일제강점기 사법처분을 통한 독립운동가 탄압*

일제강점기 사법처분을 통한 독립운동가 탄압*

- 범정 장형의 사례를 중심으로 -

69)

이 동 희**

❙국문초록❙

그동안 독립운동에 대한 연구가 활발하게 진행되어 왔으나

,

사법적 투쟁과 관련해서는 그 연구가 부족한 것 이 사실이다

.

독립운동에 있어서 법적 투쟁

(

법정 투쟁

)

이 독립운동의 이념적

·

도덕적 정당성을 확보하는 사상 투쟁이며

,

일제의 통치기구에 정면으로 맞서는 또 다른 형태의 독립운동이라고 본다면 이에 대한 연구 또한 보 다 활발하게 추진되어야 한다고 생각한다

.

일제강점기 일제가 우리나라를 강압적으로 통제하기 위한 대표적인 법이 보안법과 경찰범 처벌규칙

,

그리고 치안유지법이다

.

그러나 일제는 그 사안이 위의 법을 적용하기 어려운 경우에는 형법상의 살인죄를 비롯하여 사기죄

,

강도죄

,

절도죄 등 다양한 죄목을 적용하여 이를 처벌함으로써 독립운동가들을 징벌하고

,

이를 통해 조선을 효과적으로 통제하는 전략을 구사해왔다

.

특히 독립운동의 자금을 조달하던 독립운동가들은 사기죄와 절도죄 등으로 처벌된 사례가 많았다

.

1911

년 이후 국내와 만주 등을 중심으로 독립운동자금을 조달하였던 장형도 일제에 의해 두 차례 처벌을 받는다

.

그러나 장형에 대한 사법처리를 살펴보면

,

재판의 과정이나 사실관계로 미루어 볼 때 법리상 부당한 재판임이 드러난다

.

결국 장형에 대한 사법처리는 사법재판이 아니라 정치재판이었으며

,

일제의 사법처리는 독립운동을 탄압하고 불법적인 강점을 효과적으로 유지하기 위해 사법처리라는 미명 하에 저질렀던 통치행위 의 부당성과 강압성을 증명하는 과정에 불과하다

.

장형의 사례를 중심으로 일제의 사법처리의 부당성에 관한 고찰을 하였으나

,

자료의 부족으로 많은 사례를 분석하지 못한 것에는 많은 아쉬움이 남는다

.

학계는 앞으로 이를 규명하기 위한 노력을 아끼지 않아야 할 것 이다

.

[

주제어

]

장형

,

독립운동

,

한의사

,

사법처리

,

사법처분

,

정치재판

* 본 논문은 본 논문은 범정 장형설립자 서세 50주년을 기념하여 “한중 항일역사와 일본재판의 성찰”이라는 주제로 단국대학교 법학연구소·가천대학교 법학연구소·(사) 법과 역사학회가 공동으로 주관한 세미나(2014. 10. 24)에서 발표하였던 것을 기 초로, 이를 수정·보완한 것이다.

** 단국대학교 강의전담조교수 / seinhaus@dankook.ac.kr

❙목 차❙

Ⅰ

.

서 론

Ⅱ

.

일제강점기 형사법제와 사법제도

Ⅲ

.

장형의 독립운동과 사법처분

Ⅳ

.

일제의 사법처분의 문제점

Ⅴ

.

결 론

Ⅰ. 서 론

그동안 독립운동에 대한 연구가 활발하게 진행되어 왔으나

,

그 초점은 주로 무장투쟁

,

문화투쟁

,

경제투쟁 등에 맞추어있었다고 말할 수 있다

.

의병항쟁의 전통을 계승하여 의병전쟁으로 발전한 무력투쟁의 실체와 이 러한 운동의 이념적 지향성 등 국권회복운동을 중심으로 한 연구와

,

애국계몽운동의 흐름을 계승한 교육

·

식 산운동 등의 실력양성운동에 대한 연구

,

그리고 민족문화 수호운동을 전개하여 우리 민족의 정체성 확보에 노력하였던 것에 대한 연구 등이 그것이다

.

그러나 일제의 검찰

,

경찰

,

법원 등과 맞서 벌인 법적 투쟁과 관 련해서는 그 연구가 부족한 것이 사실이다

.

독립운동에 있어서 법적 투쟁

(

법정 투쟁

)

이 독립운동의 이념적

·

도덕적 정당성을 확보하는 사상투쟁이며

,

일제의 통치기구에 정면으로 맞서는 또 다른 형태의 독립운동이라 고 본다면 이에 대한 연구 또한 보다 활발하게 추진되어야 할 것이다

.

특히 법률과 판결에는 일제의 식민지 지배에 대한 인식이 담겨져 있으므로 이를 분석하고 규명하는 것을 통해 식민지 지배의 모순과 역사 왜곡을 청산할 수 있는 좋은 기회라고 생각한다

.

이러한 분야에 대해 법학자

,

역사학자

,

사회학자들이 공동으로 연구 를 진행한다면 바람직한 결실이 있을 것으로 보인다

.

본 연구는 독립운동가들에 대한 일제의 사법적 처리과 정을 재검토함으로써 독립운동에 대한 일제의 법적 처리의 불법성과 부당성에 대한 문제를 제기하고

,

이를 통해 독립운동가들에 대한 역사적 인식

(

평가

)

을 바로 잡으려는 목적에서 시작되었다

.

일제강점기 일제는 우리나라를 통제하기 위해 많은 입법을 하였다

.

그 중에서 가장 대표적인 것이

1907

년 일제 통감부가 집회

·

결사를 금지할 목적으로 대한제국 정부에게 강제로 제정

,

반포하게 한 보안법이다

.

또 한 일제가 조선을 강점하는 동안 가장 철저한 악법이었던

1912

년에 공포된 경찰범 처벌규칙¹⁾이 있다

.

그리 고 소위 문화통치시기

(1919~1931)

인

1925

년에 시행된 대표적인 사상통제법인 치안유지법²⁾ 등이다

.

일제는 이러한 악법들을 통해 항일 독립투쟁뿐만 아니라 제국주의에 대한 비판과 더 나아가서는 일상생활까지도 엄

1)일제가 1908년 통감부령 제44호로 발포했던 ｢경찰범처벌령｣을 강화하여 1912년 부령 제40호로 발표한 규칙으로, 이에 의거 해 헌병경찰은 경찰의 일반업무는 물론 검사사무 대리, 범죄의 즉결처분, 민사소송 조정, 산림 감시, 징세사무 협조 등 일반 행정사무까지 처리하였으며, 정식 법절차나 재판을 거치지 않고도 조선인에게 벌금을 물리거나 구류 등에 처할 수 있었다. (󰡔조선총독부 관보󰡕470호, 1912년 3월 25일) 이 법은 광복 이후까지도 시행되다가 1954년 ｢경범죄처벌법｣이 제정되면서 폐지되었다.

2)이 법은 1925년 4월 일본 법률 제46호로 공포되었고, ｢치안유지법을 조선 및 사할린에 시행하는 건｣에 의해 같은 해 5월 12일부터 조선에서도 시행되었으며, GHQ 점령시기인 1945년 10월 15일 폐지되었다.

격히 억압하고 독립운동가들을 처벌하였다

.

³⁾

그러나 일제는 그 사안이 경찰범 처벌규칙이나 보안법

,

치안유지법을 적용하기 어려운 경우에는 형법상의 살인죄를 비롯하여 사기죄

,

강도죄

,

절도죄 등 다양한 죄목을 적용하여 이를 처벌함으로써 독립운동가들을 처벌하고

,

이를 통해 조선을 효과적으로 통제하는 전략을 구사해왔다

.

또한 독립운동가를 살인자

,

강도범

,

사 기꾼 등으로 처벌하는 것을 통해 그들을 평가 절하시키려는 불순한 의도가 있었던 것으로도 보인다

.

