1. 의 의
피고인과 변호인은 소송계속 중의 관계 서류 또는 증거물을 열람하거나 등사할 수 있으며(제35조 제1항), 검사에게 공소제기된 사건에 관한 서류 등의 열람․등사 또는 서면의 교부를 신청할 수 있다(제266조의3 제1항). 이와 같은 변호인의 기록 열람․등사권은 국가기관이 가지고 있는 각종 기록에 대한 알권리를 충족시켜 준다 는 점, 기록을 열람․등사함으로써 피고인에 대한 방어전략을 수립할 수 있다는 점, 검사의 기습적인 공격을 방지할 수 있다는 점 등에서 공정한 재판을 보장하는 기능 을 수행하고 있다. 형사소송법은 피고인의 신속ㆍ공정한 재판을 받을 권리 및 변호 인의 조력을 받을 권리를 실질적으로 보장하기 위하여 공소가 제기된 후의 피고인 또는 변호인의 수사서류 열람ㆍ등사권에 대하여, 증거개시의 대상을 검사가 신청할 예정인 증거에 한정하지 아니하고 피고인에게 유리한 증거까지를 포함한 전면적인 증거개시를 원칙으로 하며, 검사는 열람ㆍ등사의 신청이 있는 경우에는 원칙적으로 열람ㆍ등사를 허용해야 하고, 예외적으로 제한사유가 있는 경우에만 열람ㆍ등사를 제한할 수 있으며, 열람ㆍ등사를 제한할 경우에도 지체 없이 그 이유를 서면으로 통지하도록 규정하고 있고(제266조의3), 피고인 측의 열람ㆍ등사신청권이 형해화되 지 않도록 검사의 열람ㆍ등사 거부처분에 대하여 별도의 불복절차를 마련하고 있다 (제266조의4). 이렇듯 형사소송법이 행정처분에 대한 항고소송과 유사한 형태로 별 도의 권리구제 절차를 마련한 것은 일반적인 행정소송에 의하여 권리구제를 받도록 하는 것이 신속한 권리구제의 필요성 등에 비추어 적당하지 않다는 입법자의 정책 적 판단에 따른 것으로서, 피고인 측의 수사서류 열람ㆍ등사권이 헌법상의 신속ㆍ 공정한 재판을 받을 권리 및 변호인의 조력을 받을 권리의 중요한 내용인 점을 감
77) 대법원 1991. 7. 8. 선고 89헌마181 결정.
안하여 종전 헌법소원심판이나 정보공개법상의 행정쟁송 절차 등과 같은 우회적인 권리구제수단 대신에 보다 신속하고 실효적인 권리구제 절차를 마련하기 위한 것이 다.
2. 법원이 보관하고 있는 기록의 열람․등사 (1) 신청권자
피고인과 변호인은 소송계속 중의 관계 서류 또는 증거물을 열람하거나 등사할 수 있다(제35조 제1항). 피고인의 법정대리인, 제28조에 따른 특별대리인, 제29조에 따른 보조인 또는 피고인의 배우자·직계친족·형제자매로서 피고인의 위임장 및 신 분관계를 증명하는 문서를 제출한 자도 소송계속 중의 관계 서류 또는 증거물을 열 람하거나 등사할 수 있다(제35조 제2항). 변호인이 소송기록과 증거물을 열람․등사 하는 경우에는 재판장의 허가를 요하지 아니한다.
(2) 열람․등사의 대상
법원이 보관하고 있는 서류 등에 대한 피고인과 변호인의 열람․등사권의 대상에 는 제한이 없다.
3. 공소제기 후 검사가 보관하고 있는 기록의 열람․등사 (1) 신청권자
피고인 또는 변호인은 검사에게 공소제기된 사건에 관한 서류 등의 열람․등사 또는 서면의 교부를 신청할 수 있다. 다만 피고인에게 변호인이 있는 경우에는 피 고인은 열람만을 신청할 수 있다(제266조의3 제1항). 왜냐하면 피고인에게 소송서류 등을 등사 및 교부해 줄 경우 이를 다른 목적으로 사용하는 등 남용할 가능성을 배 제할 수 없기 때문이다.
(2) 열람․등사의 대상
1) 공소제기된 사건에 관한 서류 또는 물건의 목록
공소제기된 사건에 관한 서류 또는 물건의 목록이란 당해 사건과 관련하여 검사 가 보관중인 서류나 물건에 대한 전체 목록을 말한다. 검사는 서류등의 목록에 대 하여 열람 또는 등사를 거부할 수 없다(제266조의3 제5항).
