1. 기본권의 개념

(1)

1. 기본권의 개념

(1) 전제

- 자유권을 중심으로 개념 정의

- 사회권까지 포함시켜 이해하는데 한계有

(2)

1. 기본권의 개념

(2) 개념

① 국가 내에서

② 헌법에 보장되고 ③ 실정화된

④ 직접적으로 국가권력을 구속하는

⑤ 근본적인 ⑥ 규범으로서

⑦ 구체적으로 실현할 수 있는

⑧ 주관적인 공권

(3)

(2) 개념 ( ① ~ ② )

① 국가 내에서

- 국가 공동체의 구성원 (국민)에게 인정되는 것 - 국가를 전제

- vs 국민 외에도, 국가와 상관없이

② 헌법에 보장된

- 헌법에서 보장하는 권리 - vs 법률상 보장하는 권리

(4)

(2) 개념 ( ③ ~ ④ )

③ 실정화된

- 명시적인 헌법규범

- 또는 유권적 해석(헌법판례)를 통해서 인정된 - vs 자연법적인, 눈에 보이지 않는

④ 직접적으로 국가권력을 구속하는 - 국가권력 : 입법/행정/사법

(5)

(2) 개념 ( ⑤ ~ ⑥ )

⑤ 근본적인

- 다른 법규범의 도출근거 - 혹은 정당성의 근거

- 효력상 최상위에 있는

⑥ 규범으로서

- 국가에 의해 강제력이 부여되는

(6)

(2) 개념 ( ⑦ )

⑦ 구체적으로 실현할 수 있는

- 권리 실현에 법률에 의한 매개가 필요하지 않고 - 국가에 대한 절차(사법)적 권리구제제도를 통해 - 이를 강제할 수 있는

- vs 절차적 기본권 (최소한의 절차보장) - vs 사회권 (제한적으로 구체화된 기본권)

(7)

(2) 개념 ( ⑧ )

⑧ 주관적인 공권

- 구체적인 ‘개인’의 - 국가에 대한 권리

- ‘당사자만’ 주장 가능 - vs 객관적인 가치질서

(8)

1. 기본권의 개념

(3) 기타

# 구별개념

-

vs ‘기본권으로 보호 필요성’

#

기본권 보장은 항상 긍정적인 것?

(9)

판례 – 기본권으로 보호 필요성?(1)

헌재 2006.2.23. 2005헌마268, 18-1상, 298(304)

“오늘날 전쟁과 테러 혹은 무력행위로부터 자유로워야 하는 것은 인간의 존엄과 가치를 실현하고 행복을 추 구하기 위한 기본 전제가 되는 것이므로, 달리 이를 보 호하는 명시적 기본권이 없다면 헌법 제10조와 제37조 제1항으로부터 평화적 생존권이라는 이름으로 이를 보 호하는 것이 필요하다.

(10)

헌재 2006.2.23. 2005헌마268, 18-1상, 298(304)

그 기본 내용은 침략전쟁에 강제되지 않고 평화적 생 존을 할 수 있도록 국가에 요청할 수 있는 권리라고 볼 수 있을 것이다. 그런데 이 사건 조약들은 미군기지의 이전을 도모하기 위한 것이고, 그 내용만으로는 장차 우리 나라가 침략적 전쟁에 휩싸이게 된다는 것을 인 정하기 곤란하다. 그러므로 이 사건에서 평화적 생존권 의 침해가능성이 있다...”

(11)

판례 – 기본권으로 보호 필요성?(2)

헌재 2009.5.28, 2007헌마369, 21-1하, 769(777)

“청구인들이 평화적 생존권이란 이름으로 주장하고 있 는 평화란 헌법의 이념 내지 목적으로서 추상적인 개 념에 지나지 아니하고, 개인의 구체적 권리로서 국가에 대하여 침략전쟁에 강제되지 않고 평화적 생존을 할 수 있도록 요청할 수 있는 효력 등을 지닌 것이라고 볼 수 없다. 따라서 평화적 생존권은 헌법상 보장되는 기 본권이라고 할 수는 없다 할 것이다.

