23호_김유철_비주얼 일러스트레이션에 있어서 광고사진 작가와 촬영 의뢰인의 사이의 저작권 소유에 관한 연구 .pdf(253.4K)

(1)

비주얼 일러스트레이션에 있어서 광고사진 작가와 촬영 의뢰인의 사이의 저작권 소유에 관한 연구

A Study of Copyright Jurisdiction between Photographers and Clients in Commercial Visual Illustration

주저자 김유철: (Kim, You Chel)

조선대학교 대학원 디자인경영학과 박사과정

교신저자 임채형: (Lim, Chae Hyung)

조선대학교 미술대학 디자인학부 교수

[email protected]

(2)

목차 서 론 1.

연구목적 1.1.

연구방법 및 범위 1.2.

저작권법과 광고사진의 일반적 고찰 2.

저작물 및 저작권법의 목적 2.1.

광고사진의 개념 2.2.

광고사진의 저작물성 2.3.

광고사진과 촬영의뢰인의 관계 2.4.

광고사진의 저작권에 관한 법원판결 사례 3.

광고사진의 저작물성 인정기준의 사례 3.1.

광고사진의 저작권 침해 손해배상 사례 3.2.

광고사진의 소유권과 저작권 3.3.

판례의 저작물성 판단 기준 4.

일반적 사진의 예술성 기준 4.1.

광고사진 저작물의 최소한의 창작성 기준 4.2.

결 론 5.

참고문헌

(요약)

제품을 널리 알릴 목적으로 만드는 각종 광고물 또 는 안내책자 등의 제작은 광고대행업체에 의뢰하게 되고 또한 광고대행업체 역시 고도의 기술을 요하는 , 제품사진의 경우 전문스튜디오를 운영하는 사진작가 에게 의뢰하게 된다.

광고활동에서는 사진저작물을 이용하는 경우가 매 우 많다 그런데 유명 사진작가의 작품을 이용하는 . 경우 이용자는 당연히 저작권을 의식하고 이용허락을 얻기 위해 노력하지만 상품의 판매 목적으로 찍은 , 사진은 예술적 범위에 속하지 않아서 즉 창작성이 , 없으므로 저작권법의 보호를 받을 수 없을 것이라고 단정하는 경우가 있다 또는 어느 제품안내 책자에 . 등장하는 사진을 이용하고자 할 경우 누구의 허락을 받아야 하는지 애매한 경우가 있다.

판매 목적으로 찍은 모든 사진에 저작권이 주어지 지 않는다는 것은 잘못된 생각이다 그 사진에 창작 . 성이 인정되는가 그렇지 않은가 하는 점을 따져본 , 후 판단할 문제이며 이용허락을 받고자 할 때도 누 , 구에게 저작권이 존재하는지 판단해서 정당하게 허락 을 받은 후에 이용하는 지혜가 필요하다.

주제어 : 저작권 사진저작물 사진 , ,

(Abstract)

Production of various print media for advertisements is usually commissioned in advertising agency and the agency also requires a professional studio photographer for high quality materials.

When a renowned photographer's work is used for advertisement, the art director is naturally attentive of copyright and license issue. However there is a propensity that photos taken for advertisements are not worth copyright protecting because of they are neither artistic nor creative. Even when a user wants to acquire the right, it is not easy to find the proper person to contact.

It is needed to figure out the right organization, client or advertising agency in this case, to obtain the permission.

Key Words : Copyright, Photography Work,

Photography

(3)

서 론 1.

연구목적 1.1.

일반적으로 소비제품을 생산하는 회사에서는 자사 제품을 많이 팔기 위해 여러 가지 광고 및 홍보 그 , 리고 판촉작업을 병행하게 된다.

¹⁾

이 경우 필수적인 것이 바로 제품을 사진으로 표현하는 일이며 이렇게 , 표현된 사진은 각종 광고 및 홍보물에 유용하게 쓰이 곤 한다 물론 자사 내에 홍보실 등 관련 업무를 수 . 행하는 부서가 있기는 하지만 사진작가를 직원으로 , 상시 채용하거나 자체 스튜디오를 갖추는 일은 현실 적으로 어렵다 따라서 제품을 널리 알릴 목적으로 . 만드는 각종 광고물 또는 안내책자 등의 제작은 광고 대행업체에 의뢰하게 되고 또한 광고대행업체 역시 , 고도의 기술을 요하는 사진의 경우 전문스튜디오를 운영하는 사진작가에게 의뢰하게 된다.

의뢰 받은 사진작가는 의뢰인들의 요구에 따라 다 양한 방법으로 제품을 피사체 삼아 사진촬영에 임하 게 되고 작업이 끝나면 현상 및 인화를 통해 사진 , 상태를 확인한 후 원판필름과 함께 의뢰인에게 납품 한 후 그 대가를 지급받는 것으로 계약관계가 종료되 곤 한다.

그런데 여기서 문제가 되는 것은 이런 경우 그 제 품사진의 저작권 여부는 어떻게 되는가 하는 점이다.

적당한 대가를 지급하고 사진의 원판필름을 납품받은 의뢰인 측에는 당연히 필름에 대한 소유권이 있는 것 임에 분명하지만 그렇다고 저작권까지 양도되었다고 , 보기는 어렵다.

