13. 어음상의 권리의 행사(지급제시, 지급, 지급거절과 소구)
어음소지인은 만기에 어음의 지급인(약속어음의 경우에는 발행인)에게 지급을 청구함으로써, 그리고 지급이 거절되거나 만기에 지급이 현저하게 불확실하게 되었을 때는 소구의무자에게 소구권을 행사함으로써 어음상의 권리를 행사한다(인수거절 시에는 만기 전에도 소구권행사가 가능하다).
이와 같이 어음상의 권리의 행사는 지급제시에서 출발하여 지급인이 지급을 하면 종결되지 만, 지급인이 지급거절을 하면(부도) 다시 소구권행사의 절차를 밟게 된다. 아래에서는 어음상 의 권리가 현실화되는 순서에 따라 지급제시, 지급, 지급거절과 소구의 순으로 설명한다.
13.1 지급제시
(1) 의의
어음소지인이 지급을 청구하기 위하여 환어음의 지급인 또는 인수인, 약속어음의 발행인, 수표의 지급인 또는 지급보증인에게 완성어음을 제시하는 것을 말한다. 어음은 그 성질상 어 음소지인이 항상 변동되기 때문에 어음소지인이 지급인 등에게 지급을 청구해야 하고, 자기가 권리자라는 것을 증명하는 수단으로 어음을 제시해야 한다(제시증권성).
(2) 지급제시의 당사자
① 제시자 - 제시자는 어음의 정당한 소지인과 이들의 대리인 또는 사자이다.
② 피제시자 - 피제시자는 환어음의 지급인 또는 인수인, 약속어음의 발행인, 수표의 지급 인 또는 지급보증인이다. 이들의 영업소, 주소 또는 거소에서 지급제시를 해야 하지만, 이들을 위한 지급담당자 또는 지급장소의 기재가 있는 경우에는 그 지급담당자 또는 지급장소에서 지 급제시를 해야 한다. 보통은 자신의 거래은행에 부탁해서 지급을 받는다(입금하면 교환에 돌 려서 고객의 계좌에 대기해 준다).
(3) 지급제시기간
① 어음의 지급제시기간
a) 주채무자(환어음의 인수인, 약속어음의 발행인)에 대한 지급제시기간
만기의 날로부터 3년간이다(어 70-1). 즉, 주채무자에 대한 어음상의 권리가 시효소멸하 기 전에는 언제든지 어음을 제시하고 어음금을 청구할 수 있다.
기간계산에 있어서 초일은 산입하지 않는다(어 73, 77-1 Ⅸ). 만기가 법정휴일이면 그에 이은 제1의 거래일에 지급을 청구할 수 있다(어 72-1 1문). 그리고 주채무자에 대한 지급제시 기간의 말일(만기로부터 3년 되는 날)이 법정휴일인 때에는 이에 이은 제1일의 거래일까지 지 급제시기간이 연장된다(어 72-2).
지급제시는 위에 말한 거래일 중에 합리적인 시간 내에 해야 한다. 따라서 은행이 지급담 당자인 경우에는 은행의 영업시간 내에 지급제시하지 않으면 지급제시의 효력이 없다.
b) 소구권보전(환어음의 발행인, 환어음․약속어음의 배서인)을 위한 지급제시기간
aa) 확정일출급어음․발행일자후 정기출급어음․일람후 정기출급어음은 지급을 할 날 또 는 이에 이은 2거래일내에 지급인(약속어음의 경우는 발행인) 또는 인수인에게 지급제시를 하 여 지급이 거절되었을 경우에만 소구권이 보전된다(어 38-1, 44-3, 77). 지급을 할 날은 일반 적으로 만기와 같지만 만기가 법정휴일인 경우에는 변동된다. 즉 만기가 법정휴일이면 그에 이은 제1의 거래일에 지급을 청구할 수 있으므로, 지급을 할 날은 만기의 다음 날로 변동된 다. 따라서 만기가 휴일인 경우에는 그에 이은 제1의 거래일을 포함해서 3거래일내에 지급제 시를 하면 된다. 그 기간의 말일이 법정휴일인 때에는 그에 이은 제1의 거래일까지 기간이 연 장된다(어 72-2 1문). 그러나 기간 중의 휴일은 그 기간에 산입한다(어 72-2 2문).
bb) 일람출급어음은 발행일자로부터 1년 내에 지급제시해야 소구권이 보전된다(어 34).
