자치입법체계 및 실태 조사연구 : 광역지방자치단체의 자치입법을 중심으로

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(1)연구보고 2008-. 자치입법체계 및 실태 조사연구 - 광역지방자치단체의 자치입법을 중심으로 Investigation Research on System and the Actual Condition of Autonomous Legislation - Focus on the Autonomous Legislation of Wide Area Local Self-Government -. 연구자 : 최환용(연구위원) Choi, Hwan-Yong. 2008. 10. 31..

(2) 국문요약 자치입법권이란 지방자치단체로 하여금 자신의 사무에 대하여 자신 의 책임 아래 일정한 규율을 정립할 수 있는 입법권능을 의미한다. 다시 말해서, 지방자치의 핵심요소인 자기결정권의 규범적 표현이라 할 수 있다. 본 연구에서는 1997년부터 지난 10년간 광역자치단체의 자치입법실 태를 조사․분석함으로써 자치입법권을 둘러싼 변화과정을 살펴보고 자 하였다. 지난 10년간 자치입법은 형식적 측면에서는 많은 변화를 겪어 왔음에도 불구하고 실체적인 측면에서는 그다지 많은 변화가 없 었다는 점을 알 수 있었다. 즉, 현행 지방자치단체의 조례는 법령의 구체적 집행을 위한 보충적․매개 규범으로 기능하고 있으며, 본래적 자치입법으로서의 기능은 여전히 미흡한 것으로 생각된다. 조례나 규칙이 자치입법으로서의 본래적 기능을 다하도록 하기 위 해서는 조례 또는 규칙의 제정과정에 전문성이 확보되어야 하며, 개 별 사업이나 정책을 실효적으로 뒷받침할 수 있어야 할 것이다. 이러 한 자치입법활성화를 위해서는 지방자치단체를 구성하고 있는 각 주 체, 즉 지방자치단체의 장, 지방의회, 주민 간의 협력이 요청되며, 나 아가 중앙정부의 과감한 사무이양과 재정권한의 이양이 동시에 요청 된다 할 것이다. 그리고, 헌법이나 법령의 개정을 소극적으로 기다리 기 보다는 현재의 상태에서도 법령에서 직접 조례로 구체적인 사항을 위임하는 위임조례의 확대 등 여러 가지 방안을 모색함으로써 조례제 정권의 범위를 확대하고 조례의 실효성을 확보할 수 있는 노력도 강 화되어야 할 것이다.. ※ 키워드 : 자치입법권, 자치입법실태, 광역자치단체, 자치조례, 위임조례.

(3) Abstract The local self-government will be able to take a triangular position the norm which is fixed about business of oneself with responsibility of oneself. This the autonomous legislation. Says again, the autonomous legislation is a core element of local self-governing, the normative expression of the decisive power. This report is on a change process about autonomous legislation from 1997 until 2007. In compliance with an investigation result, autonomous legislation had a many change from the formal side. But There was not extra ordinary change from the side which is contents. The current autonomous legislation function is doing in the supplement and mediation norm for the concrete execution of law. Namely, to essence of autonomous legislation is insufficient. In order local self-governing faithfully description below from, must strengthen the function of autonomous legislation. Consequently in the establishment of the autonomous legislation which is professional is requested. And also the subjective between cooperation which composes the local self- government is necessary. Further the central government there is a necessity which will transfer a business authority and a financial authority actively. In order overcomes the present state of things from, from law to entrust directly in autonomous legislation. The local self-government develops a policy oneself, forms this with autonomous legislation must strengthen the ability which..

(4) ※ Key Words : Autonomous legislation authority, The autonomous. legislation actual condition, Wide area self-government, Autonomous regulations, Charge regulations.

(5) 목 차. 국문요약 ········································································································· 3 Abstract ············································································································ 5 제 1 장 연구의 목적 및 방법 ····························································· 11 제 1 절 연구의 목적 ··················································································· 11 제 2 절 연구의 방법 ··················································································· 12. 제 2 장 자치입법에 관한 법이론적 동향 ····································· 15 제 1 절 지방자치의 의의 및 본질 ··························································· 15 1. 지방자치의 의의 ·············································································· 15 2. 지방자치의 본질에 관한 헌법적 논의 ········································ 17. 제 2 절 자치입법권의 의의와 법적 근거 ··············································· 19 1. 자치입법권의 의의 및 근거 ·························································· 19 2. 자치법규의 유형 ·············································································· 20. 제 3 절 자치입법의 범위와 한계 ····························································· 22 1. 개 요 ·································································································· 22 2. 조례제정권의 범위와 한계 ···························································· 23 3. 집행기관과 의결기관과의 권한분리 및 배분원리 ···················· 32. 제 4 절 자치법규의 효력 ··········································································· 33 1. 공간적 효력 ······················································································ 33 2. 시간적 효력 ······················································································ 34.

(6) 3. 인적 효력 ·························································································· 34. 제 3 장 선진국의 자치입법 실태 ······················································ 35 제 1 절 미 국 ······························································································· 35 1. 주정부와 지방정부의 관계 ···························································· 35 2. 지방정부의 유형과 분류 ································································ 37 3. 지방자치에 관한 법이론의 발전 ·················································· 39 4. 주헌법과 지방자치의 보장 ···························································· 42 5. 자치입법권과 Home Rule ······························································· 46. 제 2 절 일 본 ······························································································· 49 1. 지방분권개혁 이전의 조례제정권론 ············································ 49 2. 분권개혁 이전의 자치입법제정 동향 ·········································· 51 3. 지방분권 이후의 조례제정권론의 변화 ······································ 85. 제 3 절 시사점 ····························································································· 89 1. Home Rule 제정권한과 조례제정권 ············································· 89 2. 정책 개발 노력과 조례제정권의 관계 ········································ 89 3. 지방분권개혁과 조례제정권의 확대 ············································ 90. 제 4 장 광역자치단체 자치입법 현황 및 실태 ························· 91 제 1 절 자치입법의 일반현황 ··································································· 91 1. 개 요 ·································································································· 91 2. 법령에 의한 조례위임 현황 ·························································· 98. 제 2 절 광역자치단체의 자치입법 실태 ··············································· 132 1. 특별시․광역시의 자치입법 실태 ·············································· 132 2. 도(道)의 자치입법 실태 ································································ 191.