실제 독 립유공자 공훈록에 올라있는 운동독립운동가

12,805

명의 사안을 분류해 보면

,

대부분의 독립운동가들은 경 찰범 처벌규칙이나 보안법

,

치안유지법 등으로 처벌되었으나

,

또한 많은 독립운동가들이 형법상의 다양한 범 죄로 처벌되었다는 사실을 알 수 있다

.

특히 그 활동이 극비리에 추진될 수밖에 없었던 독립운동 자금을 조 달하던 독립운동가들은 사기죄와 절도죄 등으로 처벌된 사례가 많았다

.

⁴⁾

1911

년 이후 국내와 만주 등을 중 심으로 독립운동자금을 조달하였던 장형도 일제에 의해 두 차례 처벌을 받는다

.

이 논문은 일제가 독립운동을 탄압하고 불법적인 강점을 효과적으로 유지하기 위해 사법처리라는 미명 하 에 저질렀던 식민지 통치행위의 부당성과 강압성을

,

장형의 사례를 중심으로 밝히고자 한다

.

이를 위해 당시 조선의 형사법체계와 사법체계를 설명하고

,

발굴된 판례문⁵⁾을 기초로 사실관계와 사법적 처리를 재조명한 다음

,

이를 기초로 일제의 사법처리의 부당성을 규명하려고 한다

.

다만 남아있는 자료의 부족으로 많은 사례 를 분석하지 못한 것에는 많은 아쉬움이 남는다

.

학계는 앞으로 이를 규명하기 위한 노력을 아끼지 않아야 할 것이다

.

Ⅱ. 일제강점기 형사법제와 사법제도

일본 제국주의의 한국 지배는 일본에 예속된 식민지로서

,

천황을 대신하는 식민지 최고의 권력자인 총독 에 의한 지배였으며

,

식민지의 최고 실권자인 조선총독이 입법권과 집행권을 직접 행사하고

,

또한 총독의 감 독 하에 지방법원과 고등법원이 사법권을 행사하는 권위적인 통치체계였다

.

일본의 조선⁶⁾총독부를 통한 식 민지 지배는 시대에 따라 다소 정책의 변동이 있었다

.

그러나 일관된 정책은 철저한 경제적 수탈을 위한 효 율적인 식민지 지배를 위한 탄압

,

그리고 영구예속화를 위한 민족 고유성의 말살 및 우민화 정책 등이었으며

,

3) 대부분의 독립운동이나 일본 제국주의 비판, 심지어는 사회운동까지도 치안유지법에 의해 처벌되었다. 조선총독부 자료에 의 하면 치안유지법이 공포된 1925년부터 1938년까지 이 법으로 1,659건에 1만 7,713명이 검거되었으며, 이 중에는 무분별한 경찰권의 남용으로 검거된 사람도 많았다(친일반민족행위진상규명위원회, 󰡔친일반민족행위관계사료집 Ⅲ󰡕, 2008, 18쪽).

4) 국기기록원의 독립운동관련 판결문 자료에 의하면 사기죄로 처벌된 사례는 289건이다 (http://theme.archives.go.kr/next/indy/viewMain.do).

5)이 자료들은 단국대학교 사학과 한시준 교수가 제공하였다. 자료의 제공과 도움을 주신 데 대해 지면을 빌려 감사의 말씀을 드린다.

6)일본은 1910년 8월 29일 ｢한국의 국호를 조선으로 고치는 건｣(칙령 제318호)을 제정하고 대한제국의 국호를 조선으로 변경 하였다. 이는 한국의 독자성과 독립성을 부인하려는 일본의 첫 조치였다.

그 중요한 수단은 권위적인 억압의 도구로서의 형식적 의미의 법

(

률

)

이었다

.

⁷⁾

이러한 법체계의 특징은 총독의 명령에 의해 법률의 효력을 좌우할 수 있는 여지를 두었다는 점과

,

일본의 본국 법과 한국의 식민지 법 사이에 차별성을 두었다는 점이다

.

⁸⁾ 결국 식민지 한국에서의 법체계는 식민지 라는 특수성과 식민지 경영의 필요에 부응하는 충실한 착취의 수단에 불과하였던 것이다

.

1. 형사법제

일제는

1910

년 강제병합과 동시에 ｢조선에 시행할 법령에 관한 건｣

(

칙령 제

324

호

)

을 공포하였고

, 1911

년 에는 같은 내용의 ｢조선에 시행할 법령에 관한 법률｣을 공포하여 식민지 지배법의 기초로 하였다

.

⁹⁾ 이를 통 해 한국에서 법률로 규정해야 할 사항을 制令으로써 규정할 수 있게 하는 한편

,

일본 법률의 전부 또는 일부 를 한국에 시행할 필요가 있는 경우에는 칙령으로써 이를 정할 수 있도록 하였다

.

이 법률에 근거하여 조선총독은 합병 당일 제령 제

1

호로 ｢조선에 있어서의 법령의 효력에 관한 건｣을 공 포하여 총독부가 설치될 때까지는 당시에 효력이 있던 대한제국의 법령 및 일본국 법령이 잠정적

,

과도적 기 간 동안 계속 효력을 유지하도록 하는 조치를 취하였다

.

또한

1912

년에는 朝鮮刑事令

(

제령 제

11

호

)

을 공포하여 형사법의 체계를 정비하였다

.

조선형사령 제

1

조에 의하면

, “

형사에 관한 사항은 본령 기타의 법령에 특별히 규정되어 있는 경우를 제외하고는 다음의 법률에 의한다

”

고 규정하여 일본의 형법

,

형법시행법

,

폭발물취체벌칙

,

형사소송법 등

12

개의 형사법을 의용하도록 하였다

.

¹⁰⁾ 그리고 부칙에서

1905

년에 제정된 대한제국의 형법대전 등의 법률을 폐지하였다

.

이리하여 일본 형법 전문이 시행되었다

.

형사에 관해서는 민사와 달리 관습을 고려할 필요가 비교적 적다고 보았기 때문에 일본법을 그대로 조선에 적용하는 방침을 정한 것이다

.

¹¹⁾ 이후

1918

년 조선형사령을 개정하여 일본 형법을 완전히 의용하였다

.

이후

,

일제는

1919

년 보안법의 한계를 보완하기 위한 통제법으로 ｢정치에 관한 범죄처벌의 건｣

(

제령 제

7

호

)

을

, 1925

년에는 가장 강력한 탄압수단으로 맹위를 떨쳤던 ｢치안유지법｣을

, 1926

년에는 ｢폭력행위 등 처 벌에 관한 건｣을

, 1936

년에는 ｢사상범보호관찰법｣과 ｢조선불온문서임시취체령｣을

, 1941

년에는 ｢조선임시보 안령｣을 제정하는 등 다양한 통제적 형사법제의 정비를 통한 압제를 강화하였다

.

¹²⁾

7) 󰡔朝鮮法令集覽󰡕에 의하면 1940년 당시 식민지 조선에서 시행되고 있는 주요 법령의 수가 2,700여개에 이른다. 이처럼 많은 수의 법령은 그들이 주요한 통치도구로서 ｢법률｣을 사용했다는 것을 보여준다(조선총독부 편, 󰡔朝鮮法令集覽󰡕, 1940, 참조).

8) 강경선·이상영, 󰡔법제사󰡕, 한국방송통신대학교 출판부, 2000, 10~11쪽.

9) 당시 일본 중의원에서 제령제정권의 위임을 긴급칙령으로 한 것이 부당하다는 의견에 부딪쳐 승인을 얻지 못하고 1911년 칙령 30호에 의해 장래 효력이 없는 것으로 되었고, 동일한 내용의 법률이 1911년 법률 30호로 공포되었다(김창록, ｢일본 제국주의의 헌법사상과 식민지 조선｣, 한국법사학회, 󰡔법사학연구󰡕 14, 1993, 141쪽).

