(1) 분쟁의 발생 계기
외국계 기업이 저작권을 보유한 소프트웨어는 국내에서 판매될 때 본 사나 한국 지사를 통하지 않고 ‘총판업체’로 지정된 업체들에 의해 공급 되는 경우가 많다. 그런데, 총판업체들이 영업 활동을 하면서 저작권을 가지고 있는 본사가 정해놓은 라이선스 약관의 조건에 어긋나게 소프트웨 어를 판매하는 경우가 적지 않다.
예컨대, 약관 상으로는 소프트웨어를 타인에게 대여할 수 없다는 조건 이 명기되어 있는데, 해당 소프트웨어를 구매하는 기업이 그 소프트웨어 또는 이를 설치한 PC를 타인에게 대여하기 위하여 구매하는 것이라는 점 을 잘 알면서도 소프트웨어를 판매하거나, 약관 상으로는 가정용으로만 사용하도록 되어 있고 기업의 영리 활동을 위해 사용하기 위해서는 더
32) ’독점규제 및 공정거래에 관한 법률’ 제23조 제1항 제3호, 동법 시행령 제 36조 제1항 별표 1의2 제5항 가호 거래상대방에 대하여 자기의 상품 또는 용역을 공급하면서 정상적인 거래관행에 비추어 부당하게 다른 상품 또는 용 역을 자기 또는 자기가 지정하는 사업자로부터 구입하도록 하는 행위
높은 가격이 책정되어 있는 버전을 구매하여야 함에도 고객 확보를 위해 서 가정용을 판매하는 경우이다.33) 그 밖에도 저작권자가 정해놓은 약관 상의 조건과 총판업체가 명시적묵시적으로 약속한 소프트웨어 사용 조건 이 불일치하는 경우는 얼마든지 발생할 수 있다.
(2) 계약상 발생할 수 있는 위험
이러한 경우 결과적으로는 저작권자가 허락하지 않은 형태로 소프트웨 어를 구매하여 설치사용한 것이기 때문에 저작권 침해가 인정될 수 있다.
물론 총판업체의 허락이 있는 것이지만, 애초에 총판업체가 저작권을 가 진 본사를 위하여 그러한 허락을 할 권한이 없다면(실제로 대부분 그러하 다) 법리적으로 그러한 허락을 본사가 한 것으로 주장하는 것은 상당한 어려움이 따른다.
저작권자에 대하여 저작권 침해로 인한 책임을 부담한 다음 총판업체 를 상대로 그 피해를 구상하는 것은 법리적으로는 가능하지만, 현실적으 로 총판업체들의 규모가 영세하고 자력이 충분하지 않기 때문에 상당한 위험을 부담해야 하고, 법리적으로도 소프트웨어를 구매한 기업 역시 약 관의 내용을 충분히 살펴보지 않았다는 점에서 일부 책임이 있다는 이유 로 총판업체에게 피해를 전부 구상하지 못할 수도 있다(민법 제763조, 제396조).
(3) 총판업체로부터 소프트웨어를 공급받을 때 주의할 사항
가장 바람직한 것은, 총판업체와의 계약 조건이 저작권자가 정한 라이
33) 마이크로소프트가 소위 ‘PC방’들을 상대로 라이선스 위반을 주장한 것은 이 미 국내에 널리 알려져 있는 사례이다(http://goo.gl/Rmztj 참조). 언론기사 만으로는 사안을 상세히 알기 어려우나, 저작권를 가진 마이크로소프트와 최 종 소비자인 PC방 업체 사이에 총판업체 등의 중간 유통업자가 있을 것이라 는 점은 충분히 짐작할 수 있다.
선스 약관 상의 조건에 어긋나지 않도록 하는 것이다. 따라서 총판업체와