의 확인을 받아 「가족관계의 등록 등에 관한 법률」의 정한 바에 의하여 신고함으로써 그 효력이 생긴다.
②전항의 신고는 당사자쌍방과 성년자인 증인 2인의 연서한 서면으로 하여야 한다.
제836조의2 (이혼의 절차) ① 협의상 이혼을 하려는 자는 가정법원이 제공하는 이혼에 관한 안내를 받 아야 하고, 가정법원은 필요한 경우 당사자에게 상담에 관하여 전문적인 지식과 경험을 갖춘 전문상 담인의 상담을 받을 것을 권고할 수 있다.
② 가정법원에 이혼의사의 확인을 신청한 당사자는 제1항의 안내를 받은 날부터 다음 각 호의 기간이 지난 후에 이혼의사의 확인을 받을 수 있다.
1. 양육하여야 할 자(포태 중인 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)가 있는 경우에는 3개월 2. 제1호에 해당하지 아니하는 경우에는 1개월
③ 가정법원은 폭력으로 인하여 당사자 일방에게 참을 수 없는 고통이 예상되는 등 이혼을 하여야 할 급박한 사정이 있는 경우에는 제2항의 기간을 단축 또는 면제할 수 있다.
④ 양육하여야 할 자가 있는 경우 당사자는 제837조에 따른 자(子)의 양육과 제909조제4항에 따른 자 의 친권자결정에 관한 협의서 또는 제837조 및 제909조제4항에 따른 가정법원의 심판정본을 제출하 여야 한다.
⑤ 가정법원은 당사자가 협의한 양육비부담에 관한 내용을 확인하는 양육비부담조서를 작성하여야 한다. 이 경우 양육비부담조서의 효력에 대하여는 「가사소송법」 제41조를 준용한다.
관련법령
가사면은 이전기와 이혼을 하고 아들인 이둘리의 친권과 양육권을 자신이 갖 기로 하였다. 이후 김치국과 재혼을 하였지만, 김치국과 아들인 이둘리의 성 이 달라 여러 가지 문제가 발생하였다. 이에 김치국은 이전기와 가사면의 동 의를 받아 가정법원을 통하여 이둘리를 친양자로 입양하고, 김둘리로 성을 변 경하였다. 이전기 역시 나약한과 재혼을 하였으며, 막대한 재산을 모았다. 이 후 이전기가 사망하였다는 사실을 알게 된 김둘리는 나약한에게 상속권을 주 장하여 이전기의 재산 중 일부를 달라고 하였다.
이 경우 김둘리는 이전기의 재산을 상속받을 수 있는가?
친양자
사례
질문
종전 입양은 일반입양밖에 존재하지 않았다. 따라서 입양을 하였다고 하더라도 양자와 친생부모와의 혈 족관계는 소멸하지 않고 그대로 유지되며, 양부모와의 친족관계만이 추가되었다. 그러나 입양을 하더라 도 자의 성과 본은 그대로 친생부 또는 모의 성과 본을 그대로 따르며, 양부의 성과 본으로 변경할 수 없었 다. 이에 양자의 성과 본을 양부의 성과 본으로 변경할 수 있도록 하는 친양자제도가 2005년 민법 개정으 로 신설되었다. 따라서 친양자로 입양된 경우 양자는 양부모의 혼인중 출생자로 인정되기 때문에 양부의 성과 본으로 변경할 수 있게 된다. 또한 일반 입양과 달리 친양자 입양의 경우 종전 친생부모와의 혈족관 계는 소멸한다. 다만, 부부의 일방이 그 배우자의 친생자를 단독으로 입양한 경우에 있어서의 배우자 및 그 친족과 친생자간의 친족관계는 그러하지 아니하다. 따라서 친양자는 종전 친생부모와의 혈족관계가 단절되기 때문에 친생부모가 사망하더라도 직계비속의 신분을 갖지 않기 때문에 상속권을 갖지 못하게 된다.
상기의 사례에서 김둘리는 이전기와 가사면의 자였지만, 친양자 입양에 의하여 이전기와의 혈연관계는 단절된다. 따라서 이전기가 사망하였다고 하더라도 김둘리는 이전기의 직계비속이 아니기 때문에 상속을 받을 수 없다.
해설
사례해결
민법 제908조의2 (친양자 입양의 요건 등) ①친양자를 하려는 자는 다음 각호의 요건을 갖추어 가정법 원에 친양자 입양의 청구를 하여야 한다.
1. 3년 이상 혼인중인 부부로서 공동으로 입양할 것. 다만, 1년 이상 혼인중인 부부의 일방이 그 배우자 의 친생자를 친양자로 하는 경우에는 그러하지 아니하다.
2. 친양자로 될 자가 15세 미만일 것
3. 친양자로 될 자의 친생부모가 친양자 입양에 동의할 것. 다만, 부모의 친권이 상실되거나 사망 그 밖 의 사유로 동의할 수 없는 경우에는 그러하지 아니하다.
4. 제869조의 규정에 의한 법정대리인의 입양승낙이 있을 것
②가정법원은 친양자로 될 자의 복리를 위하여 그 양육상황, 친양자 입양의 동기, 양친의 양육능력 그 밖의 사정을 고려하여 친양자 입양이 적당하지 아니하다고 인정되는 경우에는 제1항의 청구를 기각할 수 있다.
제908조의3 (친양자 입양의 효력) ①친양자는 부부의 혼인중 출생자로 본다.
②친양자의 입양 전의 친족관계는 제908조의2제1항의 청구에 의한 친양자 입양이 확정된 때에 종료한 다. 다만, 부부의 일방이 그 배우자의 친생자를 단독으로 입양한 경우에 있어서의 배우자 및 그 친족과 친생자간의 친족관계는 그러하지 아니하다.
