현행 법체계상 육아보장의 한계 - 현행 법체계에서의 육아의 보장 53

III. 현행 법체계에서의 육아의 보장 53

3. 현행 법체계상 육아보장의 한계

III. 현행 법체계에서의 육아의 보장

앞서 한국사회에서의 육아의 난점과 문제의 해결을 위한 특별한 보호의 필요성 등을 제기하였다. 그러나 이러한 특별한 보호를 위해서는 먼저 우리의 현행 헌법 과 관계 법률의 검토가 우선되어야 할 것이다. 따라서 본 장에서는 육아의 보장과 관련한 우리 헌법상의 근거와 개별 법률상의 지원제도를 분석하고, 현행 법체계 상 어떠한 한계를 가지고 있는지 문제점에 대해 논한다.

1 헌법

우리 헌법에서 아동, 육아 등에 관하여 규정하고 있는 것은 자녀에 대한 교육의 무를 규정한 헌법 제31조 제2항³⁴⁾과 연소자 근로에 대한 특별한 보호를 규정한 동법 제32조 제5항³⁵⁾, 국가의 노인과 청소년의 복지향상을 위한 정책실시 의무 를 규정한 동법 제34조 제4항³⁶⁾, 국가에 의한 혼인과 가족생활과 모성 등의 보호 를 규정한 동법 제36조 제1항과 제2항³⁷⁾ 등이 있다(정혜영, 2009: pp.95-96;

조성혜, 2011: pp.60-62; 김수정, 2017: p.39). 우리 헌법에서는 ‘아동’이라는 용어를 실질적으로 사용하고 있지는 않지만, 헌법 제31조 제2항과 제32조 제5항 은 아동의 올바른 성장을 위한 아동의 권리에 관한 규정으로, 제34조 제4항과 제

34) 헌법 제31조

① 모든 국민은 능력에 따라 균등하게 교육을 받을 권리를 가진다.

② 모든 국민은 그 보호하는 자녀에게 적어도 초등교육과 법률이 정하는 교육을 받게 할 의무를 진다.

35) 헌법 제32조 ⑤ 연소자의 근로는 특별한 보호를 받는다.

36) 헌법 제34조 ④ 국가는 노인과 청소년의 복지향상을 위한 정책을 실시할 의무를 진다.

37) 헌법 제36조

① 혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며, 국가는 이를 보 장한다.

② 국가는 모성의 보호를 위하여 노력하여야 한다.

35조 제1항은 육아에 관한 국가의 지원의 근거가 되는 법률이라 해석할 수 있다.

다만, 교육권의 경우 아이에 대한 돌봄과 보호를 포괄할 수 있는 개념인지가 불 분명하고, 여성의 복지와 권익향상 노력의무, 모성보호 의무 등은 남성을 포괄하 지 못한다는 점에서 한계를 갖는다고 볼 수 있다. 그리고 혼인과 가족생활 보장의 경우 비혼가정이 배제될 수 있다는 한계 역시 갖고 있어 현행 헌법만으로 충분히 육아를 보장하고 있는지는 논란의 여지가 있다.

2 관련 법률

가. 저출산･고령사회 기본법

저출산･고령사회기본법은 자녀의 출산 및 양육이 원활하게 이루어지고 노인이 중요한 사회적 행위자로서 건강하고 활력 있는 사회생활을 할 수 있도록 국가의 책임을 강화하고, 저출산･고령사회정책에 대한 기본방향과 그 수립 및 추진체계 에 관한 사항을 규정함으로 인하여 국민의 삶의 질을 향상시키고 국가가 지속적 으로 발전하도록 하기 위한 목적에서 지난 2005년 5월 18일 법률 제7496호로 제정되었다.³⁸⁾ 이러한 사항은 동법의 제1조 목적에도 서술되어 있다.

