(1) 적용대상업무의 한정
근로자파견법의 제정에 대하여 간접고용과 다면적 고용관계의 법인(法 認)으로 비정규직의 양산과 근로조건의 저하 등 근로자의 고용안정을 저 해하는 부정적 측면이 많기 때문에 노동계가 강력하게 반대하여 왔다는 것은 주지의 사실이다. 그러나 1997년 외환위기로 인한 사회경제적 환 경의 변화로 파견근로제의 인정여부가 핵심쟁점이 되었다. 근로자파견제 도는 파견사업주가 근로계약을 체결하여 고용한 근로자를 사용사업주에 게 일정기간 파견하여 사용사업주의 지휘․명령을 받아 업무를 수행한 다. 즉 파견사업주와 근로계약을 체결하지만 실제 근무는 파견사업주와 파견계약을 체결한 사용기업에서 사용사업주의 지휘명령에 따라 근로를 제공하는 고용과 사용의 분리를 인정하는 제도로 고용과 사용의 일치라 는 근대 노동의 원리에서 일부 예외를 인정하는 것으로 노동계의 반응은 민감하였다.
파견근로의 긍정적 측면은 근로자에게는 다양한 취업기회를, 기업에게 는 인력관리의 유연성을 제공하여 취업기회를 확대하고자 하는 것이다.
파견근로를 인정하고자 하는 주된 이유는 수요측면(기업)에서는 파견근 로를 이용하는 것은 고용의 유연성의 확보와 인건비의 절감, 일시적인 업무량 확대나 일시적인 결원에 신속히 대응하기 위해서이고, 공급측면 (파견근로자)에서는 노동력의 고학력화, 여성화, 고령화됨에 따라 자기에 게 편리한 시간과 장소에서 파견근로자로 근무하고자 하는 자도 증가하 고 있는 추세이며, 또한 파견근로가 실업상태보다는 정규직에 취업할 수 있는 기회가 제공된다는 점을 들 수 있다. 정부로서도 산업수요와 고용 시장의 여건변화에 따라 고용의 유연화를 유지하려는 기업의 필요에 부 응하며 불법적인 근로자파견사업이 확산되어 파견근로자를 사용하는 사 업주에 대한 규제의 명확한 법적 근거가 없다는 점에서 이에 대한 법규 정(法規整)을 필요로 하였다.
제 2 장 현행 고용시장법제의 체계와 문제점
이러한 노사의 주장과 파견근로자의 무분별한 확산을 방지하기 위하여 사회경제적으로 긍정적 기능을 수행하는 부분은 제한적으로 허용하는 방 침을 정하였다. 따라서 파견법 제5조에서는 ‘근로자파견사업은 제조업의 직접 생산공정 업무를 제외하고 전문지식․기술 또는 경험 등을 필요로 하는 업무로 한다’는 원칙을 정하였다(동조 제1항). 따라서 대통령령으로 정한 26개 업종에 한해서만 파견이 허용되었고, 생산직 등의 무분별한 확산을 금지하였다(<표-5>를 참조).
그리고 예외적으로 같은 조 제2항에서는 출산․질병․부상 등으로 결 원이 생긴 경우 또는 일시적․간헐적으로 인력을 확보하여야 할 필요가 있는 경우에는 근로자파견사업을 행할 수 있지만, ①건설공사현장에서 이 루어지는 업무, ②항만운송사업법 제3조 제1호, 철도소운송업법 제2조, 농수산물유통및가격안정에관한법률 제33조의 2, 화물유통촉진법 제조 제 1호․제10조의 규정에 의한 하역업무로서 직업안정법 제33조의 규정에 의하여 근로자공급사업 허가를 받은 지역의 업무, ③선원법 제3조의 규 정에 의한 선원의 업무, ④산업안전보건법 제28조의 규정에 의한 유해하 거나 위험한 업무 ⑤기타 근로자보호 등의 이유로 근로자파견사업의 대 상으로는 적절하지 못하다고 인정하여 대통령령으로 정하는 업무에 대하 여는 일시적인 파견도 금하고 있다. 근로자의 일시적 결원으로 인한 파 견근로자를 사용하고자 할 경우 사용사업주는 당해 사업 또는 사업장에 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합, 근로 자의 과반수로 조직된 노동조합이 없는 경우에는 근로자의 과반수를 대 표하는 자(이하 근로자대표)와 사전에 성실하게 협의하여야 한다는 규정 을 두어 근로현장의 사정을 가장 잘 알고 있는 상용근로자의 의견을 반 영하도록 하여 파견근로의 확대를 억제하였다(동조 제3항).21)
21) 근로자파견의 업무에 대해서는 각국의 고용관행과 고용시장의 상황에 따라 규율방 식을 달리한다. 미국과 영국은 일반적으로 노사자율에 맡기고, 독일과 프랑스는 업무 의 종류를 제한하기보다는 일시적 업무에만 인정하는 경향이 있으며, 우리와 유사한 노동법제와 고용관행을 가지는 일본은 당시 업무와 기간을 동시에 제한하는 입법을 가 지고 있었으나 현재는 대폭 완화되었다(영국과 일본에 대해서는 후술). 각국의 근로 자파견제도와 법개정에 관해서는 최홍엽, ｢외국의 근로자파견제도의 최근동향｣, 한국 법제연구원, 1998; 유성재․노상헌․조임영, “주요국 근로자파견법의 개정과 시사점”,
｢중앙법학｣ 제6집 제2호, 2004를 참조.