이런 경우 가장 중요한 기준은 의뢰인과 사진작가 사이에 어떤 형태의 계약이 있었는가 하는 점이지만, 구체적인 내용을 다룬 계약서의 교환이 현실적으로 어려운 경우가 많기 때문에 광고사진을 둘러싼 크고 작은 분쟁은 앞으로도 많이 일어날 것으로 보인다.

최근 들어 빈발하고 있는 광고업계의 사진저작물을 둘러싼 분쟁과 관련하여 법원의 판례를 중심으로 그 것의 소유권과 저작권에 대해 살펴보기로 하겠다.

연구방법 및 범위 1.2.

본 연구와 관련하여 저작권의 개념 권리의 내용과 , 제한 광고사진 저작물의 성립요건과 촬영을 의뢰한 , 업체와 광고사진을 촬영하는 작가의 소유권과 저작권 의 관계를 고찰하고자 한다.

1) 김기태 광고사진의 소유권과 저작권 그리고 저작물성 광, , , 고정보 월호 한국방송광고공사11 , , 2008, p.78.

연구방법으로는 문헌연구와 사례연구를 중심으로 광 고사진의 저작권분쟁 사례 등을 살펴보고 시사점을 고찰하고자 한다.

저작권법과 광고사진의 일반적 고찰 2.

저작물 및 저작권법의 목적 2.1.

저작물이란 인간의 사상 또는 감정을 표현한 창작 물을 말한다 우리 저작권법은 어문 음악 연극 미 . , , , 술 건축 사진 영상 도형 및 컴퓨터프로그램저작물 , , , , 을 보호받는 저작물로 예시하고 있다 그러나 법에 . 규정되어 있지 않은 저작물이더라도 창작성을 갖춘 표현물이라면 법적으로 얼마든지 보호받을 수 있다.

저작권법은 저작물을 창작한 저작자의 권리저작 ( 권와 이에 인접하는 권리 저작 인접권 를 보호하고 ) ( ) 저작물의 공정한 이용을 도모함으로써 문화의 향상 발전에 이바지하는 것을 목적으로 한다.

²⁾

이러한 저 작권은 물질적인 권리가 아닌 정신적인 권리로써의 저작인격권과 경제적인 권리의 저작재산권으로 나눌 수 있다.

저작인격권은 저작권의 주체와 분리할 수 없는 인 격적 이익의 권리다 이는 공표권 조 성명 표시 . (11 ), 권 조 동일성 유지권 조 등으로 구성된다 (12 ), (13 ) .

공표권은 그 저작물을 공표하거나 공표하지 아니할 것을 결정할 권리이다 성명 표시권은 저작물의 원작 . 품이나 그 복제물 또는 저작물의 공표에 있어서 그의 실명 또는 이명을 표시할 권리이다 동일성 유지권은 . 저작물의 내용형식 및 제호의 동일성을 유지할 권 · 리이다 이러한 저작인격권은 그 권리의 성질상 당연 . 히 저작자에 전속하므로 양도나 상속의 대상이 될 수 없다 또한 저작자가 사망한 후에라도 그의 저작물을 . , 이용하는 자는 그 저작인격권의 침해가 될 행위를 해 서는 안 된다 공동저작물의 저작인격권은 저작자 전 . 원의 합의에 의해서만 행사할 수 있다.

저작재산권은 경제적 가치가 있는 이익의 내용으로 하는 권리이다 . 이는 복제권 조 공연권 조 (16 )· (17 )·

방송권 (18 )· 조 전시권 (19 )· 조 배포권 (20 )·2 조 차적 저작물 등의 작성권 조으로 구성된다 (21 ) .

³⁾

저작재산권은 원칙적으로 저작자가 생존하는 동안 과 사망 후 년간 존속한다 공동저작물의 저작재산 50 . 권은 최후에 사망한 저작자의 사망 후 년간 존속한 50

2) 최종철 장진숙 채명기· · , 저작권Bag, 문화체육관광부 저작( 권정책과 저작권위원회) , 2008, p.18.

3) 최종철 장진숙채명기 위의 책· · , , p.18.

(4)

다 저작재산권은 전부 또는 일부를 양도할 수 있다 . . 저작재산권자는 다른 사람에게 그 저작물의 이용을 허락할 수 있다 저작재산권은 질권의 목적이 될 수 . 있다 그러나 공동저작물의 경우에는 그 저작재산권 . 자 전원의 합의 없이는 저작재산권의 행사를 할 수 없으며 그 지분을 양도하거나 질권의 목적으로 할 , 수 없다 또한 공동저작물의 저작재산권자는 자신의 . 지분을 포기할 수 있다 누구든지 상당한 노력을 기 . 울였어도 공표된 저작물의 저작재산권자나 그의 거소 를 알 수 없어 그 저작물의 이용 허락을 받을 수 없 는 경우에는 문화체육부장관의 승인을 얻고 상당한 보상금을 공탁하고 이를 이용할 수 있다 또한 저작 . , 물의 방송이 공익상 필요하나 저작재산권자와의 협의 가 불가능할 경우나 공표 후 년이 경과된 외국어 , 1 저작물로서 국어 번역물이 공표되어 있지 않아 그 번 역을 위해 저작재산권자와 협의하려 하나 그것이 불 가능할 경우에도 앞의 절차를 거쳐 이를 이용할 수 있다 이를 저작물이용의 법정허락 또는 강제허락이 . 라고 한다.