(7) 3. 조사결과에 대한 평가 ·································································· 231. 제 3 절 광역자치단체의 자치입법활성화 과제 ··································· 232 1. 자치법무론의 확대 강화 ······························································ 232 2. 법령의 조례위임범위 확대 방안 ················································ 233 3. 지방자치단체의 정책수단 개발 노력 강화 ······························ 233 4. 지방의회의 의정활동 지원시스템 구축 필요 ·························· 234 5. 정책의 개발과 법제화-정책의 조례화- ······································ 235 6. 지방의회의 입법역량강화 ···························································· 244 7. 규칙제정의 활성화 ········································································ 246. 제 5 장 결 론 ···························································································· 251 참 고 문 헌 ·································································································· 253 〈부록〉주요 자치입법의 목적 및 조별목차 ·························· 261.

(8) 제 1 절 연구의 목적. 제 1 장 연구의 목적 및 방법 제 1 절 연구의 목적 1987년 민주주의의 진전에 따라 가장 큰 변화를 겪어온 행정법분야 가 지방자치법제인 점에 대해서는 이론의 여지가 없을 것이다. 제3공 화국 이래 우리 헌법에서 규범력을 잃고 사문화되어 버렸던 지방자치 제도는 1987년 우리 사회에 불어 닥친 민주화의 흐름 속에서 1991년 의 지방의회 의원선거 및 1995년의 지방자치단체장 선거를 계기로 다 시 부활되었고 15년 이상의 세월을 거쳐 바야흐로 정착기에 접어들었 다. 이러한 지방자치제도의 부활은 그동안 교과서에서나 접할 수 있 었던 지방자치제도를 둘러싼 많은 논의를 현실의 것으로 만들어 왔고 그 결과 지방자치제도를 보장하기 위한 다양한 제안들이 입법적으로 구체화되어 왔다. 더욱이 1990년대 중반부터 우리 사회에 불어 닥친 지식정보사회의 도래, 세계화 및 시민사회의 성숙 등 시대적인 흐름은 우리 사회에 지방분권이라는 화두를 던져주었고 이를 계기로 지방자치가 점차 제 모습을 찾아가고 있음은 다행스러운 현상이라 할 수 있다. 특히 지역의 문제를 주민 스스로가 결정하고 책임지는 자기결정권 과 자기책임성의 확대라는 측면에서 중앙정부 차원에서 지방분권정책 이 미약하나마 추진되어 왔으며, 이를 계기로 지방자치단체들이 지역 의 문제에 적극적으로 대응하고자 하는 노력들이 경주해 왔음도 주지 의 사실이다. 이런 가운데 지방자치단체들의 주민의 복리를 위한 노 력들은 자치입법 특히 조례를 통해서 제도화되고 정책구현을 뒷받침 하고 있다는 점에 비추어 볼 때, 조례가 지역주민의 일상생활에 미치 는 영향 또한 매우 커지고 있다고 할 수 있다.. 11.

(9) 제 1 장 연구의 목적 및 방법. 지방자치단체의 자치입법권 특히 조례제정권의 범위와 한계에 대해 서는 많은 논의들이 있어 왔으나 실제로 이러한 자치입법이 어떤 과 정 속에서 형성되고 운용되어 왔는지에 대한 체계적인 연구는 미흡한 실정이다. 그동안의 지방자치제도의 운용상황을 평가하고 진정한 의 미의 지방자치권을 실현하기 위해서는 우선 현재까지 제정되고 집행 되어온 자치입법의 체계와 실태를 정확히 파악하는 것이 매우 중요하 다 할 수 있다. 본 연구는 3년동안 광역지자체와 기초지자체의 자치입법 체계 및 실태를 실증적으로 조사하여 이를 분석할 목적으로 기획되었다. 이번 연구는 3년차 연구 중 1년차에 해당하며 16개 광역지자체의 자치입법 의 제정현황, 법령과의 관계, 운용실태 등을 조사, 분석함을 목적으로 한다. 이어서 2009년도에 진행될 기초지자체의 자치입법체계 및 실태 조 사결과를 포함하여 2010년도에는 종합적인 관점에서 지방분권시대에 적합한 자치입법에 대한 법제개선방안을 모색하고자 한다.. 제 2 절 연구의 방법 본 연구에서는 특별시․광역시 및 도(道) 의 자치입법의 실태를 조 사한 결과를 제시하고 이를 통해서 자치입법의 변화과정을 분석하고 자 한다. 조사시기는 2008년 4월부터 6월이며, 특별시․광역시 7개와 제주특 별자치도를 포함하여 9개도를 각각 그룹화하여 조사하였다. 조사결과 의 정리는 서울시조례체계를 기준으로 특별시․광역시와 도를 구분하 여 표로 제시하였다. 그밖에 특별시․광역시․도를 전체적으로 비교 할 수 있는 조사결과표는 부록으로 제공하여 참고자료로 활용하도록 하였다.. 12.

(10) 제 2 절 연구의 방법. 분석방법은 1998년에 자치입법의 실태를 조사․분석한 선행연구결 과1)와의 비교를 통해서 그동안의 지방분권 추진정책에 따라 자치입법 에 대한 지방자치단체의 정책 개발 노력과 이에 대한 입법화가 어느 정도의 발전이 있었는지를 도출해내고자 하였다. 또한 특별시․광역 시와 도의 자치입법 실태를 비교․분석함으로써 각각 지역적 특성을 고려한 자치입법이 이루어지고 있는가 등을 파악하고자 한다. 그밖에 본 연구에서는 자치입법의 이론적 동향을 문헌연구를 통해서 살펴보고자 한다. 1991년 지방자치가 본격화되고 17년의 세월이 흐렀다 는 점을 감안해서 그동안의 자치입법권을 둘러싼 이론적 동향에 어떤 변화가 있었는지, 새롭게 등장한 견해가 어떤 의미를 가지는지 등에 대 해서 검토해보고자 하였다. 나아가서 선진국과의 비교법적 연구도 병행하고자 한다. 특히 종전과 는 달리 선진국의 자치입법의 체계 및 실태를 몇 가지 사례를 중심으 로 실증적으로 검토하는 것으로 하였다. 특히 이웃나라 일본의 경우에 는 지방분권 이전의 자치입법 실태와 지방분권 추진 이후의 자치입법 실태를 비교함으로써 우리나라에 주는 시사점을 도출하고자 한다.. 1) 박영도, 자치입법의 이론과 실제, 한국법제연구원, 1998. 8. 13.