(12)

헌재 2009.5.28, 2007헌마369, 21-1하, 769(777)

…종전에 헌법재판소가 이 결정과 견해를 달리하여 ‘평 화적 생존권을 헌법 제10조와 제37조 제1항에 의하여 인정된 기본권으로서 침략전쟁에 강제되지 않고 평화 적 생존을 할 수 있도록 국가에 요청할 수 있는 권리’라 고 판시한 2006. 2. 23. 2005헌마268 결정은 이 결정 과 저촉되는 범위 내에서 이를 변경한다.”

(13)

판례 – 기본권 보장은 항상 긍정적?

헌재 2006.2.23, 2004헌마675, 18-1상, 269.

“1.헌법재판소는 2001. 2. 22. 선고 2000헌마25 결정(이 하 ‘종전 결정’이라 한다)에서, 이 사건 조항과 동일한 내용을 지닌 구 국가유공자등예우및지원에관한법률 규 정(제34조 제1항 중 동법 제30조 제1호 소정의 ‘국가기 관’ 부분)이 일반 응시자의 평등권이나 공무담임권을 침해하지 않는다고 판단하였다. 이 사건에서는 다음과 같은 점에서 종전 결정과 달리 판단될 필요가 있다.

(14)

헌재 2006.2.23, 2004헌마675, 18-1상, 269.

가.가산점 수혜대상이 되는 취업보호대상자가 1984년 이후 대폭 증가하여 온 것에 더하여, (중략)

(가산점 수혜대상자)가 비약적으로 증가하고 있으며, 이는 보훈대상자가 되는 가족들이 늘어나기 때문이다.

나.국가공무원직 7급의 경우, (중략)

이러한 추세는 국가유공자 가산점제도가 오늘날 국가 유공자 본인을 위한 것이라기보다는 그 가족을 위한 것으로 변질되고 있는 것을 보여준다.

(15)

헌재 2006.2.23, 2004헌마675, 18-1상, 269.

다.종전 결정에서 헌법재판소는 헌법 제32조 제6항의

“국가유공자ㆍ상이군경 및 전몰군경의 유가족은 법률 이 정하는 바에 의하여 우선적으로 근로의 기회를 부 여받는다.”는 규정을 넓게 해석하여, 이 조항이 국가유 공자 본인뿐만 아니라 가족들에 대한 취업보호제도(가 산점)의 근거가 될 수 있다고 보았다.

(16)

헌재 2006.2.23, 2004헌마675, 18-1상, 269.

그러나 오늘날 가산점의 대상이 되는 국가유공자와 그 가족의 수가 과거에 비하여 비약적으로 증가하고 있는 현실과, 취업보호대상자에서 가족이 차지하는 비율, 공 무원시험의 경쟁이 갈수록 치열해지는 상황을 고려할 때, 위 조항의 폭넓은 해석은 필연적으로 일반 응시자 의 공무담임의 기회를 제약하게 되는 결과가 될 수 있 으므로 위 조항은 엄격하게 해석할 필요가 있다...”

(17)

2. 기본권의 분류

(1) 옐리네크(G. Jellinek)의 분류

- 국민이 국가에 대해 가지는 - 주관적인 공법상 지위로 분류

-> 소극적 지위(status negativus) : vom Staat

-> 적극적 지위(status positivus) : nicht ohne den Staat -> 능동적 지위(status activus) : in und für den Staat

(18)

2. 기본권의 분류

(2) 성질상/효력상/실체여부에 따른 분류

# 성질상 분류

- 국가이전의 기본권 / 국가내적인 기본권 # 효력상 분류

- 구체적 기본권 / Programm(추상적) 기본권 # 실체여부에 따른 분류

- 실체적 기본권 / 절차적 기본권

(19)

2. 기본권의 분류

(3) 우리 헌법상 내용에 따른 분류

-> 인간의 존엄과 행복추구 (§10) -> 평등 (§11)

-> 자유권 (§12~23) -> 참정권 (§24, 25)

-> 청구권 / 절차적 기본권 (§26~30 / §101~113) -> 사회권 (§31~36)

# 기본권 분류 기준의 상대성?

(20)

(21)

3. 기본권의 법적 성격

(1) 존재근거

#기본권은

- 전통적인 자연권인가?

- 실정법상 권리인가?

(22)

3. 기본권의 법적 성격

(2) 기능

#기본권은

- 주관적 공권인가?

- 객관적 가치질서인가?