이 법에 따르면, 국가는 종합적인 저출산 정책을 수립･시행하고, 지방자치단체 는 국가의 이러한 정책에 맞추어 지역의 사회･경제적 실정에 적합한 정책을 수 립･시행하여야 한다(동법 제4조 제1항). 또한 국가와 지방자치단체는 모든 자녀 가 차별받지 않고, 안전하고 행복한 생활을 영위하기 위한 사회 환경을 조성하기 위한 시책을 강구하여야 하며(동법 제8조 제1항), 자녀를 임신･출산･양육 및 교육 하고자 하는 자가 직장생활과 가정생활을 병행할 수 있도록 사회 환경을 조성하 여야 한다(동법 동조 제2항). 그리고 국가와 지방자치단체는 임산부･태아 및 영유 아에 대한 건강진단 등 모자보건의 증진과 태아의 생명존중을 위해 필요로 하는 시책을 수립･시행하여야 하며(동법 제9조 제1항), 특히 자녀를 출산하고 양육함 에 있어서 필요로 하는 경제적 부담을 경감하기 위한 정책을 국가와 지방자치단

38) 국가법령정보센터 홈페이지, 저출산^･고령사회기본법 제정^･개정 이유, http://www.law.go.kr/lsInfoP.d o?lsiSeq=68396&ancYd=20050518&ancNo=07496&efYd=20050901&nwJoYnInfo=N&efGubun

=Y&chrClsCd=010202(2018. 10. 11. 인출).

체는 마련하여야 한다(동법 제10조 제1항).

이 법에 따라 가장 중요한 정부의 역할은 제20조에 규정된 ‘저출산･고령사회기 본계획을 수립하고 추진하는 것이다. 보건복지부장관과 관계 부처의 장은 5년마 다 이 법에 따라 기본계획을 작성하고, 저출산･고령사회위원회 및 국무회의의 심 의를 거친 후 대통령의 승인을 얻도록 되어 있다(동법 동조 제2항). 이에 따른 정 부의 정책에 따라 정부의 저출산 대책이 마련된다는 점을 감안하면, 우리 법체계 에서 이 법이 차지하는 중요성은 상당하다고 볼 수 있다.

나. 근로기준법

1) 주 52시간제 시행

2018년도 한국사회에서의 가장 큰 변화 중에 하나는 주 52시간제의 시행이라 할 수 있다. 법률 제15513호로 근로기준법이 개정됨에 따라, 1주간의 근로시간 은 휴게시간을 제외하고 40시간을 초과할 수 없으며(동법 제50조 제1항), 1일의 근로시간은 휴게시간을 제외하고 8시간을 초과할 수 없게 되었다(동법 제50조 제 2항).³⁹⁾ 다시 말해 1주일 40시간에 연장근로 12시간을 합산하여 1주일의 최대 근로시간은 52시간으로 제한되게 되었다. 법이 이와 같이 개정된 이유는 실근로 시간 단축의 시대적 과제를 해결하고 향후 발생할 사회적 비용을 최소화하기 위 하여 1주당 최대 근로시간이 휴일근로를 포함 52시간임을 분명히 하고, 가산임금 중복할증률을 규정하며, 사실상 제한 없는 근로를 허용하여 초장시간 근로의 원 인이 되고 있는 근로시간특례업종의 범위를 축소하는 등 근로시간 관련 제도를 정비하기 위하는데 있다.⁴⁰⁾ 종전 우리나라에서의 주장 근로시간은 68시간에 이 르렀다. 이와 같이 해석된 것은 휴일근로를 해석하는 정부의 그릇된 행정해석에 기인한다. 종래에는 행정해석을 통해 연장근무에 휴일근로는 포함되지 않은 것으 로 해석하였다. 이에 주당 40시간의 순수한 법정 근로시간 외에도 12시간의 연장

39) 국가법령정보센터 홈페이지. 근로기준법, http://www.law.go.kr/lsSc.do?tabMenuId=tab18&p1=&s ubMenu=1&nwYn=1&section=&tabNo=&query=%EA%B7%BC%EB%A1%9C%EA%B8%B0%EC%A 4%80%EB%B2%95#undefined(2018. 8. 15. 인출).

40) 국가법령정보센터 홈페이지. 근로기준법 제정･개정이유, http://www.law.go.kr/lsInfoP.do?lsiSeq=20 2870&lsId=&efYd=20180701&chrClsCd=010202&urlMode=lsEfInfoR&viewCls=lsRvsDocInfoR#

0000(2018. 8. 15. 인출).

근로에 16시간의 휴일근로를 합산하여 주당 최대 68시간을 근로해야 한다는 것 이 정부의 입장이었다. 하지만 정부의 이런 해석방법이 휴일근로도 연장근무에 포함되는 것으로 바뀜에 따라, 주당 근로시간은 주 52시간으로 종전에 비하여 16 시간이 줄어들게 되었다.