10) 일본의 “법률에 의한다”고 되어 있으나, 이는 일본 법률을 그대로 조선에 적용하는 것을 의미하는 것은 아니다. 제령인 조선 형사령의 규정에 의해 간접적으로 적용되는 것이기 때문에 법률의 내용은 같으나 그 법의 형식은 다른 것이다(김창록, ｢제 령에 관한 연구｣, 한국법사학회, 󰡔법사학연구󰡕26, 2002, 참조).

11) 정긍식, 󰡔한국근대법사고󰡕, 박영사, 2002, 195쪽.

12) 일제의 통제적 형사법제에 관해서는, 이동희, ｢3.1 독립운동 이후에 있어서의 일본의 법적용과 식민지법제의 변화｣, 󰡔법학

이러한 일제의 형사법제의 정비는 겉으로는 적법절차를 표방하였지만 실제로는 동화와 착취

,

그리고 압제 의 수단으로서 기능하기 위한 도구적 법으로서의 성격을 가진 것이었으며

,

그것을 가능하게 한 것이 경찰과 군대라는 억압적 국가기구였던 것이다

.

2. 사법제도

일제는

1909

년 을유각서에 의하여 대한제국의 사법권을 이양받은 후

,

통감부재판소령

(

칙령 제

236

호

)

을 제정하여 한국재판소를 일본재판소에 통합하고 대한제국의 최고법원인 대심원을 고등법원으로 명칭을 바꾸 어 그 위상을 격하시켰다

.

그리고 합병 후에는 통감부가 총독부로 확대 개편됨으로써 통감부재판소령은 총독 부재판소령으로 바뀌었으며

,

재판소를 총독부의 직속으로 하고 고등법원장이 조선총독의 지휘감독을 받도록 함으로써

(

조선총독부 재판소령 제

12

조 제

2

항

)

사법의 독립성을 부정하였다

.

¹³⁾

1912

년 조선형사령에 의해 일본의 명치 형사소송법

(1890

년 제정

)

을 의용함과 함께

,

식민통치의 효율성과 소송경제를 도모하기 위해 조선형사령에 특칙규정을 두어 그 변용을 가하여 식민지 통치의 특수성을 반영하 였다

.

조선형사령에 보이는 일련의 독소조항은 특히 인권과 관련 있는 강제수사의 면과 소송절차에 중점이 두어졌다

.

그 대표적인 것으로는

,

법관에 의한 강제수사의 통제가 배제되어 총독부 경무총장이 사법경찰관으로서 범 죄를 수사할 때에는 검사와 같은 직권이 부여되고

,

검사에게 비현행범에 대한 영장발부권을 인정하고

,

검사 의 피고인 구류기간이

3

일인 일본에 비해 조선형사령에서는

20

일이며

,

일본에서는 변호인이 피고인을 대리 하여 상소할 수 있는데 반해 조선형사령에서는 상소할 수 없게 하였고

,

사형

,

무기 상당자 이외는 관선변호 인을 붙이지 못하게 하고

, 1

년 이하의 징역 금고 또는

300

원 이하의 벌금을 언도한 제

1

심의 판결에 대하여 는 증거에 관한 이유를 생략할 수 있게 하고

,

일본 형법보다 형이 중한 형법대전 중 모살인

,

고살인

,

친속살 인

,

강절도상해

,

강절도강간

,

강간 등 피고에게 불리한 규정은 계속 적용하는 것 등이다

.

¹⁴⁾또한 차별폐지를 선언한

1920

년 이후에도

2

심법원을 비롯한 합의부 재판부 구성에 있어 한국인이 재판장이 된 일은 없었으 며

,

일본인이 재판장으로서의 절대적인 권한을 갖고 있어 사실상 한국인 판사의 재판권은 박탈되어 있었다

.

일본은

1922

년 독일법의 영향 하에 종래의 프랑스 治罪法

(code d’instruction criminelle)

을 모델로 한 명치형사소송법을 전면개정하였다

.

이것이 소위 大正刑事訴訟法이다

.

대정형사소송법의 개정에 즈음하여 제 령

14

호로서 조선형사령을 개정하였고

, 1924

년부터 시행하여 개정된 형사소송법을 조선에 의용하였다

.

그러 나 이 개정에서도 여전히 특칙을 두어 차별하였다

.

그 중에서도 인신구속기간 단축에 대해 除外例로서 피의 자를 무제한 구류할 수 있는 예심제도를 두어 일본의 그것보다 연장된 구속을 허용한 것이 대표적이다

.

또한 개정된 일본 형사소송법은 피고인 기타의 자의 공술을 녹취한 서류로서 법령에 의해 작성된 신문조서의 증거

논총󰡕, 단국대학교 법학연구소, 2011, 50~55쪽 참조.

13) 김승일, ｢일본제국주의 식민통치지역 재판소제도의 비교 연구｣, 󰡔역사문화연구󰡕 38, 2011, 106~108쪽. 14) 신동운, ｢일제하의 형사절차에 관한 연구｣, 󰡔한국법사학논총󰡕, 박영사, 1991, 409~410쪽.

능력을 명시적으로 인정하였는데

(

제

343

조

),

이로써 이미 피의자의 구인이나 증인 신문

,

검증

,

감정 등 검사 와 사법경찰관의 강제수사가 일상화 되어있었던 조선에서는 조선형사령에 의해 수사기관에 의해 작성된 각 종 조서가 법령에 의해 작성된 신문조서로 공인받게 되어 수사기관의 강압적 수사가 일상화하게 되었다

.

이 러한 차별적 적용에 대하여 일제는

“

조선에 있어서 민도의 향상

,

문화의 진전

”

의 정도로 볼 때 불가피하며

,

장차 여건이 갖추어지면 철폐되어야 할 성질의 것이라 변명하고 있다

.

¹⁵⁾

이렇게 볼 때 조선형사령은 형식상으로는 일본 국내의 형법과 형소법을 적용한다고 하면서

,

실제로는 조 선인에 대한 차별적 형사법으로 기능하고 있었던 것이다

.

더욱이 이러한 조선형사령은 이후 몇 차례의 개악 을 거듭하면서

,

파시즘체제로 들어서는

1930

년대 이후 일련의 형사특별법과 연계하여 인권유린적 색채가 극 히 농후한 형사법으로 진행되어 갔다

.

그 극단적 표현이

1944

년의 ｢조선전시형사특별령｣

,

｢조선에 있어서 재판절차 간소화를 위한 국방보안법 및 치안유지법의 전시특례에 관한 건｣으로 나타났다

.

이 법령들은 모두 사건의 신속처리와 국방비밀보호를 주안점으로 한 것이었다

.

결국 일제에 의한 사법제도의 정비는 일시적으로는 법률적 문제에 대한 해결을 제공함으로써 민중의 바람 에 어느 정도 부응하였지만

,

민족독립운동에 대한 합법적인 탄압과 민중수탈에 이용되어 궁극적으로는 일본 의 식민지 지배를 옹호하는 역할을 하였다

.

¹⁶⁾

Ⅲ. 장형의 독립운동과 사법처분

1. 장형의 독립운동

張炯

(1889~1964,

이명 張世談

)

¹⁷⁾은 보성학교

3

학년 때인

1909

년 학업을 중단하고 신민회의 비밀회원으 로 활동하다가

1911

년 만주로 망명하여

,

이후 서간도 지역을 중심으로 독립운동을 전개하였다

.

그는 만주와 국내를 오가며 서울을 비롯하여 강원도

,

충청도

,

전라도 지역을 중심으로 여러 방법으로 군자금을 조달하여 이를 전달하는 군자금 모집과 관련한 활동을 하였다

.

