이 법에서는 통신판매와 별도로 통신판매중계를 도입하고 있는데, 여 기서 "통신판매중개"라 함은 사이버몰의 이용을 허락하거나 그 밖에 총리 령이 정하는 방법에 의하여 거래 당사자간의 통신판매를 알선하는 행위 를 말한다고 정의하고 있다(전자거래소비자보호법 제2조제4호). 그런데,
‘사이버몰의 이용을 허락하는 것’ 또는 ‘당사자간의 통신판매를 알선하는 행위’가 과연 중계행위에 해당되는가 라는 의문이 제기된다. 왜냐하면 독 일민법 제655조에서 ｢계약체결을 위한 기회의 소개 또는 계약의 주선에 대하여 중개료를 약속한 사람은 계약이 중개인의 소개 또는 주선으로 인 하여 성립한 경우에만 중개료를 지급할 의무를 진다｣라고 하여 중계계약 을 두고 있는 것과는 다른 것이고, 또한 사이버몰의 이용허락이나 당사 자간의 통신판매를 알선하는 행위가 과연 무엇을 중개한다는 것인가라는 것이 의문이 아닐 수 없기 때문이다.
결국 이 법 제2조제4호에서 새롭게 개념 정의하여 도입하고 있는 통신 판매중개라는 개념은 적절하지 않고 그 포섭하는 통신판매중개의 유형으 로 열거하고 있는 사이버몰의 이용허락과 통신판매의 알선도 통상적인 중계행위의 개념으로 파악하기는 어렵다. 물론 이들 행위자의 책임을 규
제하지 말아야 한다거나 또는 판례에 전부 맡겨두는 것이 타당하다고 하 는 것은 아니다. 적어도 이들 분야에 대한 입법에 있어서는 해당 입법의 체계와 그 법률관계에 적합한 개념 설정과 법리를 구성하여야 한다는 것 이다.
(2) 통신판매중개자의 책임
위에서 살펴본 통신판매중개에 따라서 이 법은 제20조제1항에서 ｢통신 판매중개자가 재화등을 판매함에 있어서 책임이 없다는 사실을 약정하지 아니하거나 미리 고지하지 아니하고 통신판매의 중개를 한 경우에는 당 해 통신판매와 관련하여 통신판매의 중개를 의뢰한 자의 고의 또는 과실 로 소비자에게 발생한 재산상의 손해에 대하여 그 통신판매중개자는 중 개를 의뢰한 자와 연대하여 배상할 책임을 진다｣라고 규정하고 있다. 또 한 이 법은 제20조제4항에서 ｢통신판매중개자는 통신판매의 중개를 의 뢰한 사업자의 신원에 관한 정보를 열람할 수 있는 방법을 소비자에게 제공하여야 하고 통신판매의 중개를 의뢰한 자가 사업자가 아닌 경우에 는 주소․전화번호 등 대통령령이 정하는 사항에 관하여 통신판매의 중 개 대상이 되는 거래의 당사자들에게 거래상대방에 관한 정보를 열람할 수 있는 방법을 제공하여야 한다｣라고 규정하고 있다.