(11) 제 1 절 지방자치의 의의 및 본질. 제 2 장 자치입법에 관한 법이론적 동향 제 1 절 지방자치의 의의 및 본질 1. 지방자치의 의의 지방자치는 민주주의의 이념과 지방분권주의 및 자기책임성을 기초 로 하여 성립한 역사적 산물로서 주민자치와 단체자치라는 두 가지 개 념요소로 성립되어 있다.2) 즉 지방자치에서의 민주주의 이념은 지방주 민에 의해 지방자치단체를 직접 선출하여 구성하도록 함으로써 지방자 치단체의 권한행사에 직접적인 민주적 정당성을 부여하게 하며, 지방분 권3)주의 이념은 국가의 지방에 대한 관여를 최소화하고, 독립적인 의사 결정체의 형성을 통하여 지방의 고유한 사무에 관하여 스스로의 의사 에 따라 결정하도록 자기결정권을 보장해 주는 것이라 할 수 있다.4) 또한 지방자치단체는 국법질서 안에서 외부의 지시나 간섭을 받음 이 없이 스스로 합목적적이라고 판단하는 바에 따라서 자기책임 하에 그의 업무를 수행하는 자기책임성을 가지며, 이러한 자기책임성의 원 칙에 따라 지방자치단체는 어떠한 업무를 언제, 어떻게 수행할 것인 지에 대하여 독자적으로 결정할 수 있다. 우리나라에서는 종래 지방 자치의 개념을 주민자치5)와 단체자치6)로 구분하여 파악하고 있었으 2) 최봉석, ｢지방자치의 기본법리｣, 한국법제연구원, 2007, 17쪽 3) 지방분권특별법(2008.2 폐지) 제2조는 지방분권을 “국가 및 지방자치단체의 권한 과 책임을 합리적으로 배분함으로써 국가 및 지방자치단체의 기능이 서로 조화를 이루도록 하는 것”이라 정의하고 있다. 4) 졸고, “지방자치법제의 쟁점과 전망”, 법제연구 통권제34호, 한국법제연구원, 2008, 113쪽 5) 주민자치라 함은 일정한 지역사회에 고유한 공적 사무는 그 지역사회의 주민이 참가하여 자율적으로 처리하여야 한다는 관념으로 영국 등 영미국가에서 발달한 제도를 의미한다. 6) 단체자치란 지역공동체에 기반을 둔 국가로부터 독립된 단체를 인정하고 지역공. 15.

(12) 제 2 장 자치입법에 관한 법이론적 동향. 나 오늘날 이 둘의 관계는 수레의 양 바퀴와 같아서 서로 독립하여 존재할 수 없는 것으로 이해되고 있다. 즉 주민자치를 실현하기 위해 서는 국가로부터 독립된 지역단체의 설립이 필수불가결하며, 반면 국 가로부터 독립된 지역단체가 존재하더라도 지역단체의 정치나 행정에 주민의 참여가 보장되지 아니하거나 불충분하다면 자치라고 할 수 없 기 때문이다.7) 결국 오늘날 지방자치를 주민자치와 단체자치로 획일적으로 구분하 는 것은 큰 의미를 가지지 못하며, 현대 민주국가에서의 지방자치는 민주주의와 지방분권주의를 기초로 하여 주민자치와 단체자치의 요소 가 통합된 민주적인 지방자치를 의미한다고 할 수 있다. 특히 지방자 치를 지역의 문제를 지역주민이 스스로 결정하고 그 결정에 대해서 책임을 지는 자기책임성의 원칙을 전제로 하는 것으로 이해한다면 지 방자치의 실체는 주민들의 자기결정의 보장, 즉 주민자치에 있다고 할 수 있다.8) 헌법재판소 역시 지방자치는 “국민주권의 기본원리에서 출발하여 주권의 지역적 주체로서의 주민에 의한 자기통치의 실현으로 요약할 수 있다”9)고 밝히고 있으며, 따라서 지방자치는 주민이 자신과 관련 된 지역적 문제에 대한 자주적 결정을 통하여 자기소외를 극복하고 지역문제의 자주적 해결주체로 등장하기 위한 제도적 장치로 이해할 수 있다.10). 동체에 고유한 공적 사무가 이 단체에 의해서 자율적으로 처리되도록 하는 것을 말한다. 7) 김철용, ｢행정법Ⅱ(제5판)｣, 박영사, 2005, 55쪽 8) 최봉석, 앞의 책, 23쪽 9) 헌재 1991. 2. 11. 91헌마21, 판례집 3, 91, 100 10) 백종인, “지방분권강화를 위한 법적 과제”, 지방자치법학제3권제1호, 한국지방자 치법학회, 2003. 6, 35쪽. 16.

(13) 제 1 절 지방자치의 의의 및 본질. 2. 지방자치의 본질에 관한 헌법적 논의 (1) 고유권설과 전래권설 지방자치의 본질에 관해서는 종래 고유권설과 전래권설이 대립하고 있다. 여기서 고유권설이란 지방자치단체의 자치권은 국가이전부터 인정되고 있는 지방자치단체에 고유한 권리라고 한다. 그 논거는 역 사적으로 지방자치단체는 국가 이전부터 지역공동체의 이익을 위하여 형성되어 지역공동체에 고유한 문제를 자율적으로 처리하여 왔다는 역사적 사실에 둔다. 이에 대해서 전래권설은 지방자치단체의 자치권은 국가의 통치권의 일부가 지방자치단체에 부여된 것이라고 한다. 그 논거는 연방제가 아 닌 중앙집권국가에서는 국가의 통일성을 보장하여야 하므로 국가의 통 치권으로부터 독립된 자치조직을 인정할 수 없으며, 모든 권력은 국가 권력으로부터 나올 수밖에 없다는데 있다.11) 이러한 고유권설과 전래권 설은 결국 국가와 지방자치단체의 관계를 어떻게 볼 것인가의 문제로 귀결된다. 오늘날 국가를 중심으로 한 국가법질서의 통일성이 요구되는 상황하에서 국가의사로부터 완전히 독립된, 고유권을 가진 지방자치단 체를 상정하기 어려운 바, 기본적으로는 전래권설의 입장이 타당하다.12). (2) 제도적 보장설과 신고유권설 우리나라의 통설인 제도적 보장설은 지방자치권은 헌법에 의하여 승인되고 보장된 것으로 입법자에 의한 그 내용의 제한이 가능하기는 하나, 헌법상 제도로서 규정되어 있는 이상 입법자가 법률로써 폐지 할 수 없고 또한 제한을 하더라도 그 본질적 내용은 침해할 수 없다 11) 박균성, ｢행정법강의(제5판)｣, 박영사, 2007, 918쪽 12) 최봉석, 앞의 책, 24쪽. 17.