이러한 주당 노동시간의 변화는 올 7월부터 시행되는 것으로, 바뀐 노동시간에 따른 육아 등의 개선여지 및 사회적응에 관하여는 통계자료가 있지는 못하다. 또 한 이러한 사회변화에 대하여는 최소한의 시간을 두고 관찰하는 것이 바람직하 다. 다만 주당 근무시간이 68시간에서 52시간으로 줄어든 것은, 국내 노동환경뿐 만 아니라 사회 일상에도 커다란 변화를 가져올 것으로 예상된다. 최근의 언론보 도를 살펴보면, 주당 근무시간이 줄어들게 됨에 따라 직장인들의 퇴근 후 문화 및 여가활동에 투자하는 경우가 증가하는 추세에 있는 등⁴¹⁾의 변화의 양상이 나타나 고 있다. 이러한 생활패턴의 변화가 나아가 육아의 참여 및 출산율의 증가에 어떠 한 영향을 미칠지에 관하여 주목할 필요가 있다.

2) 모성보호제도 등

근로자가 임신기간 중에는 근로시간을 단축하여 근무할 수 있는데, 이와 관련하 여 근로기준법에 그 규정을 두고 있다. 동법 제74조에서는 임산부의 보호를 위해 사용자는 임신 중의 여성에게 출산 전과 후를 통하여 90일, 한 번에 둘 이상의 자 녀를 임신한 경우에는 120일의 출산전후휴가를 주어야 하며, 이 경우 휴가 기간의 배정은 출산 후에 45일, 한 번에 둘 이상의 자녀를 임신한 경우에는 60일 이상이 되어야 한다(동법 제74조 제1항). 또한 사용자는 임신 후 12주 이내 또는 36주 이 후에 있는 여성 근로자가 1일 2시간의 근로시간 단축을 신청하는 경우 이를 허용 하여야 하는데, 1일 근로시간이 8시간 미만인 근로자에 대하여는 1일 근로시간이 6시간이 되도록 근로시간 단축을 허용할 수 있다(동법 제74조 제7항). 물론 사용 자는 근로시간 단축을 이유로 해당 근로자의 임금을 삭감하는 등의 조치는 허용되 지 않으며(동법 제74조 제8항), 이러한 조치를 위반하거나 허용하지 않는 경우에 는 500만원 이하의 과태료 부과 대상이 된다(동법 제116조 제1항 제2호).

41) 경향신문 2018년 8월 14일, “주52시간, 영화관 웃고 주류업체 울고”;http://biz.khan.co.kr/khan_art _view.html?artid=201808141506001&code=920501(2018. 8. 15. 인출).

다. 국가공무원법

국가공무원에 대해서는 근로기준법이 아닌 국가공무원법이 적용되는데, 임용권 자는 공무원이 만 8세 이하 또는 초등학교 2학년 이하의 자녀를 양육하기 위하여 필요하거나 여성공무원이 임신 또는 출산하게 된 때는 특별한 사정이 없으면 자 녀 1명에 대해 3년 이내로 휴직을 명하여야 한다(국가공무원법 제71조 제2항 제 4호 및 동법 제72조 제7호). 이 경우 해당 공무원이 원하는 때에는 육아휴직을 분할하여 사용할 수 있다(공무원임용령 제57조의2). 임신 중인 공무원은 출산 전 과 출산 후를 통해 90일(다태아의 경우 120일)의 출산휴가를 가지는데, 다만, 1) 임신 중인 공무원이 유산･사산의 경험이 있는 경우, 2) 임신 중인 공무원이 출산 휴가를 신청할 당시 연령이 만 40세 이상인 경우, 3) 임신 중인 공무원이 유산･사 산의 위험이 있다는 의료기관의 진단서를 제출한 경우 등에는 출산 전 어느 때라 도 최장 44일(다태아의 경우 59일)의 범위에서 출산휴가를 나누어 사용할 수 있 다(국가공무원 복무규정 제20조 제2항). 또한 여성공무원은 임신한 경우 검진을 위해 매월 1일의 보건휴가(유급)를 받을 수 있으며, 1일 2시간의 범위에서 휴식이

문서에서 사회권으로서의 육아권 정립과 실현 방안 연구 (페이지 64-88)