일람출급어음은 일람을 하면 바로 지급을 해야 하기(만기가 되기) 때문에 인수제시개념은 없 고 지급제시개념만 있다.
② 수표의 지급제시기간
국내수표는 발행일자로부터 10일내이다(수 29-1). 발행일로부터 10일 내에 지급제시해서 지급받으면 수표관계 종료하고, 지급이 거절되면 소구권을 행사할 수 있다.
(4) 지급제시의 장소
① 어음에 지급장소의 기재가 없는 경우 - 지급지내의 지급인의 영업소․주소 또는 거소에 서 지급제시를 해야 한다. 지급지내에서 지급인의 영업소․주소 또는 거소를 발견할 수 없고 지급지외에서 지급인의 영업소․주소 또는 거소를 발견한 때에는 지급지내에서 지급거절증서를 작성해야 한다.
② 어음에 지급장소의 기재가 있는 경우 - 지급장소 또는 지급담당자가 지급지내의 장소 로서 적법하게 기재된 경우에는 그 지급장소에서 지급제시 해야 하고, 그 지급장소 이외에서 지급제시하면 효력이 없다.
지급장소가 지급지외의 장소로 기재된 경우에는 그 지급장소의 기재는 무효가 된다. 따라 서 이때에 어음소지인은 지급지내의 지급인의 영업소․주소 또는 거소에서 지급제시 해야 하 고, 지급지내에서 지급인의 영업소․주소 또는 거소를 발견할 수 없는 때에는 지급지내에서 지 급거절증서를 작성할 수밖에 없다.
③ 거래은행을 통한 어음교환소에서의 지급제시 - 어음교환소에서의 제시는 지급제시로서 유효하다(어 38-2, 77-1, 수 31). 어음교환소가 지급장소로서 기재되지 않은 경우와 어음교환 소가 지급지외에 있는 경우에도 언제나 유효하다. 어음소지인은 지급장소인 은행에 직접 가서 지급제시를 할 수도 있고(창구제시), 자기의 거래은행을 통하여 지급은행에게 지급제시를 할 수도 있다(교환제시). 후자가 일반적이다.
(5) 지급제시의 방법
① 지급제시는 완성된 어음을 가지고 하여야 한다. 보충 안 된 백지어음인체로는 제시해도 효력이 없어, 채무자를 이행지체에 빠뜨리지도 않고 소구권을 보전하는 효력도 없다. 어음을 상실한 권리자는 제권판결을 얻지 않는 한 적법한 제시를 할 수 없다.
② 지급제시는 원칙적으로 피제시인의 면전에서 현실로 해야 한다. 그러나 a) 어음소지인 이 지급제시의 장소에 어음을 가지고 갔으나 피제시자가 부재하기 때문에 면전에서 지급제시 를 할 수 없었던 경우에는 지급제시가 있었던 것으로 볼 수 있고, b) 지급지내에 지급인의 영 업소․주소 또는 거소가 없어서 지급제시를 할 수 없었던 경우에도 지급제시가 있었던 것으로 볼 수 있으며, c) 지급담당자가 어음소지인이 된 경우에는 만기에 어음을 소지하고 있는 것 자체로 적법한 지급제시가 있었던 것으로 본다.
(6) 지급제시의 효력
① 주채무자에 대한 지급제시의 효력 - 어음소지인은 주채무자에 대한 지급제시기간 내에 는 주채무자에 대한 어음금지급청구권을 보전하고 이들을 이행지체에 빠뜨린다. 지급제시기간 내에 (소멸시효 완성 전에) 지급제시를 하지 않으면 주채무자에 대한 어음금지급청구권은 시 효소멸한다.