(14) 제 2 장 자치입법에 관한 법이론적 동향. 고 본다. 이러한 제도적 보장설은 지방자치권이 국가로부터 전래된 것이라는 점에서 출발한 것으로 우리 헌법 제117조와 제118조가 보장 하고 있는 지방자치의 본질적 내용은 자치단체의 존재의 보장, 자치 기능의 보장 및 자치사무의 보장을 말한다. 그러나 제도적 보장설을 단지 입법권으로부터 지방자치의 본질적 내용 을 침해하는 것을 방지하는 전통적인 의미에서 이해한다면, 오늘날 지방 자치제도가 가지는 적극적 가치, 즉 민주주의와 권력분립원리의 현대적 구현 및 나아가 주민의 기본권보장의 강화 등에 기여할 수 있는 실질적 인 지방자치제도의 설계가 어렵게 된다는 문제점이 지적될 수 있다. 이 러한 제도적 보장설에 대한 대안으로 제기되는 것이 신고유권설이다. 신 고유권설은 지방자치권의 본질을 국민주권원리와 기본권보장원리라는 관 점에서 파악함으로써 지방자치단체를 헌법적으로 또는 정치적으로 국가 와 병립하는 대등한 공권력의 주체로 이해한다.13) 신고유권설은 헌법의 기본원리인 국민주권원리와 기본권보장을 기본 전제로 하면서 지방자치 의 가치와 현대적 기능을 중시하면서 자치행정에 대한 포괄적 보호를 시 도하는 측면에서 긍정적인 평가를 받고 있으나, 국법질서의 통일성이라 는 측면에 비추어서 지방자치의 본질을 국가 이전부터 인정되고 있는 고 유한 권리로 파악하는 것은 무리가 따른다고 보여진다.. (3) 실질적 의미의 지방자치와 입법자의 입법형성의무 우리 헌법 제117조제1항에서는 “지방자치단체는 주민의 복리에 관 한 사무를 처리하고 재산을 관리하며, 법령의 범위 안에서 자치에 관 한 규정을 제정할 수 있다”, 제118조제1항에서는 “지방자치단체에는 의회를 둔다”라고 규정하고 있으며, “지방자치단체의 종류(제117조제2 항)”, ‘지방의회의 조직․권한․의원선거와 지방자치단체의 장의 선임방. 13) 김영천, “한국에 있어서의 지방자치의 헌법적 기초”, 지방자치법연구 제2권제2호, 한국지방자치법학회( 2002. 12), 11면-12쪽.. 18.

(15) 제 2 절 자치입법권의 의의와 법적 근거. 법 기타 지방자치단체의 조직과 운영에 관한 사항’(제118조제2항)은 법 률로써 구체화하도록 하고 있다. 따라서 지방자치의 본질에 관한 논의 는 우리 헌법 제117조와 제118조에 기초하여서 이루어져야 할 것이다. 우리 헌법 제117조와 제118조에서는 지방자치제도의 구체적 내용의 형성을 입법자에게 유보시키고 있으며, 이러한 헌법의 태도는 입법자 에게 지방자치제도의 구체적 내용을 형성함에 있어서 지방자치제도가 가지는 현대적 가치, 즉 민주주의의 이념과 지방분권주의 및 자기책 임성을 기초로 하면서 동시에 주민자치를 지방자치의 본질적 요소로 하는 실질적 의미의 지방자치를 구현하기 위한 방향에서 입법형성의 무를 부여하고 있는 것으로 볼 수 있다.. 제 2 절 자치입법권의 의의와 법적 근거 1. 자치입법권의 의의 및 근거 (1) 자치입법권의 의의 자치입법권이라 함은 지방자치단체로 하여금 자신의 사무에 대하여 자신의 책임 아래 일정한 규율을 정립할 수 있는 입법권능을 의미하 며, 지방자치의 핵심요소인 자기결정권의 규범적 표현이라 할 수 있 다. 즉 자치입법권의 보장은 법적으로 독립된 자주적인 단체로서 지 방자치단체의 자율적인 프로그래밍(Selbsprogrammierung)의 보장이며, 자기표현(Selbstdarstellung)의 보장이 된다.14). (2) 자치입법권의 근거 우리나라 헌법 제117조제1항은 지방자치단체는 “법령의 범위 내에 서 지방자치에 관한 조례를 제정할 수 있다”고 규정하고 있고, 지방자 14) 조성규, “자치입법의 활성화를 위한 지방자치단체장의 역할”, 한국지방자치법학 회 2008년 추계학술대회자료집, 17쪽. 19.

(16) 제 2 장 자치입법에 관한 법이론적 동향. 치법 제22조에서는 이러한 헌법규정을 구체화하여 “지방자치단체는 법령의 범위 안에서 조례를 제정할 수 있다. 다만 주민의 권리를 제 한하거나 의무를 부과하거나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어 야 한다”고 규정하여 지방자치단체의 자치입법권을 보장하고 있다. 자치입법권에 의해서 정립되는 자치법규에는 조례 이외에도 지방자 치법 제23조에 따라 지방자치단체의 장이 법령 또는 조례가 위임하는 범위 안에서 그 권한에 속하는 사무에 관하여 제정하는 규칙이 있다. 지방자치법 제24조에서는 “시․군 및 자치구의 조례나 규칙은 시․도 의 조례나 규칙에 위반하여서는 아니된다”고 하여 광역지방자치단체 와 기초자치단체간 조례와 규칙의 입법한계를 정하고 있다.. 2. 자치법규의 유형 (1) 개 관 자치입법권에 근거하여 제정되는 자치법규에는 지방의회가 제정하 는 조례와 법령 또는 조례의 위임에 따라 지방자치단체의 장이 제정 하는 규칙이 존재한다.. (2) 조 례 조례는 법령의 위임여부에 따라 위임조례와 자치조례로, 조례제정의 재량여부에 따라 필수조례와 임의조례로, 주민과의 관계여부에 따라 주민의 권리의무에 관한 조례와 지방자치단체의 내부조직이나 운영에 관한 조례로 분류될 수 있다.15) 15) 일본에서는 조례를 내용에 따라 자치기본조례, 기본조례, 독자사무조례, 법령사무 조례, 종합조정조례, 지자체간 관계조례, 주민참가조례로 구분하기도 한다. 일본 지 방자치법상의 자치기본조례란 마을 만들기나 행정의 룰 등 지방자치단체의 정책방 침과 조직운영의 기본을 정하는 조례로서 다른 조례에 우월하는 지위를 가지는 것 을 말한다. 이에 관해서는 (財) 日本都市センター, 分権型社会における自治体法務,. 20.