그는 군자금을 조달하기 위한 수단으로서

,

국내에서는 지압

,

기 치료

,

침술 등을 사용하는 치료소를 세웠으며

,

독립운동의 중요한 거점이었던 만주의 安東

(

지금의 丹東

)

에서는 미곡상을 운영하고

,

吉林의 盤石현에서는 정미소를 매입하기도 하였다

.

¹⁸⁾그러나 군자금을 모집 하는 활동이 극비리에 추진될 수밖에 없었기 때문에 군자금 조달을 주된 활동으로 하였던 장형의 독립운동에 관해서는 구체적으로 밝혀진 것이 그다지 많지 않다

.

¹⁹⁾

15) 정긍식, 󰡔한국근대법사고󰡕, 195쪽.

16) 이동희, ｢3.1 독립운동 이후에 있어서의 일본의 법적용과 식민지법제의 변화｣, 60~63쪽.

17) 장형은 양기탁, 유동열, 김구, 이시영 등에게 독립운동자금 제공하고, 이극, 안창하, 이진산 등의 동지를 만주에서 활약하게 하였으며, 국내에서 무기 및 군자금을 조달하다 투옥되었다는 공적을 인정받아 1963년 건국공로훈장 독립장을 받았다(국가 보훈처, 공훈전자사료관(http://e-gonghun.mpva.go.kr/)).

18) 한시준, ｢대한민국임시정부와 단국대학교｣, 󰡔동양학󰡕47, 단국대학교 동양학연구소, 2010. 303~312쪽.

그동안 밝혀진 기록에 의하면

,

장형은

1914

년 평양 헌병대장이 작성하여 조선 총독에게 보고한 문서에서

,

소위

‘

불령선인

’

청년들 사이에 서 유력한 자로서 경성

,

안동현

(

단동

),

봉천

(

심양

)

등을 왕복하면서 불평동지를 규합하는 데 힘을 기울이던 자로 지목되어 일제의 주목을 받기 시작한다

.

²⁰⁾

이후

,

장형은 독립운동 자금을 조달하여 이를 유력한 독립운동가²¹⁾를 통하여 임시정부에 군자금을 전달하 였다

.

이를 위해

1921

년 半島苦學生親睦會의 결성²²⁾과 이를 통한 애국계몽 강연활동²³⁾을 하고

,

半島苦學會 의 대표로 한국의 독립을 청원하는

‘

韓國人民致太平洋會議書

’

작성에 참여하였으며

,

²⁴⁾ 그리고 같은 해 商工 振興會의 결성과 지역 경제인들을 통한 독립운동자금을 조달하였다

.

²⁵⁾ 또한 한의사로 활동하며 치료행위를 통해 독립운동자금을 조달하였을 뿐만 아니라

, 1923

년에는 경성에 치료소를 개설하고 이를 적극적으로 활용 하였다

.

그리고

1927

년에는 滿鮮土地開墾株式會社 사장에 취임하여 農民互助社²⁶⁾의 활동을 위한 자금 지원 을 하였으며

,

²⁷⁾

1932

년에는 만주 길림성 반석현에서 미곡상과 정미소를 운영하여 독립운동자금을 조달하여 임시정부에 전달하였다

.

²⁸⁾

이리하여

1930

년에는

“

대정

12

년

(1923

년

)

부터 경성에 치료소를 설립하고 백병을 고친다고 일만 일천 여 원의 거금을 편취하였다

”

는 죄목으로 신의주 지방법원에서

1930

년

9

월

2

일 예심이 종결되어 공판에 회부되 었고

,

²⁹⁾

1938

년에도 역시 같은 죄목으로 피체되어 징역

1

년을 선고 받고 투옥되었다

.

³⁰⁾

장형이 이와 같이 부당한 사법처분을 받았던 것은 당시 일제가 독립운동자금을 조달하던 행위들을 주로 사 기죄

,

강도죄 등을 적용하여 처벌하였던 것과 관련이 있으며

,

당시 전시체제 하에서 국내 치안 유지에 골몰하 던 일제가 예비검속의 차원에서 독립운동가들의 영향력을 훼손시키려는 목적이 있었던 것으로 보인다

.

³¹⁾

19) 장형의 독립운동과 관련된 자료로는, 박성순, ｢범정 장형의 독립운동과 그 위상｣, 󰡔동양학󰡕53, 단국대학교 동양학연구소, 2013; 김승학, ｢의열사 및 독립운동자 약전｣, 󰡔한국독립운동사󰡕, 독립문화사, 1967, 712쪽; 범정·혜당 기념사업회, 󰡔장 형 언행록󰡕, 단국인회, 1986, 102~103쪽 등을 참조.

20) ｢不平鮮人行動等ニ關スル件｣, 1914. 10. 24, 177쪽.

21) 장형이 군자금을 제공한 독립운동의 지도자들은 양기탁, 유동열, 김구, 이시영, 오동진, 오광선 등이다(한시준, ｢대한민국임 시정부와 단국대학교｣, 310쪽; 박성순, ｢범정 장형의 독립운동과 그 위상｣, 110쪽).

22) 󰡔동아일보󰡕, 1921년 8월 20일자, 4쪽.

23) 󰡔동아일보󰡕, 1921년 12월 22일자, 4쪽; 같은 신문, 1922년 2월 26일자, 4쪽. 같은 신문, 1922년 3월 9일자, 4쪽. 24) 고정휴, ｢<한국인민치태평양회의서>(1921)의 진위논란과 서명인 분석｣, 󰡔한국근현대사연구󰡕58, 2011, 79쪽. 25) ｢梵亭履歷書(필사본)｣(박성순, ｢범정 장형의 독립운동과 그 위상｣, 123쪽에서 재인용).

26) 농민호조사는, 1924년 양기탁이 설립한 만주농업사를 기원으로 안창호와 양기탁이 중심이 되어 길림지역의 한인 자치조직 을 강화하기 위해 1927년 결성되었으며, 황무지를 매입하여 조합원에게 나누어주고 3년 연부상환으로 스스로 농지를 경작 할 수 있는 온민을 만들고, 장래 산업조합 및 교육기관과 보위단 등을 세울 계획이었다(박성순, ｢범정 장형의 독립운동과 그 위상｣, 122~123쪽).

27) 장형이 1930년 신의주에 사기죄로 체포된 것도 농민호조사의 자금 모집과 관련이 있는 것으로 보인다. 한의사로 활동하던 장형이 목표한 자금을 마련하기 위해 무리하게 의료비를 징수하다가 사기죄로 피체되었고, 일제는 이미 불령선인으로 지목 되어 주목을 받던 장형을 구속하고 이를 일간신문에 대대적으로 보도하였던 것이다(박성순, ｢범정 장형의 독립운동과 그 위 상｣, 123~124쪽).

28) 박성순, ｢범정 장형의 독립운동과 그 위상｣, 112~124쪽. 29) 󰡔동아일보󰡕, 1930년 9월 4일자, 7쪽.

30) 昭和 13年 刑公 316호, 대전지방법원 서산지청, 1938. 8, 31; 昭和 13년 刑控 제391호, 京城覆審法源, 1938. 10. 31(공소 기각); 昭和 13년 刑上 제167호, 고등법원 형사부, 1939. 3. 13(상고 기각).

2. 장형에 대한 사법처분

전술한 바와 같이 장형은 일제에 의해 두 차례의 사법처리과정을 거쳐 사기죄로 처벌을 받는다

. 1914

년 소위

‘

불령선인

’

으로 지목되어 일제의 주목을 받기 시작했던 장형은

1930

년에 치료를 이유로 재물을 편취한 죄목으로

, 1938

년에도 역시 같은 죄목으로 피체되어 징역

1

년을 선고 받고 투옥되었다

.