이 법은 통신판매중개자의 책임을 제20조제1항에서 통신판매중개자가 미리 책임이 없다라는 약정이나 고지를 하지 아니하고 중개행위를 한 경 우에 통신판매업자와 연대책임을 진다고 하고 있는데, 과연 통신판매중 개자와 누구와 약정을 체결해야 하는 것인가(소비자인지 또는 통신판매 업자인지) 또는 이러한 사실로 과연 책임이 면책되는 것인지도 의문이 다. 아마도 이 법에서 본래 의도한 것으로 추정되는 통신판매중개자(예 컨대, 광고방송업체 또는 사이버몰을 오직 대여하는 운영자 등)에 대한 책임은 그 행위의 태양에 따라서 민법 제750조의 책임을 부담하는데, 이 들에 대한 입법은 민법 제750조의 과실책임을 구체화하는 것으로 충분 하고 연대책임을 부담시키는 것은 형평에 맞지 아니한다. 한편, 이 법 제 2조제1호의 통신판매중개에서 ‘사이버몰의 이용허락’을 하나의 중개행위
로 보고 있어서 사이버몰의 운영자에 관한 책임을 다룬 것으로 평가되는 데, 이 문제는 직접적으로 인터넷을 상업적으로 이용하는 대부분의 온라 인서비스사업자의 책임에 관련되고 사이버몰이용허락자의 책임을 연대책 임으로 한 것은 의문이 아닐 수 없다. 왜냐하면 이 법에서는 온라인서비 스제공자의 다양한 행위유형에 대하여 전혀 배려하지 못한 것이다.41) 예 컨대, 온라인서비스제공자의 책임을 입법적으로 해결하고 있는 외국에서는 온라인서비스제공자의 행위에 대한 다양성을 고려하고 있다. 즉, 미국의 1998년 디지털밀레니엄저작권법(Digital Millennium Copyright Act of 1998, DMCA)은 제512조에서 온라인서비스제공자의 서비스를 4개의 영역, 즉 단순한 통신(digital network communications), 일시적 저 장(system caching), 호스터 서비스의 제공(information stored on service providers), 링크(information location tools)로 나누어서 금전적 손해배상책임을 규율하고 있고, 유럽연합의 전자거래지침은 제12 조, 제13조 및 제14조에서 단순한 통신(mere conduit), 일시적 저장 (caching) 및 서비스의 제공(hosting)의 경우로 나누고 있다. 독일에 서는 1996년에 통신서비스법(Teledienstegesetz,TDG)과 통신서비스 주협약(Mediendienstestaatsvertrag, MDStV)을 제정하여 3개의 영역, 즉 ‘자신의 내용물 제공’․‘타인의 내용물 제공’ 및 ‘단순한 타인의 내용물에 대한 접근의 중계’로 나누어서 손해배상책임을 규율하고 있었는 데, 2001년 12월에 제정된 전자거래법에서 인터넷서비스제공자의 책임 을 규율하는 입법방식으로 바꾸었다(자세한 것은 [부록 Ⅱ]의 독일 전자 거래법 제8조, 제9조, 제10조 및 제11조를 참조).
41) 참고로 2002년 11월 12일에 국회를 통과한 컴퓨터프로그램보호법 제34조의3에서 는 인터넷서비스제공자의 책임감면을 규정하고 있는데, 과연 우리 나라에서 인터넷서 비스제공자의 책임을 개별법마다 모두 규정하는 것이 타당한 것인가는 의문이다. 독 일의 경우 전자거래법에서 인터넷서비스제공자의 책임을 규율하는 방식을 도입하고 있는데, 우리 나라의 경우에도 전자거래기본법 또는 새로운 통신서비스법이라는 입법 으로 규율하는 것이 법체계상 타당할 것으로 판단된다.
제 5 절 (가칭) 전자정보거래법
서론에서 지적한 것처럼 전자정보(컴퓨터정보)를 규율하는 거래법은 미국의 통일컴퓨터정보거래법 외에는 아직까지 어느 국가도 입법화하고 있지 아니하다.42) 그렇다고 하여도 일상생활에서 전자정보의 거래는 광 범위하게 행하여지고 있고, 컴퓨터정보의 라이센스계약이 전형적인 민사 계약으로 자리를 차지하고 있는 것도 부인할 수 없는 사실이다. 그렇지 만 현행법에서는 전자정보거래를 규율하는 입법이 없어서 입법의 공백이 발견되고, 그 보완 내지 보충에도 모호하고 불분명한 현실거래를 전제로 한 민사법과 판례에 의존할 수밖에 없다. 결국 오늘날 정보경제의 중요 성을 반영할 수 없고 정보시장의 건전하고 안정적인 기반형성에도 중대 한 걸림돌이 될 수밖에 없다. 따라서 우리 나라에서도 미국의 통일컴퓨 터정보거래법43)에서처럼 ‘전자정보거래법’을 제정하는 것이 절실히 요구 되고, 최근에는 이에 대한 입법론이 중요한 쟁점이 되고 있다.