② 소구권보전을 위한 지급제시의 효력 - 소구권보전을 위한 지급제시기간 내에 지급제시 를 하면 소구권을 보전할 수 있게 된다. 이 기간 내에 지급제시가 있었다는 사실은 “지급거절 증서”에 의해 증명돼야 한다(어 44-1, 77-1, 수 39). 그러나 지급거절증서작성은 면제할 수 있으며, 통일어음용지에는 면제문구(“거절증서작성을 면제함”)가 인쇄되어 있다. 지급제시기간 내에 지급제시를 하지 않으면 모든 소구의무자에 대한 소구권을 상실한다(어 53, 77-1, 수 39).
(7) 지급제시의 면제
어음의 주채무자를 이행지체에 빠뜨리고 소구의무자에 대한 소구권을 보전하기 위해서는 지 급제시를 하지 않으면 안 되는 것이 원칙이다. 그러나 인수거절증서를 작성한 경우에는 지급 제시를 요하지 않고(어 44-4), 불가항력이 30일을 넘어 계속되는 때에는 어음의 제시 없이 소 구권을 행사할 수 있으며(어 54-4, 77-1), 수표소지인이 자기의 배서인에 대하여 불가항력을 통지한 날로부터 15일을 넘어 불가항력이 계속하는 때에도 지급제시 없이 소구권을 행사할 수 있다(수 47-4). 지급지내에 지급인의 영업소․주소 또는 거소가 없고 또 지급지내에서 지급 인을 발견할 수 없을 때에는 지급제시 없이 지급거절증서를 작성하여 소구권을 행사할 수 있 다.
13.2 지급
(1) 의의
환어음의 지급인 또는 인수인, 약속어음의 발행인, 수표의 지급인 및 이들을 위한 지급담당 자가 어음소지인에게 어음금을 지급하는 것을 말한다. 이러한 지급으로 인하여 어음(수표)관계 는 완전히 소멸한다.
이외에도 소구의무자의 지급, 보증인의 지급이 있는데, 이러한 지급에 의해서는 어음관계가 완전히 소멸하지 않고 지급한 자의 구상을 위하여 어음관계가 잔존하게 된다.
(2) 지급의 시기
① 어음의 경우
a) 만기의 지급
어음은 만기가 되어야 비로소 지급을 청구할 수 있고, 만기가 법정휴일인 때에는 이에 이 은 제1의 거래일에 지급을 청구할 수 있다(어 72-1). 후자의 경우는 만기와 지급을 할 날이 다르게 된다. 만기 후라도 그에 이은 2거래일내(지급제시기간 내)에는 지급제시 하여 지급을 청구할 수 있으므로(어 38-1), 만기에 이은 2거래일내의 지급은 만기에 있어서의 지급이 된 다.
b) 만기 전의 지급
민법의 일반원칙에 의하면 기한은 채무자의 이익을 위한 것으로 추정되므로(민 153-1) 채 무자는 원칙적으로 이 이익을 포기하고 기한 전에 변제를 할 수 있다(민 468). 그러나 어음은 만기에 이르기까지 강력한 유통력을 가지고 있고 어음채권자는 만기까지 어음의 유통에 관하 여 이익을 가지므로, 어음채무자는 채권자에게 기한의 이익을 포기하고 기한 전의 지급을 받 으라고 강요할 수 없다. 즉, 어음소지인은 만기 전에는 그 어음을 지급받을 의무가 없다(어 40-1, 77-1). 그러나 만기 전의 지급이라도 만기 전의 소구가 인정되어 지급하는 경우에는 만 기에 있어서의 지급과 동일하다.