그러나

1930

년 사건 에 관한 기록은 신문 기사에 보도된 것뿐이어서³²⁾ 본고에서는 판결문이 남아있는

1938

년의 사건을 중심으 로 논하기로 한다

.

³³⁾

(1) 사실관계

장형은

1923

년부터 경성에 치료소를 설립하고 일종의 정신통일에 의한 질병치료를 하였다

. 1937

년

5

월 충남 당진군 송산면 금암리 조달현

(

趙達顯

)

의 소개로 같은 면 도문리에 사는 홍봉유

(

洪琫裕

)

를 소개받아 그 의 치질

,

불면증 및 탁뇨 증세를 치료하기로 하고 치료비

1

천원을 교부받아 사십 수일 간 치료하였다

.

그리 고 같은 해

7

월 자신이 길림성 반석현에서 매수한 정미공장의 대금 조달문제로 만주로 건너가야하기 때문에 만약 치료를 계속하기를 원한다면 대금 조달문제를 해결하기 위한

2

천

6

백원이 필요하다고 하면서 홍봉유로 부터 이를 융통하였다

. 1938

년 홍봉유는 장형을 사기죄로 고소하였다

.

³⁴⁾ 같은 해 음력

7

월

1

천

8

백원이 변 제되었고

,

이후 남은

8

백원에 대한 변제도 이루어졌으며

, 8

월

14

일 대전지방법원 서산지청에서 심리가 진행 되던 중 홍봉유는 고소를 취하하였다

.

³⁵⁾

(2) 판결의 요지와 사법처리과정

장형의 사기죄 성립을 인정한 법원의 판결 요지는 다음과 같다

.

³⁶⁾

첫째

,

장형은 정신통일의 방법으로 기 치료에 의한 질병치료를 행하는 자로서

,

위와 같은 치료술은 많은 연마와 수련을 통하지 않으면 매우 터득하기 어렵고 피고인도 이를 완전히 수득하지 못하여 어떠한 질병도 이를 통해 완전히 치료 할 수 있다는 확신이 없다

.

그럼에도 홍봉유가 치질

,

불면증 및 탁뇨 증세 등의 치료 를 의뢰하자 장형은 치유할 수 있는 확신이 없음에도 불구하고 전치

(

全治

)

되게 해주겠다고 속아 믿게 하여 치료비로

1

천원을 편취하여

4

십 수 일간 치료하였다

.

둘째

,

홍봉유의 치료를 계속하던 중 장형은 만주국 길림성 반석현에서 매수한 정미공장

(

대금

2

천원

)

의 자 금 조달문제로 만주에 건너가지 않으면 안되기 때문에 치료를 만약 계속하고 싶으면

2

천

6

백원을 제공해야 31) 박성순, ｢범정 장형의 독립운동과 그 위상｣, 120쪽.

32) 󰡔동아일보󰡕, 1903년 9월 4일자, 7쪽.

33) 이 판결문은 최근 독립기념과 한국독립운동사연구소 연구원 이홍구가 발굴하여 소장하고 있다(한시준, ｢대한민국임시정부 와 단국대학교｣, 9쪽).

34) 홍봉유가 고소를 한 날짜는 기록이 없어 분명하지 않다.

35) 홍봉유는 제1심 제2회 공판에서, “1천 8백원은 변제를 받고 남은 8백원은 변제를 받기로 약속을 하였으며(공판조서에는 변 제된 것으로 기록되어 있다), 1천원은 치료비로서 스스로 준 것이기 때문에” 고소를 취하한다고 밝히고 있다(昭和 13년 刑 上 제167호, 고등법원 형사부, 1939. 3. 13, 382쪽).

36) 昭和 13년 刑上 제167호, 고등법원 형사부, 1939. 3. 13.

한다고 하였으나

,

사실은 잔금을 조달하기 위해 만주에 건너갈 필요가 없었음에도 불구하고 위의 허위사실을 말하며 홍봉유를 기망하여 다시

2

천

6

백원을 편취하였다

.

위의 사실관계를 근거로 제

1

심 법원인 대전지방법원 서산지청은

1938

년

8

월

31

일 형법

246

조 제

1

항

,

제

55

조에 해당하여 징역

1

년에 처한다고 판결하였고

,

³⁷⁾ 공소심인 京城覆審法院은

1938

년

10

월

31

일 공소 이 유 없음

,

³⁸⁾ 그리고 상고심인 고등법원 형사부가

1939

년

3

월

13

일 법리상 문제점과 양형의 부당성의 항변에 대해 별다른 이유나 근거의 설시 없이 상고를 기각하고 원심 판결의 형을 확정하였다

.

³⁹⁾

Ⅳ. 일제의 사법처분의 문제점

형법상 사기죄는 타인을 기망하여 그 재물을 편취하는 죄이며

,

기망수단에 의해 재산상 불법이득을 취하 거나 타인으로 하여금 취하는 경우도 포함한다

(

형법 제

246

조

).

따라서 사기죄가 성립하기 위해서는 사람을 착오에 빠뜨리고 그 착오에 기하여 재산적 처분을 하게 하여 재물을 취득한다는 주관적 인식

(

고의

)

과 기망과 착오와 재물편취 사이의 구체적이고 객관적 인과과정이 필요하며

,

⁴⁰⁾ 이러한 과정을 통한 피해자의 재산상 손해의 발생을 요한다

.

⁴¹⁾

여기서 기망이란 사람을 착오에 빠뜨리는 것을 말하고

,

착오란 관념과 사실과의 불일치를 말하기 때문에

,

기망이란 상대방을 속여서 진실과 합치하지 않는 관념을 생기게 하는 것을 의미한다

.

편취란 그 착오에 기하 여 재물을 교부하게 하여 그것을 취하는 것을 말한다

.

⁴²⁾ 그리고 기망과 편취 사이에는 직접인과관계의 연결 이 있을 것을 요한다

.

⁴³⁾

장형에 대한 사법처리과정에서 문제가 되는 것은

,

우선 장형의 행위가 법리상 과연 사기죄의 구성요건에 해당하는가라는 점이고

,

또한 설사 그렇다고 하더라도 법원의 양형에는 문제가 없는가 하는 점

,

더 나아가서 는 일제의 사법처리 자체에 문제가 없는가 하는 점이다

.

37) 昭和 13年 刑公 316호, 대전지방법원 서산지청, 1938. 8, 31.

38) 昭和 13년 刑控 제391호, 京城覆審法院, 1938. 10. 31.

39) 昭和 13년 刑上 제167호, 고등법원 형사부, 1939. 3. 13.

40) 小野淸一郞, 󰡔刑法講義󰡕, 有斐閣, 1935, 573~574쪽.

41) 사기죄의 성립에 재산상의 손해의 발생을 필요로 하는가에 대해서는, 당시 일본에서도 상당한 대가를 지급하고 재물을 교부 받은 때에도 본죄가 성립하느냐를 중심으로 학설과 판례의 태도가 나뉜다. 우선 재산상의 손해가 없다는 이유로 사기죄의 성립을 부정한 판례로는, 大判, 明治 42. 4. 29, 刑錄 15輯 524쪽; 大判, 昭和 3. 12. 21, 刑集 7卷 722쪽 등이 있다. 이에 반해서 현실적으로 손해를 받은 사실이 없어도 사기죄의 성립을 방해할 수 없다는 판례로는, 大判, 大正 2. 22. 25, 刑錄 19輯 1299쪽; 大判, 昭和 17. 4. 7, 新聞 477호 5쪽; 最決, 昭和 34. 9. 28, 刑集 13卷 11號 2993쪽 등이 있다. 42) 池田良之助, 󰡔朝鮮版 刑法講義󰡕, 文林堂, 1936, 175~177쪽. 小野淸一郞, 󰡔刑法講義󰡕, 有斐閣, 1935, 574~581쪽. 43) 沼義雄·大塚今比古, 󰡔判例體系 刑法󰡕, 啓法會, 1940, 1898쪽.