(23)

(2) 기본권의 기능 – 주관적 공권? 객관적 가치질서?

# 주관적 공권

- 방어(자유), 평등, 급부

- ‘주관적’이란 의미는 상대방의 의무를 전제

# 객관적 가치질서

- 기본권은 사회 법질서의 바탕이 되는 - 하나의 가치(질서)체계

- 내용 : 제도보장, 파급효과(제3자적/대사인적 효력) 국가의 기본권 보호의무, 조직과 절차를 통한 기본권보장

# 헌법재판소는

기본권의 이중적 성격

^{을 인정}

(24)

판례 – 기본권의 이중적 성격

헌재 1995.6.29. 93헌바45, 7-1, 873(879).

“국민의 기본권은 국가권력에 의하여 침해되어서는 아 니된다는 의미에서 소극적 방어권으로서의 의미를 가 지고 있을 뿐만 아니라, 헌법 제10조에서 국가는 개인 이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보 장할 의무를 진다고 선언함으로써,

(25)

헌재 1995.6.29. 93헌바45, 7-1, 873(879).

국가는 나아가 적극적으로 국민의 기본권을 보호할 의 무를 부담하고 있다는 의미에서 기본권은 국가권력에 대한 객관적 규범 내지 가치질서로서의 의미를 함께 갖는다. 객관적 가치질서로서의 기본권은 입법·사법·행 정의 모든 국가기능의 방향을 제시하는 지침으로서 작 용하므로, 국가기관에게 기본권의 객관적 내용을 실현 할 의무를 부여한다.”

(26)

# 객관적 가치질서의 내용

기본권의 제3자적(대사인적) 효력

국가의 기본권 보호의무

제도 보장

(27)

4. 기본권의 제3자적 효력

(1) 기본권 침해의 변화 (국가 -> 개인)

# 기본권 효력의

원칙

- 대국가적 효력

- 기본권의 수범자는 원칙적으로 ‘국가’

# 현대 기본권 침해 상황의 변화?

- 기본권의 효력을

- 제 3자(개인과 개인 간)에게도 인정?

(28)

판례 – 기본권의 제3자효 인정?

헌재 2006.11.30, 2005헌마855, 18-2, 541(545-546)

“피청구인의 직원 채용관계는 특별한 공법적 규제 없 이 피청구인의 자율에 맡겨진 셈이 되므로 이는 사법 적인 관계에 해당한다고 봄이 상당하다. 또한 직원 채 용관계가 사법적인 것이라면, 그러한 채용에 필수적으 로 따르는 사전절차로서 채용시험의 응시자격을 정한 이 사건 공고 또한 사법적인 성격을 지닌다고 할 것이 다.

(29)

헌재 2006.11.30, 2005헌마855, 18-2, 541(545-546)

그렇다면 이 사건 공고는 헌법소원으로 다툴 수 있는

‘공권력의 행사’에 해당하지 않는다. ... 피청구인의 직 원 채용관계가 사법적인 것이라면 그 관계에서 발생하 는 기본권의 침해 문제 또한 기본적으로 법원에서 다 루어져야 할 사항이라 할 것이다.”

(30)

4. 기본권의 제3자효

(2) 개인간 기본권 침해시 해결방법

# 입법적 해결

- 헌법과 법률 제정/개정 등을 통해

# 사법적 해결

- 분쟁 발생시

법관이 개인의 기본권을 인정

(31)

판례 – 법관이 기본권을 인정

대법원 2010.4.22. 선고 2008다38288 전원합의체 판결

“고등학교 평준화정책에 따른 학교 강제배정제도가 위 헌이 아니라고 하더라도 여전히 종립학교(종교단체가 설립한 사립학교)가 가지는 종교교육의 자유 및 운영의 자유와 학생들이 가지는 소극적 종교행위의 자유 및

소극적 신앙고백의 자유 사이에 충돌이 생기게 되는데,

(32)

대법원 2010.4.22. 선고 2008다38288 전원합의체 판결

이와 같이 하나의 법률관계를 둘러싸고 두 기본권이 충돌하는 경우에는 구체적인 사안에서의 사정을 종합 적으로 고려한 이익형량과 함께 양 기본권 사이의 실 제적인 조화를 꾀하는 해석 등을 통하여 이를 해결하 여야 하고, 그 결과에 따라 정해지는 양 기본권 행사의 한계 등을 감안하여 그 행위의 최종적인 위법성 여부 를 판단하여야 한다.”