제 2 장 현행 고용시장법제의 체계와 문제점
(2) 파견기간
또한 파견근로는 어디까지나 일시적 업무에 대응하기 위한 비상용근로 의 유형으로 규정하여 파견기간제한으로 장기파견의 폐해를 방지하고자 하는 입법자의 의사를 명백하게 하였다는 점이다. 동법 제6조에서는 근 로자 파견기간은 일정한 업무처리 완료에 필요한 기간을 정한 것을 제외 하고는 1년을 초과할 수 없으며, 다만 파견사업주․사용사업주․파견근 로자간의 합의가 있는 경우에는 1회에 한하여 1년의 범위 안에서 그 기 간을 연장할 수 있다고 규정하고 있다. 즉 ①근로자파견기간은 1년을 초 과하지 못하며, 파견사업주․사용사업주․파견근로자의 합의가 있는 경 우에 1회에 한하여 1년의 범위 안에서 그 기간을 연장할 수 있다(동조 제1항). 원칙적으로 적용대상업무가 아닌 업무로서 출산․질병․부상 등 으로 결원이 생긴 경우에는 출산․질병․부상 등 그 사유의 해소에 필요 한 기간, 일시적․간헐적으로 인력을 확보할 필요가 있는 경우에는 3월 이내의 기간에 한하여 파견근로를 인장하고 있다. 다만, 그 사유가 해소 되지 아니하고 파견사업주․사용사업주․파견근로자간의 합의가 있는 경 우에는 1회에 한하여 3월의 범위 안에서 그 기간을 연장할 수 있다. 그 리고 ③사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우, 당해 파견근로자가 명시적인 반대의사를 표시하는 경우를 제외하 고 2년의 기간이 만료된 날의 다음날부터 파견근로자를 고용한 것으로 본다. 이러한 고용의제제도는 파견근로의 장기화를 방지하고 파견근로자 를 상용근로자로 전환시켜 고용을 안정시키고자하는 의도이다. 이 경우 고용의제는 합법적인 파견근로에서만 인정되고 처음부터 파견근로가 허 용되지 않은 불법파견에는 고용의제가 성립되지 않는다고 한다.22)
22) 서울행정법원은 불법파견일 경우 2년 후 직접고용조항 적용을 받지 않는다고 판결 하였다(서울행법 2002.01.25, 2001구43492). 즉 SK인사이트코리아노조 사건에서, 파견법상 2년 후 직접고용 조항은 근로자의 고용안정과 복지증진 및 당해 사업의 연 속성 확보 등의 여러 가지 이점을 도모할 수 있게 함에 그 취지가 있다고 할 것이고, 결코 원고들의 주장과 같이 법상 근로자파견이 허용되지 아니하는 업무에 종사하는 경 우까지도 고용의제를 하려는 데에 그 취지가 있는 것은 아니라 할 것이다. 따라서 법 상 허용되지 아니하는 업무에 근로자파견을 하는 것 자체가 그 기간의 장단을 불문하
(3) 근로자파견사업의 규제
근로자파견사업의 법인과 더불어 행정관청의 관리․감독을 강화하여 불법파견의 방지와 파견근로자의 보호를 도모하고 있다.
1) 근로자파견사업의 허가제
근로자파견사업을 하고자 하는 자는 노동부령이 정하는 바에 의하여 노동부장관의 허가를 받아야 한다(법 제7조). 허가를 받고자하는 자는 근 로자파견사업을 적정하게 수행할 수 있는 자산 및 시설 등을 갖추고 있 어야 하며, 당해 사업이 특정한 소수의 사용사업주를 대상으로 하여 근 로자파견을 행하여서는 아니된다(법 제9조). 허가의 유효기간은 3년으로 하며, 허가의 유효기간의 만료 후 계속하여 근로자파견사업을 하고자 하 는 자는 노동부령이 정하는 바에 의하여 갱신허가를 받아야 한다. 갱신 허가의 유효기간은 당해 갱신 전의 허가의 유효기간이 만료되는 날의 다 음날부터 기산하여 3년으로 한다(법 제10조). 미성년자․금치산자․한정 치산자 또는 파산선고를 받고 복권되지 아니한 자 및 일정한 범법행위를 행한 자는 일정기간 허가의 결격사유로 정하고 있다(법 제8조). 또한 식 품접객업․숙박업, 결혼상담 또는 중매행위를 하는 업 등 일정한 영업을 행하는 자의 겸업을 금지하여 선량한 풍속을 해하는 근로자파견을 방지 하고 있다(법 제14조).
2) 근로자파견사업의 허가취소 등
파견사업주는 근로자파견사업을 폐지한 때에는 노동부장관에게 신고하 여야 하며, 폐지신고가 있는 때에는 근로자파견사업의 허가는 신고일부 터 그 효력을 잃는다(법 제11조). 그리고 ①허위 기타 부정한 방법으로 허가를 받은 때, ②허가의 결격사유에 해당하게 된 때, ③허가의 기준에 고 금지되며, 국가로서는 이러한 근로자파견이 행해지고 있는지를 지도․감독하여야
파견사업주는 근로자파견사업을 폐지한 때에는 노동부장관에게 신고하 여야 하며, 폐지신고가 있는 때에는 근로자파견사업의 허가는 신고일부 터 그 효력을 잃는다(법 제11조). 그리고 ①허위 기타 부정한 방법으로 허가를 받은 때, ②허가의 결격사유에 해당하게 된 때, ③허가의 기준에 고 금지되며, 국가로서는 이러한 근로자파견이 행해지고 있는지를 지도․감독하여야