1. 법리상 부당성

장형의 사례에서 법리상 문제가 되는 것은

,

첫째로 문제의 치료 행위가 질병치료의 가능성이 있느냐가 아니라⁴⁴⁾ 장형이 홍봉유의 질병을 치료할 수 있다는 확신이 있었느냐의 문제이다

.

즉 장형이 치료할 수 있다는 확신이 없음에도 불구하고 전치할 수 있다 고 홍봉유를 기망하여 금전을 편취한 것이냐의 문제이다

.

둘째로는 장형이 홍봉유로부터

2

천

6

백원을 융통 한 행위가 치료비의 명목으로 편취한 것인가 아니면 소비대차인 것인가의 문제와 그러한 행위가 있게 된 배 경이었던 장형이 만주로 건너갈 필요가 없었음에도 불구하고 그러한 필요가 있다고 허위의 사실을 말하여 홍 봉유를 기망한 것인가의 문제이다

.

우선 첫 번째의 논점인 장형이 홍봉유의 질환을 치료할 수 없음에도 불구하고 전치할 수 있다고 홍봉유를 기망하여 금전을 편취한 것이냐의 문제에 대해 검토한다

.

장형은 중국에서 仙道師인 王良賢에게 단전호흡을 통한 氣運法을 배우고

,

귀국해서는 조선 전통의 靜坐法 과 복식호흡법을 참고하여 예의 치료술을 정비하여

1923

년

(

大正

12

년

)

부터 경성에 치료소를 설립하고 질병 치료를 하였으며

,

그동안 많은 환자들을 치유하였던 사실이 있다

.

⁴⁵⁾이러한 치료 행위를 해왔던 장형이 홍봉 유도 치유시킬 수 있다고 믿었던 것은 당연한 일이었다

.

실제 홍봉유도 불면증에 대해서는 좋아졌다고 증언 하였다

.

⁴⁶⁾ 또한 홍봉유가

2

천

6

백원을 융통해주면서까지 치료를 계속 받고 싶어 했던 것도 치료에 어느 정 도 효과가 있었음을 증명한다

.

⁴⁷⁾ 따라서 설사 홍봉유의 질병이 예상했던 대로의 차도가 없었다고 해도 장형 이 확신이 없이 기망하였다는 것은 부당하다

.

또한 질병을 치료할 수 있는가 하는 확신의 문제는 자신의 주관적인 가치판단의 문제로서 타인이 용이하 게 추측하여 알 수 없는 문제이다

.

일반적으로 사기죄에서의 기망의 대상인 사실은 객관적으로 확정될 수 있 는 현상을 의미하며

,

가치판단은 경험칙에 의하여 확정된 결론이 아니라 개인적

·

주관적으로 해석될 수 있는 것이므로 순수한 가치판단 내지 의견의 진술은 기망행위의 대상에서 제외하는 것이 옳다

.

⁴⁸⁾ 따라서 장형이 그동안 해왔던 기존 치료술의 방법으로 홍봉유의 질환을

(

조금이라도

)

치료할 수 있다고 확신하고

,

그 확신 에 기하여 치료를 해왔다면 장형의 치료 행위는 기망에 의해 재물을 편취하려는 것으로 보아서는 안된다

.

아울러 장형이 홍봉유를 치료하게 된 경위를 보면

,

홍봉유가 장형의 소문을 듣고 조달현을 통해 치료를 부 탁하였으나 장형은 이를 거절하였으며

,

이후 홍봉유가 간청하여 치료를 하게 되었다

.

⁴⁹⁾따라서 장형의 행위

44) 원심 법원도 심령치료술을 통한 질병 치료의 가능성을 인정하고 있다(昭和 13年 刑公 316호, 대전지방법원 서산지청, 1938. 8, 31.).

45) 이러한 사실은 재판과정에서 인근식, 이치성, 최병기, 신근재, 조달현 등 많은 증인들의 증언에 의해 증명되었다(昭和 13년 刑上 제167호, 고등법원 형사부, 1939. 3. 13, 362~368쪽).

46) 위의 판결문, 366쪽. 47) 위의 판결문, 373쪽.

48) 大判, 大正 6. 12. 24, 刑錄 23輯 1621쪽; 大判, 昭和 6. 11. 26, 刑集 10호, 627쪽; 이재상, 󰡔형법각론󰡕, 박영사, 2008, 312쪽.

로 인해 착오에 빠진 것이 아니라 오히려 두 사람이 치료에 확신이 있었다고 보아야 할 것이며

,

장형에게는 재물편취의 의사

(

고의

)

가 없었다고 보아야 한다

.

또한 처음의

1

천원도 장형이 요구한 것이 아니라 홍봉유가 치료에 대한 감사로 자발적으로 증여한 것이기 때문에

,

⁵⁰⁾ 불법적인 이득을 취한 것이 아니다

.

두 번째로 장형이 홍봉유로부터

2

천

6

백원을 융통한 행위의 성격과 장형이 만주로 건너갈 필요가 없었음 에도 불구하고 그러한 필요가 있다고 허위의 사실을 말하여 홍봉유를 기망한 것인가의 문제이다

.

독립운동 자금을 지원하기 위해

1932

년부터 만주 길림성 안동현에서 조카인 金濟鉉과 미곡상을 운영하고 있던 장형은

, 1937

년 길림성 반석현에서 정미소를 대금

2

천원에 매입하여 계약금으로

3

백원을 지급하고 잔 금

1

천

7

백원이 남아있었다

.

따라서 장형이 필요한 자금을 조달하여야 했던 것은 사실이다

.

우선

,

홍봉유로부터 융통한

2

천

6

백원의 법적 성격은 사취가 아니라 소비대차이다

.

그것은

,

홍봉유가 재판 과정에서

, “

장형이 정미소 이야기를 하며 융통해줬으면 좋겠다고 말하여 치료를 계속 받으려는 생각으로 내가 빌려줄테니 가지 말라고 하며 아무 조건도 붙이지 않고 돈을 빌려주었다

”

⁵¹⁾고 진술하였던 것으로 증명된다

.

또한

,

장형이 자금을 조달하기 위해 만주로 건너갈 필요가 있었는가의 여부 문제는 사업상 여러 정황을 종 합적으로 판단하여야 하는 문제이다

.

따라서 장형이 일시 다른 영업자금으로 정미소 매입대금을 지불하게 하 고 뒤에 영업자금을 충전을 하는 것은 일의 완급을 위한 것이기 때문에

,

그것만으로 만주에 건너갈 필요가 없다고 단정하는 것은 지나친 속단이다

.

그럼에도 불구하고 이를 목적 달성의 수단행위로만 보아 판단의 도 구로 삼은 것은 일반의 일상경험에 반하는 것이며

,

법원이 처벌이라는 목적을 달성하기 위해 적절하지 않은 수단을 동원한 논리 구성의 오류가 있다

.

전술한 바와 같이 사기죄가 성립하기 위해서는

‘

기망 – 착오 – 재물의 교부 – 편취 – 재산산상 손해의 발생

’

이 라는 객관적 인과과정과 그에 대한 주관적 인식인 고의가 필요하다

.

그러나 장형의 사례에서는 주관적 인식 뿐만 아니라 객관적 인과과정도 결여되어있다는 것을 알 수 있다

.

결국 장형의 재판은 법리상 사기죄의 구성 요건이 성립하지 않는다

.

2. 양형의 문제점

설사 장형의 행위가 범죄의 구성요건에 해당한다고 하더라도 법원이 내린 징역

1

년형에는 양형의 문제가 있다

.

피해자인 홍봉유는 제

1

심 공판이 진행 중인

8

월

14

일 스스로 고소를 취하하였다

.