물론 어음의 지급인은 어음소지인의 동의가 있으면 만기 전에도 유효하게 지급할 수 있으 나 이 때에는 전적으로 지급인의 위험부담으로 지급하는 것이다(어 40-2). 따라서 어음채무자 가 선의라 하더라도 어음소지인이 진실한 권리자가 아닌 때에는 채무자는 면책되지 않는다.
c) 만기 후의 지급
만기 후라도 지급제시기간 내의 지급은 만기에 있어서의 지급과 같다. 따라서 만기 후의 지급은 지급제시기간 경과후의 지급을 말한다.
만기 후라도 어음소지인은 환어음의 인수인, 약속어음의 발행인 등 주채무자에 대해서는 어음채무가 시효소멸 할 때까지 어음금의 지급을 청구할 수 있고, 채무자는 언제라도 지급을 할 수 있다. 즉 주채무자에 의한 만기 후의 지급은 만기에 있어서의 선의지급에 따른 보호를 받는다. 그렇기 때문에 어음채무자(환어음의 인수인 또는 약속어음의 발행인)는 만기 후라도 어음소지인의 비용과 위험부담으로 어음금액을 공탁할 수 있다(어 42, 77-1). 그러나 환어음 의 단순한 지급인이 만기 후에 지급하는 것은 발행인의 지급위탁의 취지에 반하므로, 지급인 은 지급의 결과를 발행인의 계산으로 돌릴 수 없다.
d) 지급의 유예
aa) 당사자의 의사에 의한 유예 - 당사자간의 합의가 있으면 만기를 변경 또는 연기할 수 있다.
ⅰ) 어음의 개서 - 구어음에 갈음하여 만기를 변경한 신어음을 발행하는 방법으로, 발행된 신어음을 연기어음이라고 한다. 이 경우 구어음상에 존재하는 인적항변이나 담보 등 은 신어음을 위하여도 그대로 존속한다고 볼 수 있다. 그러나 구어음에 배서한 배서인은 신어 음에 다시 배서하지 않는 한 신어음에 대해서는 어음상의 책임을 지지 않는다. 따라서 구어음 에 배서한 배서인 전원이 신어음에 대해서도 배서하지 않는 한 어음개서에는 응하지 않는 것 이 좋다.
ⅱ) 만기의 변경 - 어음관계자의 동의를 받아 만기를 변경하는 방법을 말한다. 어음 관계자 전원의 동의를 받아 만기를 변경하면 어음관계자 전부에게 변경된 만기의 효력이 미친 다. 어음관계자의 일부가 동의하지 않으면, 만기의 변경은 그에게는 어음의 변조가 되어 그에 게는 만기의 변경을 주장할 수 없다.
ⅲ) 지급유예의 특약 - 어음소지인과 특정한 어음채무자(보통 지급인)간에 지급유예 의 특약을 하는 방법을 말한다. 이러한 특약은 어음관계에는 아무런 영향을 미치지 않고 특약 의 당사자 사이에만 개별적으로 주장할 수 있는 인적항변사유가 됨에 불과하다. 지급유예의 특약이 있는 경위에 당사자 사이의 어음상의 권리의 소멸시효는 유예기간이 종료한 때부터 진 행한다.
bb) 법령의 규정에 의한 유예 - 전쟁․지진․홍수․공황․기타 전국 또는 어느 지방에 사변 이 발생하여 법령에 의하여 어음채무의 지급이 유예되는 경우가 있다. 이것을 어음지급유예라 고 하는데, 어음법은 피할 수 없는 장애가 있는 때에는 제시기간 및 거절증서작성기간이 연장 된다고 규정하고 있다(어 54, 77-1).