(17) 제 2 절 자치입법권의 의의와 법적 근거. 1) 자치조례와 위임조례 자치조례는 개별법령의 위임 없이 헌법 제117조와 지방자치법 제22 조의 규정에 근거하여 지방자치단체의 고유사무에 대하여 의회의 의 결을 거쳐 독립적으로 정하는 조례이다. 즉, 자치조례는 지방자치단체 의 권한으로 자기책임 아래 이루어지는 자치입법의 개념이며, 행정각 부의 행정입법은 국가의 권한으로 행하여지는 타율적 법정립이라는 점에서 행정입법과는 그 존립기반을 달리하는 것으로 보아야 한다.16) 다음으로 헌법 제117조 및 지방자치법 제22조에 따르면 지방자치단 체에 대하여 그의 사무에 대해서만 조례를 제정할 권한을 부여하고 있는 취지에 비추어 볼 때 지방자치단체의 사무가 아닌 기관위임사무 는 원칙적으로 조례의 규율대상이 아니다.17) 그러나 개별법령에서 대 강의 범위를 정하여 조례로 정하도록 근거를 두고 있는 경우에는 조 례에 위임하는 것도 허용된다. 따라서 기관위임사무라 하더라도 상위 법령에 근거만 있으면 조례를 제정할 수 있으며, 이러한 조례를 위임 조례라고 한다. 2) 필수조례와 임의조례 필수조례는 법령에 의하여 반드시 제정하여야 하는 조례를 의미하 며, 임의조례는 법령의 규정여하에 불구하고 당해 지방자치단체의 사 무에 관한 재량에 의하여 제정하는 조례를 말한다. 주민의 권리의무 및 벌칙에 관한 조례는 거의 전부가 위임조례 내 지 필수조례에 해당하며 필수조례 중에는 지방자치법 등 지방자치에 관한 법령상 지방의회와 집행기관 상호간의 관계에 있어 지방의회의 77쪽 이하 참조 16) 강수경, 지방자치단체의 조례제정권의 한계, 법학연구제24집(2006), 39쪽 17) 대법원 2005. 5. 30 선고 99추85판결〔기관위임사무에 관한 중소기업단체의 조례 제정권〕. 21.

(18) 제 2 장 자치입법에 관한 법이론적 동향. 권한을 확보하기 위해 반드시 조례로 규정하도록 명시한 사항이 다수 포함되어 있다.. (3) 규 칙 조례와 마찬가지로 규칙의 경우에도 법령 또는 조례의 위임에 의하 여 제정되어 법규적 성질을 갖는 위임규칙과 교육훈련이나 내부조직 과 관련되어 행정규칙적인 성질을 갖는 직권규칙이 있다. 한편 위임 규칙을 법령의 위임에 따라 제정되는 법령위임규칙과 조례의 위임에 따라 제정되는 조례위임규칙으로 구분하기도 한다. 또한, 조례의 위임이 없더라도 조례를 집행하기 위하여 필요한 사항 에 관하여 규칙을 제정할 수 있는데 이를 조례위임규칙과 구별하기 위하여 조례집행규칙이라 부르기도 한다. 다음으로 지방자치법 제102조의 규정에 의하여 지방자치단체의 장 에게 위임된 기관위임사무가 있는데 이 사무는 지방자치단체의 장의 전속적인 권한에 속하는 사항이기 때문에 이를 조례로서 규정할 수 없으며 규칙으로 규정하게 되고 이를 기관위임규칙이라 한다. 한편 지방자치단체가 제정한 규칙은 사무집행을 위한 내부기준에 불과하여 법규성이 없으므로 대외적으로 국민이나 법원을 기속하지 않으며 규칙에서 정한 기준에 적합하다 하더라도 그 처분이 바로 적 법한 것은 아니라고 보는 것이 판례의 입장이다.. 제 3 절 자치입법의 범위와 한계 1. 개 요 조례는 지방자치단체가 헌법 제117조와 지방자치법 제22조에 의거 하여 제정하는 자치입법으로 자치권의 실현수단이라는 점에서 본질적 으로 지방자치단체가 향유하는 지방자치권의 범위내에서 행사되지 않 22.

(19) 제 3 절 자치입법의 범위와 한계. 으면 안된다. 지방자치단체의 조례제정의 대상이나 범위, 그리고 그와 관련된 여러 가지의 제도적․현실적 제약이나 문제점들은 근본적으로 현행 법제상 지방자치단체에게 부여된 자치권의 내용이 무엇이며 그 향유범위가 어떠한가 하는 점과 관련된다. 지방자치단체의 조례의 법 적위상과 그 제정의 범위와 한계에 관한 문제는 헌법 및 지방자치법 을 불문하고 해결되어야 할 중요한 과제이다. 특히 이러한 논란의 근 본적인 문제는 지방자치단체가 향유할 수 있는 자치권의 헌법적 보장 내용과 범위에 대한 문제, 더 구체적으로는 헌법 제117조제1항과 지 방자치법 제22조 등에 대한 해석범위의 문제로 귀결된다.. 2. 조례제정권의 범위와 한계 (1) 조례와 법치행정의 원칙 1) 조례와 법률우위의 원칙. ① 법률우위의 원칙 지방자치법 제22조 본문에서는 “지방자치단체는 법령의 범위 안에 서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다”고 규정하고 있다. 지방자치법 제22조 본문의 법령이란 법률과 조약, 대통령령․총리 령․부령 등 국가 법령체계 전체를 의미하며, 이러한 법령의 명시적 위임에 의하여 중앙행정기관의 장등이 제정하는 행정규칙과 국내법적 효력이 인정되는 국제법규도 이에 포함된다. 법률을 보충하는 성격의 행정규칙의 경우에는 모법과 하위법이 전체로서 하나의 법률체계를 이루게 되고, 그 결과 법률 또는 법규명령의 구체적․개별적 위임에 따라 법규를 보충하는 기능을 가지기 때문에 대외적 효력을 가진 법 규명령의 일종으로 보고 있다. 판례 또한 법령보충적 행정규칙을 수 권법령과 결합하여 대외적인 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 23.