물론 사기죄는 법률적으 로 친고죄나 반의사불벌죄가 아니기 때문에

,

피해자의 고소의 유무나 고소의 취소의 유무는 단순히 수사의

49) 위의 판결문, 369쪽. 50) 위의 판결문, 374, 382쪽. 51) 위의 판결문, 364, 372~373쪽.

단서에 불과하며 원칙적으로 유무죄의 판단에 영향을 미치지 않는다

.

그러나 위에서 밝혀진 바와 같이

,

고소권자인 홍봉유가 제

1

심 공판에서 자신이

1

차 제공했던

1

천원을 치 료의 사례로써 준 것이라고 스스로 말하고 있고

,

또한

2

차로 제공했던

2

천

6

백원에 대해서도 변제를 받았다고 하면서 제

1

심 판결 선고 전인

8

월

14

일 사기죄의 고소를 취하한 사실로 미루어 볼 때

,

장형은 재산상 불법적 인 이득을 취한 것이 없다

.

또한 그와 같은 이익을 취하였다는 인식이 없는 것은 물론이고

,

홍봉유에게도 재 산상의 손실이 없다고 보아야 한다

.

따라서 설사 장형의 행위가 범죄를 구성한다고 하더라도 법원이 내린 징역

1

년의 형은 과중한 것이라 생 각된다

.

3. 사법처리의 부당성

일본 형사소송법에 의하면

,

소송조건이 구비되더라도 심리의 결과

,

피고사건이 법률상 죄가 되지 않거나 또는 범죄사실이 증명되지 않을 때에는 판결로써 무죄를 언도하여야 한다

(

제

362

조

).

피고인은 그 경우에 무 죄의 판결을 받을 권리를 가지는 것이다

.

⁵²⁾

형사재판에서 범죄사실의 증명은 합리적 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가 진 엄격한 증거에 의해야 한다

.

여기서의 확신은 반드시 절대적인 것을 요구하는 것은 아니다

.

그러나 범죄 사실의 증명이 이와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 이르지 못하고 조금이라도 부족하여 사실의 확정이 의 심스러울 때에는 설사 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 가더 라도

‘

피고인의 이익에 따라

(In dubio pro reo)’

판단하여 무죄를 언도하지 않으면 안된다

.

⁵³⁾

여기서 합리적 의심이란 특정화된 감이나 불특정한 의심이 아니라 구체적이고 명확한 사실에 기반한 의심 을 말한다

.

즉 논리와 경험칙에 기하여 직간접적인 증거와 양립할 수 없는 사실의 개연성에 대한 합리성 있 는 의문인 것이다

.

또한

‘

피고인의 이익에 따른다

’

는 것은 정황증거만 있고 정확하고 확실한 증거가 없을 때 에는 의심은 가지만 결정적 증거가 없으므로 피고인에게 유리하게 해석해야 한다는 의미이다

.

⁵⁴⁾ 이러한 원 칙들은 형사소송법에서 규정하고 있는 증거법칙과 피고인의 인권보장을 위한 제도적 장치들이다

.

장형의 재 판은 이러한 제도적 장치들이 철저하게 무시된 형식적 사법과정에 불과한 것이었다

.

또한 일제는

1924

년 조선형사령의 개정으로

(

제령 제

14

호

)

개정된 大正刑事訴訟法을 조선에 의용하여

,

피 고인 기타의 자의 공술을 녹취한 서류로서 법령에 의해 작성된 신문조서의 증거능력을 명시적으로 인정하였 다

(

제

343

조

).

이로써 이미 피의자의 구인이나 증인 신문

,

검증

,

감정 등 검사와 사법경찰관의 강제수사가 일 상화 되어있었던 조선에서는 조선형사령에 의거하여 수사기관에 의해 작성된 각종 조서가 법령에 의해 작성

52) 小野淸一郞, 󰡔刑事訴訟法講義󰡕, 有斐閣, 1939, 468쪽.

53) 瀧川幸辰·平場安治·中武靖夫, 󰡔刑事訴訟法󰡕, 日本評論社, 1950, 437쪽; 團藤重光, 󰡔刑事訴訟法綱要󰡕, 創文社, 1953, 161~

167쪽.

54) 小野淸一郞, 󰡔刑事訴訟法講義󰡕, 289~294쪽.

된 심문조서로 공인받게 되어 수사기관의 강압적 수사가 일상화하게 되었다

.

장형의 경우에도 수사기관에서 비인도적이고 편파적인 수사⁵⁵⁾에 의해 수집된 사실들을 법원이 그대로 인정한 것으로 보인다

.

이는 근대 형 사소송의 대원칙인 직접주의에 바탕을 둔 공판중심주의에 반하는 것이다

.

위의 사정으로 미루어 볼 때

,

장형에 대한 재판은 비인도적이고 편파적인 수사에 의해 수집된 사실에 근거 를 두고 비교적 짧은 기간에 진행되어 무죄가 선고되어야 함에도 불구하고 별다른 이유의 설시 없이 유죄가 선고된 부당한 재판이었다

.

결국 장형의 사건에 대한 일제의 재판은 사법재판이 아니라 사법재판의 이름을 내세운 정치재판이었다

.

소위

‘

불령선인

’

청년들 사이에서 유력한 자로서 지목되어 일제의 주목을 받던 장형 이 이후 여러 경로로 독립운동 자금을 조달하여 이를 유력한 독립운동가를 통하여 임시정부에 군자금을 전달 하는 것을 포착한 일제가 장형을 처벌하고 이를 통해 독립운동을 억압하고 독립운동가의 가치를 훼손하기 위 해 예비검속적 차원에서 그들의 영향력을 축소하기 위한 수단으로서 형법상 사기죄를 빌어온 것이다

.

결국 일제의 사법처분은 독립운동을 탄압하고 불법적인 강점을 효과적으로 유지하기 위해 사법처리라는 미명 하 에 저질렀던 통치행위의 부당성과 강압성을 스스로 증명하는 과정에 불과하였던 것이다

.

Ⅴ. 결 론

이상 장형의 사례를 중심으로 독립운동가에 대한 일제의 사법처리의 부당성에 관해 고찰하였다

.

장형에 대한 사법처리를 살펴보면

,

사실관계의 확정이나 재판의 과정으로 미루어 볼 때 법리상 부당한 재판임이 드 러난다

.

결국 장형에 대한 사법처리는 사법재판이 아니라 정치재판이었던 것이다

.

이러한 부당한 사법처리는 장형의 경우에 국한 되는 것이 아니라 다른 독립운동가들에게서도 유사한 모습으로 나타난다

.

결국 일제의 사법처리는 독립운동을 탄압하고 불법적인 강점을 효과적으로 유지하기 위해 사법처리라는 미명 하에 저질 렀던 통치행위의 부당성과 강압성을 스스로 증명하는 과정에 불과하며

,

일제의 법제와 사법체계는 그들의 부 당하고 강압적인 통치를 정당화하고 강화하기 위한 도구로서 허울뿐인 법치주의를 표방한 것에 지나지 않는 것이다

.

이와 같이 일제는 장형을 비롯한 독립운동가들을 적법절차를 통하여 처리하였다고 하나

,

실상 그 근거가 되는 법률인 일제의 형사법제와 사법체계는 인권보장의 핵심적인 내용이 누락된 외견적이고 형식적인 법률 이었고

,

실질적으로는 불법적 강점을 유지하기 위한 수단인 차별적이고 반인륜적인 불법

(Gesetzliches

Unrecht)

이었다

.

⁵⁶⁾즉 일제의 법체계는 일본적 신권주의에 의해 지지된 착취와 억압과 민족말살의 도구였으

55) 범정·혜당 기념사업회, 󰡔장형 언행록󰡕, 280쪽.