② 수표의 경우
수표는 만기가 없고 언제나 일람출급이므로(수 28-1) 만기 전의 지급이란 있을 수 없다.
a) 지급제시기간 내(발행일로부터 10일내)의 지급
지급제시기간 내에 수표금을 지급하는 경우는 만기의 어음금지급과 동일하다. 따라서 지 급인은 선의지급에 따른 보호를 받고(수 35), 지급의 결과를 발행인의 계산으로 돌릴 수 있다.
b) 지급제시기간 경과후의 지급
환어음의 경우에 지급인은 지급제시기간이 경과한 후에는 발행인의 계산으로 지급할 수 없으나, 수표의 경우에는 원인관계상 수표를 발행한 발행인의 결제의사를 존중하여 수표법은 수표의 지급인은 지급제시기간 경과 후에도 발행인의 지급위탁의 취소가 없는 한 발행인의 계 산으로 지급을 할 수 있다고 규정하고 있다(수 32-2). 따라서 환어음의 경우와는 달리 발행인 이 자금관계를 소멸시키기 위해서는 반드시 지급제시기간 경과 후에 지급위탁을 취소해야 한 다. 수표는 지급제시기간이 단기간이기 때문에 환어음과 달리 규정하고 있다.
c) 지급의 유예
수표는 만기가 없고 수표소지인은 지급제시기간 경과 후에도 지급위탁의 취소가 없는 한 지급을 받을 수 있으므로, 어음에서와 같은 개서ㆍ만기의 변경에 의한 지급유예는 필요하지 않다. 그러나 소구의무자와 수표소지인 사이에 지급제시기간을 연장하는 특약을 할 수는 있는 데, 이것은 수표관계에는 영향이 없고 당사자 사이의 인적항변사유가 됨에 그친다.
법령의 규정에 의해 유예되는 경우도 있는데, 수표법은 어음법과 마찬가지로 지급제시기 간 및 지급거절증서 작성기간이 연장되는 경우를 규정하고 있다(수 47).
(3) 지급의 방법
① 지급의 목적물 - 어음금액이 내국통화로 표시되어 있는 경우(일백만원, 일천만원)에는 지급을 하는 자는 그 선택에 따라 각종의 통화(천원권, 만원권)로써 자유로이 지급을 할 수 있 다(민 377-1).
어음금액이 외국통화로 표시되어 있는 경우에는 외국통화 현실지급문언의 기재가 있는 경 우(어 41-3, 수 36-3)를 제외하고는 내국통화로 환산하여 지급할 수 있다(어 41-1, 수 36-1).
발행국과 지급국에서 同名異價를 가진 통화에 의하여 어음금액을 정한 때에는(미국과 호주의 달러) 지급지의 통화에 의하여 정한 것으로 추정한다(어 41-4, 수 36-4).
② 지급의 절차 - 지급자는 지급을 함에 있어서 소지인에 대하여 어음에 영수를 증명하는 기재를 하여 이를 교부할 것을 청구할 수 있다(어 39-1, 수 34-1). 이것은 지급인이 어음과 상환으로만 지급할 수 있음을 의미한다(상환증권성). 이처럼 어음의 교부청구를 인정한 것은 그 어음에 관하여 지급필의 증명을 용이하게 함과 동시에, 지급자로 하여금 2중지급의 위험을 피할 수 있도록 하기 위함이다. 어음채무자가 어음금을 지급하였지만 어음을 환수하지 않아 어음소지인이 그 어음을 가지고 다른 어음채무자에게 지급을 청구한 경우에 청구받은 채무자 는 제3자의 항변을 할 수 있다. 또한 그 어음이 다시 유통되어 어음소지인이 지급을 청구한 경우에, 선의취득자에 대해서는 이를 대항할 수 없지만 그렇지 않은 자에 대해서는 악의의 항 변을 할 수 있다.
③ 일부지급 - 소지인은 어음금액의 일부지급을 거절할 수 없다(어 39-2, 수 34-2). 나머 지 부분에 대해서는 소구할 수 있으므로 소지인의 이익을 해하지 않는다. 일부지급의 경우에 는 소지인이 지급을 받지 않은 잔액에 대하여 소구권을 행사하기 위하여 어음을 소지할 필요 가 있으므로, 지급자는 어음의 교부를 청구할 수 없고, 다만 일부지급 한 뜻을 어음에 기재하 고 영수증을 교부할 것을 청구할 수 있다(어 39-3, 수 34-3).