저작권법에 의해 보호를 받는 가장 큰 의미는 그 저작물의 이용가치이다 이용가치가 큰 저작물일수록 . 보호의 의미가 크며 이용가치가 전혀 없다면 사실상 , 보호를 받지 못하는 것이나 마찬가지다 보호기간을 . 영구히 하더라도 이용할 가치가 없다면 그 보호는 아 무런 의미가 없어지는 것이다.

대

Burrow-Giles Lithographic Sarony, 111 사건은 사진을 만드는 것은 독창성 U.S. 53(1884)

을 결여한 단순한 기계 작업이라는 주장을 배척하였 다 쟁점에서의 사진은 오스카 와일드의 초상이었다 . . 피고는 사진은 오스카 와일드의 이미지의 정확한 재 생산이라고 주장하였다 하지만 사진작가는 다수의 . 창조적인 선택을 하였다 대상의 포즈 대상의 옷과 . , 사진 속의 다른 것들을 고르고 배열하는 것 조명의 , 선택 등 촬영자 스스로 피사체의 포즈와 의상 배경 , 이 되는 휘장이나 기타 여러 가지 장식물 조명의 방 , 향과 세기 등을 연출하였다면 저작물로 되기 위한 창 작성이 인정된다고 판시하고 있다.

⁴⁾

하지만 저작자는 자신이 독창적인 요소에 있어서만 저작권을 주장할 수 있을 것이다 만약 저작자가 기 . 계나 공정을 창조하였다면 그는 그의 기계나 사진으 , 로 창조한 저작물들에 대하여 저작권을 가지지 않는 다는 저작권청 규칙은 좋은 예를 제시한다.

저작권은 오로지 독창적으로 창조된 표현(original creative

4) 오승종·이해완 저작권법 박영사, , , 2005, p.82.

만을 보호한다 독창성 요건은 두 가지 expression) .

중요한 의미를 가진다 첫째 독창성을 결여한 저작물. , 은 비록 필수적인 독창성을 보여주는 것이 쉽다고 하 더라도 저작권에 의한 보호를 받지 못한다 둘째 저. , 작물의 독창적이지 않은 요소는 보호되지 않는다.

광고사진의 개념 2.2.

사진은 표현방법에 따라 예술사진 기록사진 보도 , , 사진 광고사진으로 크게 나눌 수 있다 하지만 매스 , . 컴을 타고 매일 우리들과 자주 접하는 것은 보도사진 과 광고사진이라고 할 수 있다 보도사진은 일간지 . , 주간지 월간지 , , TV 뉴스와 인터네 전자신문 등을 매 체로 한다 광고사진은 이런 매체도 포함하지만 포스 . 터 카탈로그 팜플렛 포스터 포장지 등 인쇄매체가 , , , , 거의 대부분 이었다 하지만 이제는 인터넷과 같은 . 전자매체를 통한 광고사진도 중용한 부분을 차지하고 있다.

⁵⁾

현대의 광고표현에는 압도적으로 사진이 비주얼일 러스트레이션으로 쓰이고 있는데 이것은 사진영상이 , 지니고 있는 구체성 직접성이 대중에게 이해하기 쉽 · 고 친숙하다는 점에서 나온 자연적인 추세이다 광고 . 사진은 먼저 광고목적을 사진으로 알기 쉽게 표현하 여 전달한다는 점과 무엇보다도 먼저 소비자의 주목 을 끄는 것에 그 목적이 있다 그리고 결과적으로 소 . 비자들로 하여금 제품을 많이 사게 해야 한다는 광고 목적에 봉사하는 것이 그 구실이다 이 경우 광고사 . 진가는 마케팅에 충분한 이해가 있어야 비로소 광고 사진의 표현 방향도 결정된다.

광고사진의 저작물성 2.3.

사진저작물이란 일정한 영상에 의하여 표현된 저 , 작물을 말한다 사진이란 빛의 물리적 화학적 작용을 . , 이용해서 피사체를 필름 등에 기록하여 재현하는 방 법이다.

⁶⁾

저작권법에서 사진을 저작물로 예시하고 있 고 예술성의 높고 낮음이나 창작성의 정도를 사진에 대해서만 별도로 규정하고 있지 않는 이상 사진저작 물에 대해서도 다른 저작물과 마찬가지로 최소한의 창작성만 요구되는 것은 같다고 본다 사진작가가 그 . 사진을 촬영함에 있어 최소한의 창작적 노력을 했는 지를 결과물인 사진에서 객관적으로 확인하기는 매우 어렵다 사진의 경우 기본적으로 소재인 피사체를 기 .

5) 임숙경 광고사진의 저작권에 관한 연구 대구대학교 석사, , 학위논문, 2002, p.25.

6) 임숙경 위의 논문, , p.22.

(5)

계장치에 의해 그대로 재현해 내는 특성상 이러한 기 준으로 판단하기도 어렵다.

광고사진에 있어서는 그 사진이 단순히 카메라에 의해 기계적으로 촬영되지 않고 저작자인 촬영자의 , 사상과 감정이 개재되어 있는가를 최소한의 창작성 요건으로 볼 수밖에 없다 사진은 그것이 증명사진이 . 든 제품사진이든 기계인 사진기를 이용하여 피사체를 평면적으로 재현해 내는 것이지만 인간이 직접 촬영 하는 경우에는 피사체를 선택하고 구도를 설정하고 , , 카메라의 앵글 빛의 방향과 빛의 양을 조절하고 셔 , , 터 스피드를 정하고 언제 셔터를 눌러야 할지를 거 , 의 전적으로 촬영자인 인간이 스스로 결정한다 즉 . , 모든 사진은 촬영자인 인간의 정신활동 결과에 의한 표현물인 것이다.