56) Gustav Radbruch, Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht, in：

Süddeutsche Juristenzeitung

, 1946, p.

105~108.

며

,

따라서 그것은 입헌주의와는 거리가 먼 것이었다

.

오히려 그것은 반입헌주의적인 것이었다

.

그들은 형식 적인 법치주의의 이름으로 한국인을 유린하였던 것이다

.

그나마 우리가 알 수 있는 것조차도 자료가 남아있 는 공식적인 처리과정에 불과하기 때문에

,

형식적인 적법절차 이면에 존재하는 비공식적인 절차과정에서 행 해진 인권 유린과 탄압은 자료의 빈약함으로 인해 그 진실을 규명하는 것이 쉽지 않다

.

따라서 아직 발굴되 지 않은 자료에 대한 조사와 분석이 필요하다

.

우리나라는 헌법 전문에서

“

대한민국은

3.1

운동으로 건립된 대한민국 임시정부의 법통을 계승

”

한다는 것 으로 명문으로 선언함으로써 대한민국의 정통성이 임시정부로부터 이어진다는 것을 분명히 함과 동시에 일 제의 강제합병에 의한 통치의 정당성을 부정하고 있다

.

따라서 일제의 부당한 강점과 억압적 통치행위에 대 한 규명은 물론 사회 여러 분야에서의 일제 잔재의 청산은 우리에게 주어진 당연한 과제이며

,

그동안 여러 분야에서 활발하게 진행되어 왔다

.

특히 법률과 판결문에는 일제의 식민지 지배에 대한 인식이 담겨져 있을 뿐만 아니라 많은 독립운동가들이 스스로의 권리보장과 독립을 위해 다양한 방법으로 싸우고 있는 모습도 담 겨져 있으므로

,

이를 분석하고 규명한다면 일제의 식민지 지배의 모순과 역사 왜곡에 대한 청산뿐만 아니라 우리의 독립에 대한 의지와 열망도 읽을 수 있을 것이다

.

일제에 의한 역사의 왜곡을 바로잡고 그 잔재의 청 산하는 일은 언제라도 반드시 이루어져야 할 우리 민족의 숙명적 과제이기 때문에

,

이러한 분야에 대해 법학 자

,

역사학자

,

사회학자들이 공동으로 연구를 진행하여 바람직한 결실을 이루어 낼 것을 기대해 본다

.

<참고문헌>

󰡔조선총독부 관보󰡕

470

호

, 1912. 3. 25.

｢不平鮮人行動等ニ關スル件｣

, 1914. 10. 24.

󰡔동아일보󰡕

, 1921

년

8

월

20

일자

, 1921

년

12

월

22

일자

, 1922

년

2

월

26

일자

, 1922

년

3

월

9

일자

, 1930

년

9

월

4

일자

.

조선총독부 편

,

󰡔朝鮮法令集覽󰡕

, 1940.

국기기록원

,

독립운동관련 판결문

(http://theme.archives.go.kr/next/indy/viewMain.do).

국가보훈처

,

공훈전자사료관

(http://e-gonghun.mpva.go.kr/).

독립기념관

,

한국독립운동사 정보시스템

(http://search.i815.or.kr/Main/Main.jsp).

昭和

13

年 刑公

316

호

,

대전지방법원 서산지청

, 1938. 8. 31.

昭和

13

년 刑控 제

391

호

,

京城覆審法院

, 1938. 10. 31.

昭和

13

년 刑上 제

167

호

,

고등법원 형사부

, 1939. 3. 13.

김승일

,

｢일본제국주의 식민통치지역 재판소제도의 비교 연구｣

,

󰡔역사문화연구󰡕

38, 2011.

김승학

,

｢의열사 및 독립운동자 약전｣

,

󰡔한국독립운동사󰡕

,

독립문화사

, 1967.

김창록

,

｢일본제국주의의 헌법사상과 식민지 조선｣

,

한국법사학회

,

󰡔법사학연구󰡕

14, 1993.

김창록

,

｢제령에 관한 연구｣

,

한국법사학회

,

󰡔법사학연구󰡕

26, 2002.

신동운

,

｢일제하의 형사절차에 관한 연구｣

,

󰡔한국법사학논총󰡕

,

박영사

, 1991.

박성순

,

｢범정 장형의 독립운동과 그 위상｣

,

󰡔동양학󰡕

53,

단국대학교 동양학연구소

, 2013.

이동희

,

^｢

3.1

독립운동 이후에 있어서의 일본의 법적용과 식민지법제의 변화｣

,

󰡔법학논총󰡕

,

단국대학교 법학 연구소

, 2011.

한시준

,

｢대한민국임시정부와 단국대학교｣

,

󰡔동양학󰡕

47,

단국대학교 동양학연구소

, 2010.

강경선

·

이상영

,

󰡔법제사󰡕

,

한국방송통신대학교 출판부

, 2000.

범정

·

혜당 기념사업회

,

󰡔장형 언행록󰡕

,

단국인회

, 1986.

이재상

,

󰡔형법각론󰡕

,

박영사

, 2008.

정긍식

,

󰡔한국근대법사고󰡕

,

박영사

, 2002.

친일반민족행위진상규명위원회

,

󰡔친일반민족행위관계사료집 Ⅲ󰡕

, 2008.

小野淸一郞

,

󰡔刑法講義󰡕

,

有斐閣

, 1935.

小野淸一郞

,

󰡔刑事訴訟法講義󰡕

,

有斐閣

, 1939.

沼義雄

·

大塚今比古

,

󰡔判例體系 刑法󰡕

,

啓法會

, 1940.

池田良之助

,

󰡔朝鮮版 刑法講義󰡕

,

文林堂

, 1936.

瀧川幸辰

·

平場安治

·

中武靖夫

,

󰡔刑事訴訟法󰡕

,

日本評論社

, 1950.

團藤重光

,

󰡔刑事訴訟法綱要󰡕

,

創文社

, 1953.

Gustav Radbruch, Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht, in

：

Süddeutsche Juristenzeitung , 1946.

*

이 논문은

2014

년

11

월

28

일에 투고되어

,

2014

년

12

월

11

일까지 편집위원회에서 심사위원을 선정하고

, 2014

년

12

월

29

일까지 심사위원이 심사하고

,

2015

년

1

월

5

일 편집위원회에서 게재가 결정되었음

.

❙Abstract❙

Abuse of Judicial Disposition for Means of Suppression against Activist for Independence under the Era of Japanese Colonialism

- Focusing on the Case of Mr. Jang Hyung -

57)

Lee, Donghee*

Unfortunately, although there have been a lot of researches on Korean independence movement, the truth is that studies finding judicial struggle in colonial period are insufficient. The legal battle in the courtroom must be reviewed because lawsuit against colonial ruler is another form of ideological fight as itself for justifying philosophical and ethical ground.

In the phase of Japanese rule, Japanese government enacted several laws, such as the Security Law, the Police Offense Punishment Regulation and the Public Peace Maintenance Law, so as to rule over Korean forcefully. But Japanese colonial judiciary has applied other criminal felony like murder, fraud, robbery and larceny, to punish independence leaders, soldiers and protesters for suppression of the uprising. Especially, many movement activists who were in chare of fund raising had been put in jail for committing fraud and larceny.

Mr. Jang Hyung, who has raised money for liberation in the country and Manchuria since 1919, was punished two times by Japanese colonialists. But it was obviously unfair trial through applying legal issue judging by the trial process and fact relation. Ultimately, judicial action against Mr Jang was not by judicial trial but by political trial. It was nothing more than one of the act of colonization rule showing injustice and coercion against Korean independence movement under the guise of legitimate procedure for maintaining unlawful occupation.

[Key Words] Jang Hyung, Independence movement, oriental doctor, judicial trial, judicial disposition, political trial

* Non-tenure Track Assistant Professor, Dankook University