(33)

(2) 개인간 기본권 침해시 해결방법

# 이론적 해결 방법들

-> 국가행위의제(state action) 이론

-> 직접적용설 : 헌법 조문을 직접 적용?

-> 간접적용설 : 사인간 직접적용되는 사법규정의 해 석등을 통해 간접적으로 기본권의 효력을 적용

# 간접적용을 원칙으로 하는 이유?

- 사적자치, 상대방의 일방적 희생

(34)

4. 기본권의 제3자효

(3) 반대입장

- 법원의 재판에 대한 헌법소원 不可 - 효율성?

- 개인에 의한 기본권 침해 (많은경우 from 법률) = 법률의 위헌 여부?

- 기본권의 본질 변화 (보호의무 대상 -> 개인?)

(35)

4. 기본권의 제3자효

(4) 평가

- 개인간 분쟁에 관한 법적인 판단에 있어서 의미有 - 법원의 법률해석과 적용에 있어서 (간접적용설에 따른)

기본권보호를 위한 자발적노력

^可

- 현행 법체계에서 법원의 결정에 대한 헌재의 통제와 강제 불가능?

한정위헌청구를 통한 가능성?

(36)

판례 – 기본권보호를 위한 자발적 노력

대법원 2010.4.22. 선고 2008다38288 전원합의체 판결

“헌법상의 기본권은 제1차적으로 개인의 자유로운 영 역을 공권력의 침해로부터 보호하기 위한 방어적 권리 이지만 다른 한편으로 헌법의 기본적인 결단인 객관적 인 가치질서를 구체화한 것으로서, 사법(私法)을 포함 한 모든 법영역에 그 영향을 미치는 것이므로 사인간 의 사적인 법률관계도 헌법상의 기본권 규정에 적합하 게 규율되어야 한다.

(37)

대법원 2010.4.22. 선고 2008다38288 전원합의체 판결

다만 기본권규정은 그 성질상 사법관계에 직접 적용될 수 있는 예외적인 것을 제외하고는 사법상의 일반원칙 을 규정한 민법 제2조, 제103조, 제750조, 제751조 등 의 내용을 형성하고 그 해석기준이 되어 간접적으로 사법관계에 효력을 미치게 된다. 종교의 자유라는 기본 권의 침해와 관련한 불법행위의 성립 여부도 위와 같 은 일반규정을 통하여 사법상으로 보호되는 종교에 관 한 인격적 법익침해 등의 형태로 구체화되어 논하여져 야 한다.”

(38)

판례 – 한정위헌청구의 가능성?

헌재 2012.12.27. 2011헌바117, 판24-2하, 387(398-399)

“제청법원이나 헌법소원청구인이 당해 사건 재판의 근 거가 되는 법률조항 그 자체나 그 전체의 위헌성을 주 장하지 않고 당해 법률조항의 특정한 해석 가능성이나 적용 가능성에 대하여만 제한적·한정적으로 위헌을 주 장한다면 헌법재판소로서는 제청법원 등이 주장하는 범위 내에서 위헌여부를 심판하는 것이 원칙이며, 그 이외의 부분까지 위헌여부를 심판하게 된다면 그것은 헌법재판에서 요구되는 직권주의를 감안하더라도,

(39)

헌재 2012.12.27. 2011헌바117, 판24-2하, 387(398-399)

헌법재판소법상의 신청주의나 적법요건으로서의 재판 의 전제성에 위반될 수 있는 것이다. 그러므로 제청법 원 등이 하는 한정위헌청구는 자칫 헌법재판소가 소홀 히 할 수 있는 당해 법률조항에 대한 한정위헌결정 여 부를 헌법재판소로 하여금 주의깊게 심사하도록 촉구 하여 위헌의 범위와 그에 따른 기속력의 범위를 제한 적으로 정확하게 한정할 수 있게 할 것이고, 그 결과 규 범통제절차에 있어서 위헌여부심판권의 심사지평을 넓 힐 수 있게 될 것이어서, 금지되어서는 안될 뿐만 아니 라 오히려 장려되어야 할 것이다.”