2) 공소사실의 인정 또는 양형에 영향을 미칠 수 있는 서류
공소사실의 인정 또는 양형에 영향을 미칠 수 있는 서류란 ① 검사가 증거로 신 청할 서류 등, ② 검사가 증인으로 신청할 사람의 성명·사건과의 관계 등을 기재한 서면 또는 그 사람이 공판기일 전에 행한 진술을 기재한 서류 등, ③ 제1호 또는 제2호의 서면 또는 서류 등의 증명력과 관련된 서류 등, ④ 피고인 또는 변호인이 행한 법률상·사실상 주장과 관련된 서류 등(관련 형사재판확정기록, 불기소처분기록 등을 포함한다)을 말한다(제266조의3 제1항). 열람․등사를 신청할 수 있는 서류 등 에는 도면·사진·녹음테이프·비디오테이프·컴퓨터용 디스크, 그 밖에 정보를 담기 위 하여 만들어진 물건으로서 문서가 아닌 특수매체를 포함한다. 이 경우 특수매체에 대한 등사는 필요 최소한의 범위에 한한다(제266조의3 제6항). 수사기록에 편철된 서류와 물건은 특별한 사정이 없는 한 당해 공소사실의 인정이나 양형에 영향을 미 칠 수 있는 것으로 추정함이 상당하다.
(3) 열람․등사의 대상
검사는 국가안보, 증인보호의 필요성, 증거인멸의 염려, 관련 사건의 수사에 장애 를 가져올 것으로 예상되는 구체적인 사유 등 열람·등사 또는 서면의 교부를 허용 하지 아니할 상당한 이유가 있다고 인정하는 때에는 열람·등사 또는 서면의 교부를 거부하거나 그 범위를 제한할 수 있다(제266조의3 제2항). 검사는 열람·등사 또는 서면의 교부를 거부하거나 그 범위를 제한하는 때에는 지체 없이 그 이유를 서면으 로 통지하여야 한다(제266조의3 제3항). 피고인 또는 변호인은 검사가 제1항의 신청
을 받은 때부터 48시간 이내에 열람·등사 또는 서면의 교부를 거부하거나 그 범위 를 제한하는 통지를 하지 아니하는 때에는 법원에 그 서류 등의 열람·등사 또는 서 면의 교부를 허용하도록 할 것을 신청을 할 수 있다(제266조의3 제4항).
(4) 불복절차 1) 불복신청
피고인 또는 변호인은 검사가 서류 등의 열람·등사 또는 서면의 교부를 거부하거 나 그 범위를 제한한 때에는 법원에 그 서류 등의 열람·등사 또는 서면의 교부를 허용하도록 할 것을 신청할 수 있다(제266조의4 제1항).
2) 법원의 결정
법원은 제266조의4 제1항의 신청이 있는 때에는 열람·등사 또는 서면의 교부를 허용하는 경우에 생길 폐해의 유형·정도, 피고인의 방어 또는 재판의 신속한 진행을 위한 필요성 및 해당 서류 등의 중요성 등을 고려하여 검사에게 열람·등사 또는 서 면의 교부를 허용할 것을 명할 수 있다. 이 경우 열람 또는 등사의 시기·방법을 지 정하거나 조건·의무를 부과할 수 있다(제266조의4 제2항). 법원은 이러한 결정을 하 는 때에는 검사에게 의견을 제시할 수 있는 기회를 부여하여야 하고(제266조의4 제 3항), 필요하다고 인정하는 때에는 검사에게 해당 서류 등의 제시를 요구할 수 있 고, 피고인이나 그 밖의 이해관계인을 심문할 수 있다(제266조의4 제4항).
검사는 열람·등사 또는 서면의 교부에 관한 법원의 결정을 지체 없이 이행하지 아니하는 때에는 해당 증인 및 서류 등에 대한 증거신청을 할 수 없다(제266조의4 제5항). 그런데 이는 검사가 그와 같은 불이익을 감수하기만 하면 법원의 열람ㆍ등 사 결정을 따르지 않을 수도 있다는 의미가 아니라, 피고인의 열람ㆍ등사권을 보장 하기 위하여 검사로 하여금 법원의 열람ㆍ등사에 관한 결정을 신속히 이행하도록 강제하는 한편, 이를 이행하지 아니하는 경우에는 증거신청상의 불이익도 감수하여 야 한다는 의미로 해석하여야 할 것이므로, 법원이 검사의 열람ㆍ등사 거부처분에 정당한 사유가 없다고 판단하고 그러한 거부처분이 피고인의 헌법상 기본권을 침해
한다는 취지에서 수사서류의 열람ㆍ등사를 허용하도록 명한 이상, 법치국가와 권력 분립의 원칙상 검사로서는 당연히 법원의 그러한 결정에 지체 없이 따라야 할 것이 다. 그러므로 법원의 열람ㆍ등사 허용 결정에도 불구하고 검사가 이를 신속하게 이 행하지 아니하는 경우에는 해당 증인 및 서류 등을 증거로 신청할 수 없는 불이익 을 받는 것에 그치는 것이 아니라, 그러한 검사의 거부행위는 피고인의 열람ㆍ등사 권을 침해하고, 나아가 피고인의 신속ㆍ공정한 재판을 받을 권리 및 변호인의 조력 을 받을 권리까지 침해하게 되는 것이다.78)
3) 증거남용의 금지
피고인 또는 변호인(피고인 또는 변호인이었던 자를 포함한다)은 검사가 열람 또 는 등사하도록 한 서면 및 서류 등의 사본을 당해 사건 또는 관련 소송의 준비에 사용할 목적이 아닌 다른 목적으로 다른 사람에게 교부 또는 제시(전기통신설비를 이용하여 제공하는 것을 포함한다)하여서는 아니 된다(제266조의16 제1항). 만약 이 를 위반하는 때에는 1년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다(제266조 의16 제2항).