사진의 경우에는 동일한 피사체라 하더라도 또 동 , 일한 거리 각도 동일한 조명 동일한 셔터 속도 등 , , , 모든 조건이 똑 같도록 촬영한다 하더라도 인간이 , 스스로 다시 촬영하기만 하면 별도의 저작물이 될 수 있다는 점이다 즉 모든 사진에 무조건 저작물성을 . , 인정해도 새로운 사진의 창작에는 아무런 영향을 미 치지 않는다 왜냐하면 사진저작물은 사진에 담긴 피 . 사체를 보호하는 것이 아니라 그 피사체를 촬영함에 있어 촬영자의 개성 및 창작성에 기인한 결과로서 보 호하기 때문이다.

광고사진과 촬영의뢰인의 관계 2.4.

제품을 널리 알릴 목적으로 만드는 각종 광고물 또 는 안내책자 등의 제작은 광고대행업체에 의뢰하게 되고 또한 광고대행업체 역시 고도의 기술을 요하는 , 제품사진의 경우 전문스튜디오를 운영하는 사진작가 에게 의뢰하게 된다.

⁷⁾

광고대행업체는 기획과정과 시안제작과정을 거쳐 해당프로젝트에 적합한 스텝을 구성하며 전반적인 , 촬영의 진행을 광고회사에서 주관한다 즉 촬영의 전 . , 반을 책임지는 진행자이다 사진작가는 전반적인 진 . 행의 한 스텝이이다 촬영의뢰인의 의도를 이해하고 . 자신의 지식과 경험을 발휘하여 의뢰인이 요구하는 사진을 만들어야 한다 광고사진이란 작가 개인의 작 . 품을 만드는 것이 아니라 클라이언트의 요구에 의해 제작되는 주문형 사진이기 때문이다.

광고사진의 저작권에 관한 법원판결 사례 3.

7) 김기태 앞의 책, , p.79.

광고사진의 저작물성 인정기준의 사례 3.1.

대법원 2006.12.8. 선고 2005 3130 도 판결 판시사항

- -

사진이 저작권법에 의하여 보호되는 저작물에 1.

해당하기 위한 요건

광고용 책자에 게재된 광고사진 중 음식점의 내 2.

부 공간을 촬영한 사진은 누가 찍어도 비슷한 결과가 나올 수밖에 없는 사진으로서 사진저작물에 해당한다 고 보기 어려우나 찜질방 내부 전경 사진은 촬영자의 , 개성과 창조성을 인정할 수 있는 사진저작물에 해당 한다고 본 사례.

주 문 - -

원심판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부, 에 환송한다.

이 유 - -

상고이유를 본다 저작권법에 의하여 보호되는 저. 작물에 해당하기 위해서는 문학 학술 또는 예술의 · 범위에 속하는 창작물이어야 할 것인바 사진의 경우 , 피사체의 선정 구도의 설정 빛의 방향과 양의 조절, , , 카메라 각도의 설정 셔터의 속도 셔터찬스의 포착, , , 기타 촬영방법 현상 및 인화 등의 과정에서 촬영자의 , 개성과 창조성이 있으면 저작권법에 의하여 보호되는 저작물에 해당한다 대법원 ( 2001. 5. 8. 선고 98다

판결 참조 43366 ).

기록에 비추어 살펴보면 피해자의 광고사진 중 일, 식 음식점의 내부 공간을 촬영한 업소명 생략 사진( ) 은 단순히 깨끗하게 정리된 음식점의 내부만을 충실 히 촬영한 것으로서 누가 찍어도 비슷한 결과가 나올 수밖에 없는 사진으로 봄이 상당하므로 그 사진에는 촬영자의 개성과 창조성이 있는 사진저작물에 해당한 다고 보기 어렵다 이와 같은 취지의 원심의 판단은 . 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 , 위법이 없다.

하지만 피해자의 광고사진 중 상세업소명 생략 텔 ( ) 내부 전경 사진에 관하여 원심이 적법하게 채택한 증 거에 비추어 살펴보건대, (상세업소명 생략 텔 내부 ) 전경 사진은 목욕을 즐기면서 해운대의 바깥 풍경을 바라볼 수 있다는 상세업소명 생략 텔 업소만의 장( ) 점을 부각하기 위하여 피해자 소속 촬영담당자가 유 리창을 통하여 저녁 해와 바다가 동시에 보이는 시간 대와 각도를 선택하여 촬영하고 그 옆에 편한 자세로 찜질방에 눕거나 앉아 있는 손님의 모습을 촬영한 사 진을 배치함으로써 해운대 바닷가를 조망하면서 휴식 을 취할 수 있는 최상의 공간이라는 이미지를 창출시 키기 위한 촬영자의 창작적인 고려가 나타나 있다고 볼 수 있고 또한 상세업소명 생략 텔의 내부공간은 , ( ) 어떤 부분을 어떤 각도에서 촬영하는가에 따라 전혀 다른 느낌의 분위기를 나타낼 수 있으므로 누가 촬영 하여도 같거나 비슷한 결과가 나올 수밖에 없는 경우

(6)

