가. 부모권과의 관계
헌법 제31조 제2항은 “모든 국민은 그 보호하는 자녀에게 적어도 초등교육과 법률이 정하는 교육을 받게 할 의무를 진다.”고 규정하여 아동을 교육의 대상자로 보고 있다. 교육에 관한 권리로부터 부모권을 도출할 수 있다. 헌법재판소는 제36 조 제1항으로부터 부모의 교육권을 도출한 바 있다.
“헌법 제36조 제1항은 혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며, 국가는 이를 보장한다.”고 하여 혼인 및 그에 기초하여 성립된 부모와 자 녀의 생활공동체인 가족생활이 국가의 특별한 보호를 받는다는 것을 규정하고 있다. 이 헌 법규정은 소극적으로는 국가권력의 부당한 침해에 대한 개인의 주관적 방어권으로서 국가 권력이 혼인과 가정이란 사적인 영역을 침해하는 것을 금지하면서, 적극적으로는 혼인과 가 정을 제3자 등으로부터 보호해야 할 뿐이 아니라 개인의 존엄과 양성의 평등을 바탕으로 성립되고 유지되는 혼인･가족제도를 실현해야 할 국가의 과제를 부과하고 있다.
혼인과 가족의 보호는 헌법이 지향하는 자유민주적 문화국가의 필수적인 전제조건이다. 개
발달상황 등을 고려하여 교육목적을 달성하기에 적합한 교육수단을 선택할 권리를 가진다.
부모의 이러한 일차적인 결정권은, 누구보다도 부모가 자녀의 이익을 가장 잘 보호할 수 있 다는 사고에 기인하는 것이다.”67)
헌법재판소는 부모의 교육권을 양육과 교육을 합한 개념으로 보고 있다. 이와 별개로 현행 법제에서는 아동에 대한 보육과 교육을 엄격하게 분리하여 규율하고 있다. 영아보육법과 유아교육법의 적용대상･관할기관 등에 있어서 차이점이 있는 것이 대표적인 사례이다. 보육과 교육이 분리되어 있는 법제도적인 여건을 고려 할 때, 부모의 육아권은 보육과 교육을 포괄할 수 있다는 점에서 독자적인 의미를 가질 수 있다.
나. 아동권과의 관계
현행 헌법은 아동의 권리에 관한 규정을 별도로 두고 있지 않다.68) 다만, 사회권 조항, 교육관련 조항, 근로에 관한 조항, 평등권에 관한 조항 등으로 산재되어 있는 헌법규정69)에 대한 해석을 통해 아동에 관한 권리를 간접적으로 도출하고 있다.
헌법 제34조는 사회적 기본권에 관하여 규정하고 있다. 그 중 헌법 제34조 제 4항은 “국가는 노인과 청소년의 복지향상을 위한 정책을 실시할 의무를 진다.”고 규정하고 있다. 현행 헌법에서 처음으로 도입된 규정으로 국가가 노인과 청소년 을 위한 복지정책을 실시해야 한다는 것을 헌법적으로 명시하고 있다. 그리고 같 은 조 제5항은 “신체장애자 및 질병･노령 기타의 사유로 생활능력이 없는 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가의 보호를 받는다.”고 규정하고 있다. 이 규정은 1948년 제헌헌법이 “노령, 질병 기타 근로능력의 상실로 인하여 생활유지의 능력 이 없는 자”들에 대한 국가의 보호 규정을 둔 것에서 연원을 찾을 수 있다. 이후 1962년 제5차 개정헌법이 “생활능력이 없는 국민”을 국가의 보호 대상으로 포함 시켰고, 현행헌법이 잇고 있다. 이들 규정으로부터 아동의 복지정책의 헌법적 근
67) 헌재 2000. 4. 27. 98헌가16 등, 판례집 12-1, 427.