(4) 지급인의 조사의무
① 형식적자격의 조사의무
배서의 연속이 있는 어음소지인에게 한 만기지급은 지급인을 면책시킨다(배서의 자격수여 적 효력; 어 40-3, 수 35). 따라서 지급인은 배서의 연속의 정부를 조사할 의무는 있으나 배 서인의 기명날인의 정부를 조사할 의무는 없다. 형식적 자격에 속하는 사항으로는 a) 배서의 연속여부, b) 어음형식의 적합여부, c) 자신의 기명날인 또는 서명의 진부 등을 들 수 있다.
이러한 형식적 자격을 구비하지 않은 어음에 대하여 지급을 하면 유효한 지급이 되지 않는다.
지급자는 형식적 자격자에게 지급을 하면 면책되지만, 그러기 위해서는 지급을 하는 자에
게 실질적 권리에 관하여 사기 또는 중대한 과실이 없어야 한다. 사기는 소지인이 무권리자라 는 것을 용이하게 입증할 확실한 증거방법이 있음에도 불구하고 고의로 지급을 하는 것을 말 하고, 중대한 과실은 보통의 조사를 하면 용이하게 무권리자라는 것을 입증하여 지급을 거절 할 수 있음에도 불구하고 이를 조사하지 않고 지급을 하는 것을 말한다. 실질적 자격에 의심 이 가는 경우에는 형식적 자격을 가진 소지인에 대해서도 필요한 사항을 조사할 권한이 있다 고 보아야 할 것이다(민 518). 다만, 지급인이 조사한다는 구실로 지급을 지체할 염려가 있으 므로 지급인의 조사권은 지급인의 위험하에서만 행사할 수 있다. 즉, 조사기간 중에는 지체책 임을 지지 않지만 소지인이 권리자임이 판명되면 지급제시를 받은 때로부터 이행지체의 책임 을 부담한다.
② 위조․변조어음의 지급인의 책임
어음이 위조․변조되었는데 지급자가 지급을 하였을 때에는 그 손실을 지급자와 피위조자 가운데 누가 부담할 것일지가 문제된다(지급인부담설, 피위조자부담설).
당사자간에 특약이 있는 경우에는 그에 의해 해결한다. 지급담당자가 은행인 경우는 예금 거래기본약관이 체결되는데, 그 약관에서 어음에 사용된 인감과 신고된 인감을 상당한 주의로 써 대조하여 상위가 없다고 인정하여 처리하면 은행은 책임을 지지 않는다는 특약을 하는 것 이 보통이다.
당사자간에 특약이 없는 경우에는 어음법 40조 3항의 지급면책에 관한 규정이 적용되지 않는다고 한다. 어음법 40조 3항의 지급면책에 관한 규정은 어음 자체가 유효한 것(유효한 어 음을 절취하여 자신이 권리자인 것처럼 행위하는 경우)을 전제로 하고 있으므로 어음이 위조․
변조된 경우에는 이 조항을 그대로 적용할 수는 없는 것이다. 지급인에게 고의․과실이 있는 경우에는 불법행위의 법리에 따라 지급을 한 자가 책임을 진다. 지급인에게 고의․과실이 없는 경우에는 지급인에게 위험부담을 시키느냐 아니면 피위조자에게 위험부담을 시키느냐가 문제 가 된다. 다수설은 어음채무자는 자금관계상 어음․수표가 진정한 것을 전제로 하여 지급인에 게 지급을 위탁한 것이므로 위조․변조의 경우에는 지급인이 그 손실을 부담해야 한다고 한다.
그러나 민법 470조(채권의 준점유자에 대한 변제)를 준용하여 지급인은 면책된다고 보아야 할 것이다. 거래의 안전을 보호한다는 측면에서도 지급인은 면책된다고 보아야 한다. 따라서 이 경우 어음채무자는 위조․변조자에게 불법행위에 기한 손해배상청구권이나 부당이득반환청구권 을 행사할 수 있을 것이다.