에 해당한다고도 보기 어렵다 그렇다면 상세업소명 . ( 생략 텔 사진은 그 촬영의 목적 자체가 피사체의 충) 실한 재현에 있다거나 촬영자의 고려 역시 피사체의 충실한 재현을 위한 기술적인 측면에서만 행하여졌다 고 할 수 없고 광고대상의 이미지를 부각시켜 광고의 , 효과를 극대화하고자 하는 촬영자의 개성과 창조성이 있다고 볼 수 있다 그럼에도 불구하고 원심은 위 사. , 진에 나타나 있는 촬영자의 개성과 창조성을 상세히 심리해 보지도 아니한 채 단순히 찜질방 내부에서 손, 님들이 시설을 이용하고 있는 장면 그 자체를 충실하 게 촬영한 것일 뿐이라는 이유를 들어 위 사진은 촬, 영자의 개성과 창조성을 인정할 수 있는 저작물이 아 니라고 판단하고 말았으니 원심판결에는 사진저작물, 의 창작성에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다 하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 검사의 상고이유의 주장은 이유 있다.

결국 원심판결 중 상세업소명 생략 텔 사진에 관, ( ) 한 부분은 파기를 면할 수 없다 할 것이고 이와 포괄, 적 일죄의 관계에 있는 부분도 함께 파기될 수밖에 없다.

그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심, 리 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하· 여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결, 한다.⁸⁾

판결 요지를 보면 결국 피사체에 어떠한 연출이 없 이 다만 충실하게 재현해 낸 것이라면 창작성이 없 , 다고 봐서 그 사진의 저작물성을 부인하고 있는 것 같다 즉 피사체에 대한 어떠한 연출이 사진저작물이 . , 되기 위한 창작성의 중요한 요소가 된다고 판단한 것 아닌가 하는 생각이다 그런데 저작권법상 소재는 보 . 호대상이 되지 않고 사진저작물에 있어서 피사체는 , 곧 소재이며 따라서 피사체는 그 자체가 저작물일 , 경우를 제외하고는 저작권법상 보호대상이 되지 않는 다 설사 피사체에 어떤 연출을 가한다 해도 그로써 . 저작물이 되는 경우가 아니라면 소재일 뿐으로써 마 찬가지다 이는 표현을 보호하는 저작권법의 본질이 . 다.

광고사진의 저작권 침해 손해배상 사례 3.2.

판시사항

- -

사진저작물이 저작권법에 의하여 보호되는 저작 1.

물에 해당되기 위한 요건

광고용 카탈로그의 제작을 위하여 제품 자체만 2.

을 충실하게 표현한 사진의 창작성을 부인한 사례 제품 광고용 사진저작물의 저작권 침해로 인한 3.

손해액의 산정방법

8) 대법원 2006.12.8. 선고 2005 3130 도 판결 저작권법위반, .

판결요지

- -

저작권법에 의하여 보호되는 저작물이기 위하여 1.

는 문학 학술 또는 예술의 범위에 속하는 창작물이· 어야 하므로 그 요건으로서 창작성이 요구되는바 사, 진저작물은 피사체의 선정 구도의 설정 빛의 방향과 , , 양의 조절 카메라 각도의 설정 셔터의 속도 셔터찬, , , 스의 포착 기타 촬영방법 현상 및 인화 등의 과정에, , 서 촬영자의 개성과 창조성이 인정되어야 저작권법에 의하여 보호되는 저작물에 해당된다.

광고용 카탈로그의 제작을 위하여 제품 자체만 2.

을 충실하게 표현한 사진의 창작성을 부인한 사례.

식품 제조회사가 제품 광고용 사진을 백화점들 3.

의 가이드북에 무단 이용함으로써 광고사진작가의 저 작권을 침해한 데 따른 광고사진작가의 손해액을 산 정함에 있어 구 저작권법(2000. 1. 12. 법률 제6134 호로 개정되기 전의 것 제 조 제 항의 규정에 의하) 93 2 여 그 손해액으로 추정되는 식품 제조회사의 이익액 에 대한 입증자료가 없어 같은조 제 항의 규정에 의3 하여 광고사진작가가 저작권의 행사로 통상 얻을 수 있는 금액에 상당하는 금액인 식품 제조회사가 사진 , 사용에 대한 광고사진작가의 승낙을 다시 받으면서 지급하여야 할 촬영료 상당의 금원을 손해액으로 본 사례.⁹⁾

이 사건은 촬영을 의뢰한 회사 농축산물 사육재 ( · 배 및 판매업 육가공업 등을 목적으로 하는 법인 가 , ) 제조판매하는 햄 제품에 대한 광고용 카탈로그의 · 제작을 의뢰받은 광고대행업체는 광고사진업에 종사 하면서 전문스튜디오를 운영하고 있던 사진작가와의 사이에 카탈로그 제작을 위한 햄 제품 등의 사진촬영 을 의뢰하여 그로부터 촬영된 사진을 제작공급받기 · 로 하는 내용의 계약을 체결하였다 광고대행업체는 . 촬영된 사진원판을 사용하여 광고용 카탈로그를 제작 했으며 촬영업체는 사진원판을 납품하였다 이후 광 , . 고대행업체는 위 제품사진 및 이미지 사진을 서울시 내 대형백화점들에 보내서 년여에 걸쳐 백화점들이 2 발행하는 새해 추석 크리스마스 연말 등의 선물특 , , , 선 광고용 책자에 그 사진을 게재할 수 있도록 하였 다 이에 사진작가는 이 사건에서 문제가 되고 있는 . 제품사진 및 이미지사진은 모두 그가 그의 사진기술 에 창의성을 더하여 촬영한 그의 사진저작물이고 이 , 에 대해 원고가 광고대행업체에 그 이용을 허락한 것 은 피고회사의 자체광고용 카탈로그에 한정된 것임을 전제로 내세웠다 원고는 그럼에도 피고회사가 서울 . 시내 백화점들의 가이드북에 이를 무단 이용함으로써 원고의 저작권을 침해하였다고 주장하였다.