(20) 제 2 장 자치입법에 관한 법이론적 동향. 갖는다고 본다.18) 그러나 법령의 위임을 받은 것이라 하더라도 행정 적 편의를 도모하기 위한 절차적 규정인 경우에는 행정규칙의 성질을 가진다.19) 여기서 “법령의 범위 안에서”라는 문언은 “법령에 위반되지 않는 범위 안에서”로 해석하는 것이 지방자치를 제도로써 보장한 헌법정신 에 합당하다는 견해가 유력하다.20) 그 이유로 이 표현을 적극적으로 모든 조례의 제정에는 국가의 법령에 의한 수권이 있어야 한다고 해 석하게 되면 결국 전면적인 법률유보를 의미하게 되며 지방자치법 제 22조 단서에서 주민의 권리제한이나 의무부과에 관한 사항 또는 벌칙 을 정할 경우에만 법률의 위임이 있어야 한다고 규정하고 있는 취지 에도 반하기 때문이다. 조례에 대한 법률우위의 원칙을 적용함에 있어서는 판례도 학설과 같이 포괄적으로 인정하는 입장을 견지하고 있다. 예를 들면 대법원 에서는 “지방자치단체가 그 자치사무에 관하여 조례로 제정할 수 있 다고 하더라도 상위 법령에 위배할 수는 없고(지방자치법제22조), 특 별한 규정이 없는 한 지방자치법이 규정하고 있는 지방자치단체의 집 행기관과 지방의회의 고유권한에 관하여는 조례로 이를 침해할 수 없 고, 나아가 지방의회가 지방자치단체장의 고유권한이 아닌 사항에 대 하여도 그 사무집행에 관한 집행권을 본질적으로 침해하는 것은 지방 자치법의 관련 규정에 위반되어 허용될 수 없다”21)고 판단하고 있다.. ② 법률과 조례의 관계 법률우위 원칙의 적용과 관련하여 다음의 문제가 논란이 되고 있다. 즉 지방자치단체의 자치사무에 관하여 국가의 법령이 이미 규율하고 18) 19) 20) 21). 대판 1987. 9. 29, 86누484 ; 1992. 1. 21, 91누5334 대판 2003. 9. 5, 2001두403〔법인세부과처분취소〕 최봉석, 앞의 책, 219쪽 대판 2001. 11. 27, 2001추57. 24.

(21) 제 3 절 자치입법의 범위와 한계. 있는 경우에 지방자치단체는 과연 어느 정도까지 조례로써 규율할 수 있느냐 하는 것이다. 종래 독일과 일본의 통설은 법률선점론(法律先占論)으로, 법률이 이 미 규정하고 있는 영역에 대해서는 법률의 규정으로 충분하다고 보아 야 하기 때문에, 조례가 법률과 동일한 목적으로 당해 법률의 규제범 위 이외의 사항을 규제하거나, 법률의 규제기준 이상의 엄격한 기준 을 두어 규제하는 것은 법률에 특별한 규정이 없는 이상 허용될 수 없다고 보았다. 그러나 일본과 우리나라의 다수설은 법률선점이론을 완화하고 있다 (수정법률선점이론). 즉 법률이 최소한의 규제조치를 정하고 있는데 불과하다고 해석될 때에는 지방자치단체가 특수한 사정을 고려할 필 요가 있는 경우 법률의 규제보다 엄격하게 규제하는 것이 허용된다. 반면 급부행정영역에서는 법률이 최소한의 기준을 마련하고 있는데 불과한 경우에는 법률의 규정보다 이를 완화하는 것이 허용된다. 2) 조례와 법률유보의 원칙. ① 법률유보의 원칙 지방자치단체는 “법령의 범위 안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다”(헌법 제117조제1항)고 규정하고 있고 지방자치법 제22조에 “법령의 범위 안에서 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다”고 명시 하고 있다. 따라서, 지방자치단체는 개별적인 법률의 위임이 없더라도 상위법령에 위배되지 않는 범위 안에서는 주민의 권리제한이나 의무 부과, 벌칙을 규정하는 경우가 아닌 한 조례의 제정이 가능하다. 그 예로 청주시의회가 법률의 개별적 위임 없이 정보공개조례를 제 정한 것과 관련하여 대법원은 정보공개조례가 행정에 대한 주민의 알 권리의 실현을 그 근본내용으로 하면서도 이로 인한 개인의 권익침해 가능성을 배제하고 있으므로 주민의 권리를 제한하거나 의무를 부과 25.

(22) 제 2 장 자치입법에 관한 법이론적 동향. 하는 조례라고는 단정할 수 없고 그 제정에 있어서 반드시 법률의 개 별적 위임이 따로 필요한 것은 아니라고 판시한 바 있다.22) 그러나 주민의 권리제한이나 의무를 부과하거나 벌칙을 규정하는 내용이 포함된 조례는 법률의 위임 없이 제정할 수 없다. 이를 통상 법률유보의 원칙이라 한다.. ② 지방자치법 제22조 단서의 위헌성 논의 지방자치법 제22조 단서에서는 “주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다”고 규 정하고 있다. 헌법 제117조제1항은 ‘법령의 범위 안에서’ 조례를 제정할 수 있게 하고 있음에도 불구하고 하위법인 지방자치법이 주민의 권리제한이나 의무부과에 관한 사항이나 벌칙을 제정하는 조례의 경우 법령우위 이 외에도 법률유보를 요구하고 있어 조례제정권을 침해하는 위헌적인 것이 아닌지가 논의되고 있다. 가. 합헌론 먼저 합헌론의 입장에서는 지방자치법 제22조 단서는 누구든지 법 률에 의하지 아니하고는 처벌을 받지 아니하도록 하는 죄형법정주의 (헌법 제12조제1항), 국민의 자유와 권리는 법률에 의해서만 제한할 수 있도록 하고 있는 법률유보의 원칙(헌법 제37조제2항), 조세의 종 목과 세율은 법률로 정하도록 하고 있는 조세법률주의의 원칙(헌법 제59조)등에 따른 것으로 우리 헌법규정상 당연하다 할 것이며, 지방 자치법 제22조 본문의 ｢법령의 범위안에서｣의 당연한 내용을 이룬다 고 설명한다. 다만 입법론으로 지방자치법 제22조 단서를 개정하여 형벌을 정하는 조례에 한정하여 법률의 근거를 요하는 것으로 규정하 22) 대판 1992.6.23 선고 92추17판결. 26.