4. 공소제기 전에 수사 중인 기록의 열람․등사
공소제기 전에 수사 중인 기록의 열람․등사는 원칙적으로 인정되지 아니한다.
왜냐하면 공소에 관한 서류는 공판의 개정 전에는 공익상 필요 기타 상당한 이유가 없으면 공개하지 못하기 때문이다(제47조). 하지만 보다 충실한 방어준비를 위해서 는 수사절차에서도 기록의 열람․등사권을 인정하는 것이 타당하다. 이와 동일한 취지에서 고소장과 피의자신문조서에 대한 열람은 헌법상 변호인의 변호권으로 보 호된다. 즉 형사피의사건의 구속적부심절차에서 피구속자의 변호를 맡은 변호인으 로서는 피구속자에 대한 고소장과 경찰의 피의자신문조서를 열람하여 그 내용을 제 대로 파악하지 못한다면 피구속자가 무슨 혐의로 고소인의 공격을 받고 있는 것인 지 그리고 이와 관련하여 피구속자가 수사기관에서 무엇이라고 진술하였는지 그리 고 어느 점에서 수사기관 등이 구속사유가 있다고 보았는지 등을 제대로 파악할 수
78) 헌법재판소 2010. 6. 24. 선고 2009헌마257 결정.
없게 되고 그 결과 구속적부심절차에서 피구속자를 충분히 조력할 수 없음이 명백 하므로 위 서류들의 열람은 피구속자를 충분히 조력하기 위하여 변호인인 청구인에 게 그 열람이 반드시 보장되지 않으면 안 되는 핵심적 권리로서 청구인의 기본권에 속한다.79)
한편 고소장의 경우에는 여기에 나열된 증거방법이 변호인에게 공개되면 이에 대 한 수사기관의 조사에 앞서 변호인측에서 이에 대한 불법적인 작용을 시도하여 실 체적 진실발견을 위한 수사가 방해될 수 있다는 우려가 있다. 그러나 고소장에 증 거방법이 나열되지 않은 경우도 있고, 나열되어 있다고 하여도 이를 제외하고 공개 하는 것도 가능하며, 증거방법에 대한 불법적 작용은 변호사의 윤리와 실정법을 위 반하는 것인데, 변호사와 같은 고도의 윤리적 주체가 범죄적 행위에까지 나아갈 것 을 전제로 하여 제도를 설정할 수는 없는 것이므로 이러한 우려는 고소장을 피의자 신문조서와 달리 취급할 정당한 사유가 될 수 없다.
5. 피고인 또는 변호인이 보관하고 있는 서류 등의 열람․등사 (1) 의 의
검사는 피고인 또는 변호인이 공판기일 또는 공판준비절차에서 현장부재·심신상 실 또는 심신미약 등 법률상·사실상의 주장을 한 때에는 피고인 또는 변호인에게
① 피고인 또는 변호인이 증거로 신청할 서류 등, ② 피고인 또는 변호인이 증인으 로 신청할 사람의 성명, 사건과의 관계 등을 기재한 서면, ③ 제1호의 서류 등 또는 제2호의 서면의 증명력과 관련된 서류 등, ④ 피고인 또는 변호인이 행한 법률상·사 실상의 주장과 관련된 서류 등의 열람·등사 또는 서면의 교부를 요구할 수 있다(제 266조의11 제1항). 2007. 6. 1. 형사소송법의 개정에 따라 증거개시제도가 도입되었 는데, 검사는 공소제기된 사건에 관한 서류 또는 물건의 목록과 공소사실의 인정 또는 양형에 영향을 미칠 수 있는 서류를 개시할 의무를 지게 되었다. 이에 피고인 측도 일정한 범위에서 보관하고 있는 자료를 개시하는 것이 형평에 부합하기 때문 에 둔 규정이라고 볼 수 있다.
79) 헌법재판소 2003. 3. 27. 선고 2000헌마474 결정. 동 결정을 통하여 공공기관의 정보공개에 관한 법률을 근거로 수사절차에서 기록열람․등사가 가능해졌으나, 이는 피의자의 방어권보장이 아닌 정보공 개 차원에서 허용된 것이라는 점에서 한계가 있다(신양균, 447면).