9) 대법원 2001.5.8. 선고 다98 43366 판결 손해배상 기, ( ).

(7)

이에 대해 피고회사는 광고대행업체에게 피고회사 가 제조판매하는 햄제품을 촬영한 광고 사진원판과 · 햄제품의 광고 카탈로그 등의 제작을 의뢰하여 이에 따라 광고대행업체로부터 위와 같이 촬영된 사진원판 을 납품받아 그 소유자로서 이를 사용한 것뿐이라고 주장하였다 또 광고대행업체는 이 사건 제품사진 및 . 이미지사진은 그 창작성 내지 개성을 인정할 여지가 없는 것이므로 이른바 사진저작물이 아니라고 주장하 였다 설사 그렇지 않더라도 이 사건에서 문제가 된 . 제품사진 및 이미지사진은 모두 광고대행업체에서 그 것의 촬영대상에 관한 시안을 제시하고 그 시안에 따 라 피고회사의 햄제품과 그 배경 장식물 등을 조화롭 게 배치하였으며 원고는 단지 위와 같이 광고대행업 , 체가 배치한 촬영대상을 그대로 촬영하여 그 사진원 판을 제작한 것에 불과하므로 그 사진저작물에 대한 저작권은 처음부터 광고대행업체에 있는 것이며 촬 , 영 후 원고는 그 사진원판을 모두 광고대행업체를 통 해 피고회사에 양도하였으므로 이때 그 저작권도 함 께 양도한 것으로 보아야 한다고 주장하였다.

이에 법원은 제품사진에 대해서 재판부는 피고회사 의 햄제품을 종류별로 제품과 대비될 물질을 깔아놓 은 상자 속에 넣고 촬영한 것으로 비록 광고사진작가 인 원고의 기술에 의해 이를 촬영했다 하더라도 그 목적은 그 피사체인 햄 제품 자체만을 충실하게 표현 하여 광고라는 실용적인 목적을 달성하기 위한 것이 고 다만 이때 그와 같은 목적에 부응하기 위해 그 , 분야의 고도의 기술을 가지고 있는 원고의 사진기술 을 이용한 것에 불과하다고 판시하였다.

반면에 이미지사진의 경우에는 제품사진과는 달리 제품의 이미지를 부각시켜 광고의 효과를 극대화하기 위해 촬영된 것으로 단지 사진기술만을 이용해서 그 피사체만을 표현하려 한 것이라고는 볼 수 없고 오 , 히려 피고회사의 햄제품과 배경장식물 등을 독창적으 로 조화롭게 배치해 놓고 이를 촬영한 것으로서 그 창작성이 있다고 볼 것이어서 사진저작물에 해당된다 고 판시하였다 따라서 그 촬영목적이 광고라는 것은 . 저작물을 인정하는 데에 아무런 문제가 되지 않는다 는 것으로 해석하고 있다.

광고사진의 소유권과 저작권 3.3.

위의 두 판례에서 이미지사진의 저작권 귀속 및 양 도 여부에 대한 판단은 이미지사진의 저작권이 누구 에게 귀속되는지 살펴보면 그 저작권은 특별한 사정 , 이 없는 한 이 사건 이미지사진을 촬영 제작한 원고

에게 귀속된다는 것이 재판부의 판단이었다 이미지 . 사진은 광고물로서 그 촬영 제작을 광고대행업체에서 의뢰했다는 사실이나 광고대행업체가 그 제작과정에 서 촬영대상물의 거의 대부분을 준비하고 촬영시안을 미리 작성하는 등 주도적인 역할을 했다는 사실만으 로는 그 저작권이 광고대행업체에 귀속한다고 보기 어렵다는 것이었다 즉 이미지사진은 단지 원고의 사 . , 진기술을 이용해서 그 촬영대상을 복제하는 수준에 그치는 것이 아니라 위와 같은 광고대행업체의 준비 를 적절히 이용하여 원고가 그의 사진기술과 창의성 을 동원 촬영에 이른 것이라고 보아야 한다는 설명 , 이었다.

¹⁰⁾

촬영된 이미지사진의 원판을 광고대행업체를 통해 피고회사에 양도했으므로 피고회사는 소유자로서 그 원판을 이용하는 결과로 이미지 사진도 이를 이용할 수 있다는 취지의 피고주장 및 위와 같은 경우 그 저 작권도 함께 양도한 것으로 보아야 한다거나 그러한 관행이 있다는 광고대행업체의 주장에 있어서 원래 , 저작물에 대한 소유권과 저작권은 별개의 개념으로 저작물의 소유자라 하여 그 저작권까지 이를 취득하 는 것은 아니라고 판시하고 있다 곧 저작물이 양도 . 되었다 하여 그에 대한 저작권까지 양도된 것은 아니 며 이 사건의 경우에도 촬영의뢰계약의 내용으로 보 , 아 원고가 광고대행업체를 통해 피고회사에 양도한 것은 이미지 사진의 원판으로 저작물 자체가 양도된 것 또한 아니라는 것이다.