(23) 제 3 절 자치입법의 범위와 한계. 는 것이 바람직하다는 견해가 있다. 헌법 제37조제1항이 국민의 기본 권 제한은 법률로 정하도록 하고 있지만 조례는 법률에 준하는 것이 며 전국민을 구속하는 것이 아니라 지역주민만을 구속하는 것이고 또 한 법령에 반하여서는 아니 된다는 한계가 있기 때문에 주민의 권리 제한이나 의무부과를 법률의 근거없이 조례가 제정하는 것으로 하더 라도 헌법제37조제1항이나 헌법의 기본권 보장의 취지에 반하지 않는 다고 보아야 한다고 한다.23) 나. 위헌론 다음으로 위헌론의 입장에서는 지방자치법 제22조 단서규정에 의하 여 조례는 법령에 위반되지만 아니하면, 법률유보의 적용을 받지 않 고 법률의 위임 없이도 자치사무에 관하여 정할 수 있다는 조례의 자 주입법성이 사실상 의미를 잃게 되었다는 것이다. 그것은 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항을 제외한 지방 자치단체의 비권력적인 작용에 한하여서만 조례를 자주적으로 제정할 수 있고 권력적인 작용에 대해서는 법규명령과 마찬가지로 법률의 위 임이 있는 경우에만 조례를 제정할 수 있게 하여 지방자치단체에 대 한 포괄적인 자치권을 인정한 헌법의 취지에 반한다는 것이다. 다. 판례의 입장 판례에서는 ｢지방자치법 제15조(현행 제22조)는 원칙적으로 헌법 제 117조제1항의 규정과 같이 지방자치단체의 자치입법권을 보장하면서, 그 단서에서 국민의 권리제한, 의무부과에 관한 사항을 규정하는 조 례의 중대성에 비추어 입법정책적 고려에서 법률의 위임을 요구한다 고 규정하고 있는 바, 이는 기본권 제한에 대하여 법률유보원칙을 선 언한 헌법 제37조제2항의 취지에 부합하므로 조례제정에 있어 위와 23) 박균성, 행정법론(하), 박영사, 2007, 106쪽. 27.

(24) 제 2 장 자치입법에 관한 법이론적 동향. 같은 경우에 법률의 위임근거를 요구하는 것은 위헌성이 있다고 할 수 없다.｣고 판시한 바 있다. 그러나 대법원이나 헌법재판소는 조례에 의한 기본권제한의 법률적 근거는 포괄적 위임만으로 족하다는 입장을 취함으로써 조례제정권의 범위를 확대해 주고 있다. 즉 조례는 선거에 의하여 구성되는 지방의회 의결로 제정되고, 헌법 이 지방자치단체에 대한 포괄적인 자치권을 보장하고 있으므로 주민 의 권리제한 또는 의무부과에 관한 조례에 있어 법률위임은 법규명령 과 같이 반드시 구체적으로 범위를 정할 필요는 없으며 포괄적인 것 으로 족하다는 것이 헌법재판소24)나 대법원25)의 견해이다. 라. 입법정책적 논의 합헌․위헌의 이론적인 논쟁을 떠나 실제 사례에서 위 단서규정의 폐지 필요성이 제기되었다. 국가의 법령에서는 관심이 없었던 영역으 로서 특정지역에서 문제가 되어 각종 규제의 신설 필요성이 제기되어 조례로 규율하고자 하였으나, 위 단서규정에 의해 조례제정 시도는 실패로 끝난 사례가 더러 있었다(이후 법령에서 위 사항을 수용하여 규제 신설). 비디오방 영업에 대한 등록제 도입 및 각종 준수사항을 규정한 조례안(’94. 부산광역시), 래프팅투어사업에 대한 각종 규제를 도입한 조례안(’96. 인제군) 등을 그 예로 들 수 있다. 물론, 실무적으로 지방자치법 제22조 단서의 내용을 일단 삭제하고 그 대신 국민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항 및 그와 관련된 벌칙을 정한 조례는 그에 관한 법령이 제정될 때까지만 효력을 갖도 록 하는 내용으로 개정함으로써 법령이 제정된 후에는 관련 조례를 법령의 취지에 맞도록 정비하여야 할 의무가 있음을 간접적으로 명시. 24) 헌재 1995.4.20선고 92헌마 264병합결정 25) 대판 1997.4.25선고 96추251판결. 28.

(25) 제 3 절 자치입법의 범위와 한계. 하는 방안을 제시할 수 있을 것이다. 그러나 조례에 의하여 먼저 규 제가 이루어지고 난 후 법령에서 이를 받아들일 경우 자치단체의 입 법정책과 국가의 입법정책이 충돌할 가능성을 배제할 수 없으며, 일 단 유효하게 성립한 조례에 대해 해당 지방자치단체에서 스스로 정비 하지 않는 한 주민들의 법률생활에 상당한 혼란과 지장을 초래할 가 능성도 있어 채택하기 어렵다고 볼 수 있다. 지방자치단체의 역할과 기능을 확충하며, 자율의 폭을 넓히기 위하 여 자치입법권이 확대되어야 한다는 데는 누구도 이의를 제기하지 않 을 것이다. 그러나 현재 조례 제정권의 범위와 관련된 지방자치법 제 22조에 대해 학자들간에 학설이 정립되지 않고 있고, 기존 판례도 합 헌설을 취하는 한 개정 여부는 보다 신중히 검토되어야 할 것이며, 학설의 정립, 관련 판례의 축적 등 여건이 성숙된 후에 개정을 추진 하는 것이 바람직할 것으로 생각된다. 아울러 지방자치법 제22조가 개정되지 않은 상황에서도 조례 제정 권의 범위를 확대한다는 측면에서 법령의 의미가 전국에 걸쳐 일률적 으로 동일한 내용을 규율하려는 취지가 아니고 각 지방자치단체가 그 지방 실정에 맞게 조례를 규율하는 것을 용인하는 취지일 때에는 가 급적 개별법령에서 조례에 의한 특례제정 근거를 인정하는 방향으로 의 입법정책이 확대되어야 할 것이다.. (2) 사항적 한계 지방자치단체는 “그 사무에 관하여” 조례를 제정할 수 있기 때문에, 원칙적으로 지방자치단체의 소관사무 범위를 넘을 수 없다. 즉, 지방자치단체의 사무26)는 그 관할구역의 자치사무(고유사무)와 26) 지방자치단체의 소관사무에 관해서는 지방자치법 제9조에 예시적으로 열거하고 있는 주민복지, 산업진흥사무 등 6개 분야 57개 종류의 자치사무(같은 조 제1항의 “그 관할구역의 자치사무”) 및 단체위임사무(같은 조 제1항의 “법령에 의하여 자치 단체에 속하는 사무”)가 있으며, 지방자치법 제102조의 “국가사무의 지방자치단체. 29.