68) 이러한 입장으로는 정혜영(2009). 아동의 기본권에 관한 연구-‘아동’관련 조항의 신설과 그 헌법적 모델 에 관한 검토‘-, 공법학연구 제10권 제4호. 한국비교공법학회. p.82; 정극원(2010). 헌법상 장애인과 아 동의 기본권보장과 그 개정방안, 세계헌법연구 제16권 제3호. 국제헌법학회. p.171.
69) 헌법 제34조 제4항과 제31조 제2항이 아동권리보장에 관한 특별한 규정으로 보기는 어렵다는 입장으로 는 이노홍(2015). 아동의 권리와 가정 내 아동체벌금지에 관한 헌법적 고찰. 홍익법학 제16권 제1호. 홍 익대학교. p.141.
거를 도출할 수 있다.
또한 헌법 제31조 제2항은 “모든 국민은 그 보호하는 자녀에게 적어도 초등교 육과 법률이 정하는 교육을 받게 할 의무를 진다.”고 함으로써 자녀를 교육의 대 상자로 규정하고 있다. 이는 아동의 교육에 관한 헌법적 근거라고 볼 수 있다. 다 만, 이에 대해서는 “‘아동’을 부모에 대응하는 ‘자녀’의 개념으로만 인식하고 부모 의 의무로부터 추론되는 자녀의 권리에 대해서만 간단하게 언급함으로써 기본권 주체로서의 아동에 대하여 대단히 무관심하거나 소극적인 태도를 보이고 있는 듯 하다”는 비판이 있기도 하다(정혜영, 2009: p.82).
헌법 제32조 제5항은 “연소자의 근로는 특별한 보호를 받는다.”라고 규정하고 있는데, 연소자의 근로를 보호함과 동시에 연소자가 노동시장에서 착취되는 것을 막음으로써 그들의 건강권과 교육받을 권리가 침해되지 않도록 하기 위함이다(정 종섭, 2018: p.805).
이처럼 연소자에 아동이 포함된다고 볼 수 있는데, 하위법률인 근로기준법은 15세 미만자에 대해서는 노동부장관의 취업인허증이 없이 고용할 수 없고(근로기 준법 제64조), 18세 미만의 자를 도덕상 또는 보건상 유해 위험한 사업에 사용하 지 못하도록 하고 있다(동법 제65조). 그리고 연소자의 근로에 대해서는 근로시간 의 제한, 야간작업과 휴일근무를 원칙적으로 금지(동법 제70조)함으로써 연소자 의 근로를 보호하고 있다.
헌법 제11조는 “모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별･종교 또는 사회 적 신분에 의하여 정치적･경제적･사회적･문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별 을 받지 아니한다.”고 규정하여 평등권을 보장하고 있다. 차별의 금지항목으로 성 별･종교 또는 사회적 신분만을 명시하고 있지만, 이를 제한적 열거 규정으로 보는 입장70)과 달리, 헌법재판소는 예시적 규정으로 해석하므로71) ‘연령’도 차별금지 사유에 포함될 수 있다. 즉, 아동에 대한 차별금지를 헌법은 규정하고 있는 것이 고, 아동복지법 제2조는 “아동은 자신 또는 부모의 성별, 연령, 종교, 사회적 신 분, 재산, 장애유무, 출생지역, 인종 등에 따른 어떠한 종류의 차별도 받지 아니하 고 자라나야 한다.”라고 구체화하였다.
70) 정종섭(2018). p.457에 따르면, 이 조항을 열거적 조항으로 보되, 명시되지 않은 차별금지사유는 헌법 제11조 제1항 제1문에 따라 판단해야 한다고 본다.
71) 헌재 1992. 4. 14. 90헌바24, 판례집 4, 225.