의뢰 받은 사진작가는 의뢰인들의 요구에 따라 다 양한 방법으로 제품을 피사체 삼아 사진촬영에 임하 게 되고 작업이 끝나면 현상 및 인화를 통해 사진 , 상태를 확인한 후 원판필름과 함께 의뢰인에게 납품 한 후 그 대가를 지급받는 것으로 계약관계가 종료되 곤 한다 그런데 여기서 문제가 되는 것은 이런 경우 . 그 제품사진의 저작권 여부는 어떻게 되는가 하는 점 이다 적당한 대가를 지급하고 사진의 원판필름을 납 . 품받은 의뢰인 측에는 당연히 필름에 대한 소유권이 있는 것임에 분명하지만 그렇다고 저작권까지 양도 , 되었다고 볼 수는 없다.

판례의 저작물성 판단 기준 4.

일반적 사진의 예술성 기준 4.1.

사진은 기계인 카메라를 이용하여 피사체를 평면적 으로 재현해 내는 것이지만 인간이 직접 촬영하는 경

10) 김기태 앞의 책, , p.80.

(8)

우에는 피사체를 선택하고 구도를 정하고 카메라의 , , 앵글 빛의 방향과 빛의 양을 조절하고 셔터 스피드 , , 를 정하고 셔터를 눌러야 할 타임을 거의 전적으로 , 촬영자가 스스로 결정한다 즉 모든 사진은 촬영자인 . , 인간의 정신활동 결과에 의한 표현물인 것이다.

그렇다면 촬영자인 인간이 피사체를 스스로 선택하 고 구도를 설정하고 카메라 앵글 빛의 방향과 양을 , , , 조절하고 셔터의 스피드를 결정하고 셔터를 작동하 , , 는 것 이것이 다른 사람과 구분되는 촬영자 자신만 , 의 개성과 창작적 노력 아니겠는가 그리고 이것이 ? 저작권법에서 요구하는 최소한의 창작성이 아니겠는 가 이는 아무리 유사하게 보이는 사진이라 해도 전 ? 문가적 시각으로 살펴보면 촬영하는 사람에 따라서 그 사진이 각기 다른 것에서도 알 수 있다.

그리고 결정적으로 다른 저작물과 구분되는 사진만 이 가지는 특성이 있다 사진의 경우에는 동일한 피 . 사체라 하더라도 또 동일한 거리 각도 동일한 조명 , , , , 동일한 셔터 속도 등 모든 조건이 똑 같도록 촬영한 다 하더라도 인간이 스스로 다시 촬영하기만 하면 , 별도의 저작물이 될 수 있다는 점이다 즉 모든 사진 . , 에 무조건 저작물성을 인정해도 새로운 사진의 창작 에는 아무런 영향을 미치지 않는다 왜냐하면 사진저 . 작물은 사진에 담긴 피사체를 보호하는 것이 아니라 그 피사체를 촬영함에 있어 촬영자의 개성 및 창작성 에 기인한 결과로서 사진을 보호하기 때문이다.

이런 점에서 사진에 대하여 그 창작성 여부나 정도 를 객관적으로 확인할 수도 없지만 앞에서 살펴본 바 와 같이 인간의 정신적 활동의 결과로서 작성된 사진 은 저작권법에서 요구하는 최소한의 창작성은 있다고 할 수도 있으므로 인간이 촬영하였다면 평면적 저작 물을 그대로 복제하는 것이 아닌 한 그 모든 사진에 대하여 저작물성을 인정함에 인색할 필요가 없다고 본다.

광고사진 저작물의 최소한의 창작성 기준 4.2.

사진저작물이라 함은 창작성이 인정되어야 하는데, 여기서 말하는 창작성의 기준이란 남의 것을 베끼지 않고 스스로 창작했다는 것을 의미한다 따라서 전혀 , . 새로운 작품을 제작하거나 기존의 작품보다 월등히 예술성이 높은 작품에 대해서만 창작성이 인정되는 것은 아니다 창작성이란 완전한 의미의 독창성을 . “ 말하는 것이 아니며 단지 어떠한 작품이 남의 것을 , 단순히 모방한 것이 아니고 작자 자신의 독자적인 사 상 또는 감정의 표현을 담고 있음을 의미한 뿐이어서

저작물에 그 저작자 나름대로의 정신적 노력의 소산 으로서의 특성이 부여되어 있고 다른 저작자의 기존 , 의 작품과 구별할 수 있을 정도면 충분하다 고 우 .”

리 법원도 판시한 바 있다.

대법원에서 저작물성을 부인한 이유로 든 피사체 ‘ 에 대한 연출 여부는 수긍하기 어렵다 만약 이 판 ’ . 단 이유를 수긍한다면 피사체에 인위적 연출이 불가 능한 자연물 예를 들어 산이나 바다 꽃 등의 피사체 , , 를 그대로 촬영한 사진의 경우 저작물성이 부인되어 야 하는데 이를 수긍할 수 있겠는가 산이나 바다에 ? 일출이 장관이라 해도 또 석양이 곱게 물든다 해도 , , 꽃이 피어나고 이슬이 맺혔다 해도 이는 자연현상에 의한 피사체 본연의 모습일 뿐 촬영자의 연출이 아니 므로 마찬가지다.