(26) 제 2 장 자치입법에 관한 법이론적 동향. 법령에 의하여 자치단체에 속하는 사무(단체위임사무)를 처리하므로, 이러한 사무에 대하여는 조례를 제정할 수 있다. 기관위임사무는 헌 법 제117조 및 지방자치법 제22조에 의하면 지방자치단체에 대하여 그의 사무에 관해서만 조례를 제정할 권한을 부여하고 있는 취지에 비추어 지방자치단체의 사무가 아닌 기관위임사무는 원칙적으로 조례 의 규율대상이 아니다. 그러나 개별법에서 업무의 공정한 처리 등을 위하여 조례로 정하도록 한 규정에 한하여 조례에 위임도 허용되며, 따라서 기관위임사무라 하더라도 상위법령에 근거가 있으면 조례를 제정할 수 있다.27) 이러한 조례를 위임조례라 한다. 대법원은 위임조례에 관해서 다음과 같이 판단하고 있다. “지방자치법 제22조, 제9조에 의하면 지방자치단체가 자치조례를 제 정할 수 있는 사항은 지방자치단체의 고유사무인 자치사무와 개별법 령에 의하여 지방자치단체에 위임된 단체위임사무에 한하는 것이고, 국가사무가 지방자치단체의 장에게 위임된 기관위임사무는 원칙적으 로 자치조례의 제정범위에 속하지 않는다고 할 것이고, 다만 기관위 임사무에 있어서도 그에 관한 개별법령에서 일정한 사항을 조례로 정 하도록 위임하고 있는 경우에는 위임받은 사항에 관하여 개별법령의 취지에 부합하는 범위 내에서 이른바 위임조례를 정할 수 있다”(대판 2000. 5. 30, 선고 99추85판결〔기관위임사무에 관한 지방자치단체의 조례제정권〕) 예를 들면 건축법 제45조제2항은 ｢도시계획법에 의하 여 지정된 지구 안에서의 건축물의 건축에 관하여는 이 법 또는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 대통령령이 정하는 기 준에 의하여 시, 군, 구의 조례로 정할 수 있다｣라고 규정하고 있는데 이에 의해 제정된 조례가 위임조례이다.28). 의 장에 대한 위임”사무인 기관위임사무가 있다. 27) 강수경, 지방자치단체의 조례제정권의 한계, 법학연구제24집, 47쪽 28) 김병기, 조례에 대한 재의요구사유와 대법원 제소, 행정법연구 1999 하반기, 249쪽. 30.

(27) 제 3 절 자치입법의 범위와 한계. (3) 조례에 의한 벌칙규정과 죄형법정주의 조례로 벌칙을 정할 때에도 법률의 위임이 있어야(죄형법정주의)하 는데 헌법 제12조 제1항에서 “누구든지 … 법률과 적법한 절차에 의 하지 아니하고는 처벌, 보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다.”고 규정하고 있으며, 이에 따라 지방자치법 제15조 단서에서 “조례로 … 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다”고 규정하고 있다. 구 지방자치법 제20조는 “시․도는 당해 지방자치단체의 조례로써 3 월 이하의 징역 또는 금고, 10만 원 이하의 벌금, 구류, 과료 또는 50 만 원 이하의 과태료의 벌칙을 정할 수 있다.”고 규정하고 있었으나 동 조항에 대해서 당시 범죄구성요건의 범위를 정하지 않고 처벌 상한 만을 정하여 형벌권을 포괄적으로 위임 하는 것은 위헌 소지가 있고 죄형법정주의에 위배된다는 논란이 지속적으로 제기되어 ’94년 3월 법 개정시 국회정치특위에서 여․야 합의로 형벌조항을 삭제하고 대신 조 례의 실효성을 제고하기 위하여 조례위반행위에 대하여 과태료를 부과 할 수 있도록 하면서 과태료 상한액을 1천만 원으로 상향 조정하였다. 따라서 현행법상 조례로서는 행정질서벌인 과태료만을 부과할 수 있으며 일부의 주장과 같이 형벌권을 부활시키는 문제는 종전의 위헌 논란이 다시 제기될 우려가 있어 신중히 검토되어야 할 것이다. 조례로서 과태료를 부과하도록 규정하는 경우에도 과태료 부과의 전제가 되는 과태료부과 대상행위를 규정하는 것은 주민의 권리제한 이나 의무부과에 해당되므로 그 제한에 대한 법률적 근거가 있어야 된다고 보는 것이 다수의 견해이다.. (4) 조세법률주의와 법률유보 조세법률주의와 관련하여 헌법 제59조는 “조세의 종목과 세율은 법 률로 정한다.”고 규정하고 있고 지방세에 관하여는 지방세법에서 과세 31.

(28) 제 2 장 자치입법에 관한 법이론적 동향. 요건과 세율을 규정하고 조례로써 과세요건 등을 확정할 수 있도록 부분적으로 조세입법권을 위임하고 있다.. 3. 집행기관과 의결기관과의 권한분리 및 배분원리 우리 헌법은 대통령제를 채택하여 입법부와 행정부간에 견제와 균 형이 이루어지도록 하고 있으며, 지방자치법은 헌법상의 대통령제와 유사한 기관대립형을 채택하여, 지방자치단체의 의사를 내부적으로 결정하는 최고의결기관으로 지방의회를, 외부에 대하여 지방자치단체 의 대표로서 지방자치단체의 의사를 표명하고 그 사무를 통할하는 집 행기관으로 단체장을 두도록 규정함으로써 지방의회와 집행부 사이의 견제와 균형을 유지하도록 하고 있다. 지방의회는 조례의 제정․개폐, 예산의 심의확정, 결산의 승인 등의 의결권을 갖는 외에, 행정사무감사 및 조사권과 이와 관련하여 서류 의 제출요구와 단체장 및 보조기관의 출석 및 답변요구의 권한이 부 여되고, 단체장에게는 지방자치단체를 대표하고 그 사무를 통할하는 집행기관으로서 통할대표권, 사무관리 집행권, 직원 임명권을 부여하 는 외에 지방의회가 의결한 조례안과 기타 의결사항에 대한 재의요구 와 재의요구된 조례안이 재의결되어 법령에 위반된 경우 대법원에 제 소할 수 있는 제도를 두어 양기관 상호간의 견제와 균형을 유지하도 록 하고 있다. 의결기관과 집행기관 사이의 권한의 분리 및 배분의 취지에 비추어 단체장의 권한(기관구성원 임명. 위촉 등)이 조례에 의하여 비로소 부 여되는 경우는 조례에 의하여 단체장의 권한에 견제나 제한을 가하는 규정을 둘 수 있다. (이 경우에도 동의 등 사후적․소극적인 관여만 가능하고 사전적․적극적인 관여나 대등지위에서 관여하는 것은 불가) 그러나 상위법령에서 단체장에게 권한을 부여하는 경우, 그 법령에서. 32.