이처럼 우리 헌법에서는 아동의 권리 혹은 아동의 기본권 주체로서의 성격 등 에 관한 명시적인 규정을 찾아볼 수 없지만, 기본권주체로서의 성격이 부인되거 나 국가의 보호를 받지 못하는 것은 아니다. 헌법 제37조 제1항은 “국민의 자유 와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다.”고 규정하여 헌법 상 명시되지 않은 권리도 보호됨을 천명하고 있기 때문에 아동권을 간접적으로 도출하는 것은 가능할 것이다(김정현, 2017: pp.78-79). 다만, 이러한 아동권은 아동이 기본권의 주체임을 인정하는 것이므로 부모의 육아권과는 다른 별개의 권 리로 보아야 할 것이다.
다. 연관 기본권과의 경합 또는 충돌 문제
1) 기본권 경합의 의의기본권의 경합이란 하나의 기본권주체가 국가에 대하여 동일한 사건에서 둘 이 상의 기본권을 동시에 주장하는 경우를 뜻한다. 즉, 한 기본권 주체에 적용되는 기본권이 복수인 때를 의미하는 것이다. 가령, 국가가 경향언론, 즉 종교신문을 강제로 폐간조치 했다면, 언론사 측은 헌법 제20조의 종교의 자유와 제21조의 언 론출판의 자유를 동시에 주장하는 것이 가능하다. 또한 경찰이 집회참석자를 강 제로 연행했다면, 당사자는 집회의 자유와 신체의 자유를 동시에 주장할 수 있다.
기본권의 경합은 복수의 기본권 주체가 상충하는 권익을 실현하기 위해 국가에 대하여 각각의 기본권의 효력을 주장하는 기본권의 충돌과는 다른 개념이다. 기 본권 충돌은 대립하는 복수의 기본권주체와 국가권력의 3각관계를 의미한다. 대 표적인 예로, 언론사가 연예인의 사생활을 보도했을 때 언론사의 언론의 자유와 연예인의 사생활의 자유가 충돌하는 경우를 들 수 있다.
2) 기본권 경합의 해결방법
우선적으로 법조경합에 따른 해결방법이 있다. 한 기본권주체가 주장할 수 있 는 기본권이 여러 개일 경우 하나의 다른 기본권에 대하여 특별법적 지위에 있는 기본권 또는 보충적 지위에 있는 기본권이 있을 경우에는 특별법적 지위에 있는 기본권과 기본법적 지위에 있는 기본권이 우선적으로 적용되고, 다른 기본권은
배제된다. 가령, 행복추구권은 보충적 성격이 있으므로, 경합관계일 경우에 적용
력 또한 인정되면서 개인은 누구라도 자신의 권익을 실현하기 위해 각자의 권리 주체로서 서로 충돌하는 기본권을 주장하게 된다(계희열, 2000: p.102).
이에 아직 구체화된 권리개념들은 아니지만 부모권 및 육아권이 아동권 등과 서로 충돌한 경우에 이에 우선 순위를 어떻게 할 것인지에 대한 고민도 필요하다.
예를 들어, 아직 취학 전후 연령의 아동이 부모의 과도한 교육열과 사교육 등으로 최근 논의가 이루어지고 있는 ‘아동의 놀 권리’를 주장하는 경우에 부모권으로서 교육권과 놀 권리로서의 아동권이 경합하는 경우 어느 헌법상의 권리가 우위에 있는지에 관한 의문이 발생한다. 또한 다른 예로서, 사회적으로 안정적인 양육권 을 행사할 수 있음에도, 얼마 전 사회적으로 문제가 되었던 ‘약 안쓰고 아이 키우
예를 들어, 아직 취학 전후 연령의 아동이 부모의 과도한 교육열과 사교육 등으로 최근 논의가 이루어지고 있는 ‘아동의 놀 권리’를 주장하는 경우에 부모권으로서 교육권과 놀 권리로서의 아동권이 경합하는 경우 어느 헌법상의 권리가 우위에 있는지에 관한 의문이 발생한다. 또한 다른 예로서, 사회적으로 안정적인 양육권 을 행사할 수 있음에도, 얼마 전 사회적으로 문제가 되었던 ‘약 안쓰고 아이 키우