그리고 사진에 있어서 기술 이라는 것은 단지 ‘ ’ ‘ 기계적인 솜씨가 아니라 오랜 시간 수많은 실습을 ’ 통해 체득한 피사체의 선택 구도의 설정 카메라의 , , 종류와 앵글의 결정 셔터 속도와 셔터 작동 순간 그 , , 리고 빛의 종류와 각도 및 양을 결정하고 그 결과물 을 예측할 수 있는 안목과 감각 등으로서 모두가 인 간의 정신적 활동 결과이다 다른 말로는 전문성 . ‘ ’ 이라고 할 수 있다.

그런데도 우리 대법원이 다만 사진기술을 제공한 ‘ 것일 뿐 이라며 원고가 오랜 시간에 걸쳐 제품사진 ’ , 즉 광고사진 촬영에 종사하면서 체득한 전문성을 단 , 지 기계적인 솜씨 정도로 판단한 것과 그러한 솜 ‘ ’ 씨로 오직 제품을 충실하게 표현해 낸 것이라면 ‘ ’ 서 저작물성을 부인하는 이유로 삼은 것도 적절하지 않은 것으로 생각된다.

한편 저작권법상 저작물에 대하여는 예술성의 높 ‘ 고 낮음을 보호의 요건으로 하지 않고 최소한의 ’ ‘ 창작성만을 요구한다고 해석하고 있으며 저작권법 ’ , 에서 사진을 저작물로 예시하고 있고 예술성의 높고 낮음이나 창작성의 정도를 사진에 대해서만 별도로 규정하고 있지 않는 이상 사진저작물에 대해서도 다 른 저작물과 마찬가지로 최소한의 창작성만 요구되 ‘ 는 것은 같다고 볼 것이다 ’ .

그런데 다른 저작물도 마찬가지지만 사진작가가 그

사진을 촬영함에 있어 최소한의 창작적 노력을 했는

지를 결과물인 사진에서 객관적으로 확인하기는 매우

어렵다 물론 다른 저작물의 경우 누가 해도 그렇 . “

게 나올 수밖에 없는 것이 아니라면 그리고 타인의 ,

저작물을 베낀 것이 아니라면 최소한의 창작성이 있

다 는 해석 기준을 적용할 수 있지만 사진의 경우 ” ,

(9)

기본적으로 소재인 피사체를 기계장치에 의해 그대로 재현해 내는 특성상 이러한 기준으로 판단하기도 어 렵다.

따라서 사진에 있어서는 그 사진이 단순히 기계장 치에 의해 기계적으로 촬영되지 않고 저작자인 촬영 , 자의 사상과 감정이 개재되어 있는가를 최소한의 창 작성 요건으로 볼 수밖에 없다고 생각된다.

사진저작물성을 부인하고 싶은 정도의 사진들이라 면 아마도 그 이용가치가 상당히 낮다고 할 수도 있 다 아마추어가 촬영한 타인의 증명사진이나 제품사 . 진을 누가 그렇게 이용할 가치가 있겠는가 그렇지만 ? 그래도 이용하고자 한다면 허락을 얻거나 그것이 싫 , 다면 직접 촬영해서 사용하면 된다 직접 촬영함에 . 있어 저작권법상으로는 아무런 제한을 받지 않기 때 문이다 그럼에도 굳이 타인이 촬영한 사진을 이용하 . 면서 왜저작물성이 있느니 없느니 를 따진다는 말 ‘ ’ 인가 아무리 예술성이 낮고 하찮게 보일지라도 다른 ? 사람이 땀 흘려 이루어 놓은 결과를 거저 이용하는 것은 바람직하지 않다.

결 론 5.

이상에서 살핀 것처럼 광고물을 제작함에 있어 외 부의 사진작가에 제품사진을 의뢰할 경우 정확한 계 약에 근거해야 함을 알 수 있었다 아울러 당사자 사 . 이에 특별한 약정이 없는 한 사진작가의 창의성이 내 재된 제품사진의 경우에는 저작권법으로 보호되는 사 진저작물로서 저작재산권자의 각종 권리가 생겨나게 되어 그 이용자가 허락받은 이용범위를 벗어나서 이 용할 경우 저작재산권 침해가 성립된다는 사실 또한 알 수 있었다.

¹¹⁾

예컨대 미술 , 저작물의 경우만 보더라도 특정의 화가로부터 그림을

11) http://blog.paran.com/skyipr 김인숙 변호사의 지적재산 권 교실.

산 사람은 그 미술저작물에 대한 소유권만을 획득한 것이지 저작재산권까지 사들인 것은 아니라는 사실을 상기할 필요가 있다 사진저작물 역시 마찬가지이므 . 로 애초에 저작재산권 양도계약에 입각해서 작업을 하든지 아니면 이용범위를 확실하게 규정하여 저작 , 권 침해로 인한 분쟁이 발생하지 않도록 세밀한 주의 를 기울일 필요가 있다.

이처럼 광고물을 제작하면서 외부의 사진작가에 제 품사진을 의뢰할 경우 정확한 계약에 근거해야 함을 알 수 있었다 아울러 당사자 사이에 특별한 약정이 . 없는 한 이미지사진에서처럼 사진작가의 창의성이 내 재된 제품사진의 경우에는 저작권법으로 보호되는 사 진저작물로서 저작재산권자의 각종 권리가 생겨나게 되어 그 이용자가 허락받은 이용범위를 벗어나서 이 용할 경우 저작재산권 침해가 성립된다는 사실 또한 알 수 있었다.