(1) 전자계약의 개념
전자계약이란 양 당사자(예를 들면 매도인과 매수인 등)의 그 의사표시를 전자적 방식으로 하여 성립하는 계약으로서 상호 교환된 계약당사자의 전자적 의사표시의 합치로 성립되는 법률행위이다.7) 따라서 이 또한 일반적인 계약이론이 적용된다.8) 다시 말하면 현실세계에서의 계약은 일정한 법률효과를 발생시키려고 하는 청약이
수선물에 투자하였으나, 닛케이 주가지수 ‘日經 225’가 1995년 1월 고베지진 등의 영향으로 폭락하 여, Barings group이 사실상 파산하였다. 이에 네덜란드의 금융보험그룹인 Internationale Nederlanden Group(ING그룹)이 1995년 3월 5일 베어링은행을 인수하는 계약을 체결하였다. ING 그룹은 베어링은행의 인수대금은 영국 돈 1파운드를 지급한다는 계약조건을 제시하였다. 여기서 1 파운드는 바로 계약을 유효화시키기 위한 consideration 이다. 이와 같은 약인을one dollar consideration‘이라 한다(최준선, 「국제거래법(제7판)」, 삼영사, 2012, 54면).
6) 이상윤,「영미법」, 박영사, 2009, 281-282면; 지원림, “계약정의에 관한 연구-계약자유와의 관계를 중심으로-”「비교사법학회」제9권 제2호, 한국비교사법학회, 2002. 8, 101-102면 참조.
7) 이와 유사한 견해는, 인터넷 전자상거래에서의 전자계약이란 전자상거래의 성립을 위하여 일정한 법률효과의 발생을 목적으로 전자적 수단(전자문서)에 의하여 인터넷 네트워크 등을 이용하여 2인 이상의 당사자간의 전자화된 의사표시의 합치에 의하여 성립하는 법률행위라 하고(정완용, 「전자 상거래법(제3판)」, 법영사, 2005, 31면), 컴퓨터와 통신망의 연결에 의하여 이루어지는 계약을 시스 템계약이라 한다(김상용, 「민법총칙(2판)」, 화산미디어, 2013, 352면).
8) 전자계약은 사업자와 소비자 사이의 계약뿐만 아니라 사업자와 사업자 사이의 전자계약이 가능하 다. 독일민법 제312조의 e도 이러한 전자계약의 전제하에 계약체결 이전과 체약이행 이후의 광범위 한 정보제공의무를 소비자(Verbraucher)가 아닌 고객(Kunden)을 효과적으로 보호하기 위한 내용으 로서 고객이 사업자인 경우에도 그대로 적용된다는 점에서 방문판매나 통신판매에서의 사업자와 소비자 사이의 계약만을 적용대상으로 한 것과는 구별된다(김형배,「독일 채권법의 현대화」, 법문 사, 2003, 142면).
라는 의사표시와 그에 대한 승낙이라는 의사표시가 서로 합치됨으로써 성립되는 것 임에 비해, 전자계약은 이러한 의사표시의 합치가 전자적 수단을 통해 이루어진다 는 점에 그 차이가 있는 것에 불과하므로,9) 특정한 유형의 계약(a special type of contract)이 아니라 계약체결 형태의 하나(a method of contracting)이다.10) 그러므 로 전자계약이 성립되기 위해서는 첫째, 전자거래의 성립을 목적으로 하여야 하며, 둘째 의사표시가 전자적인 형태로 이루어져야 한다. 셋째, 의사표시가 컴퓨터 등 전 자적 방법으로 이루어져야 한다. 이러한 전자계약의 특징으로 인하여 서면(Writing) 에 의한 계약에서는 예상하지 못한 특수한 법적 문제점이 발생하게 된다. 그 주된 내용은 전자문서의 문서성 확보, 전자적 통신수단에 의한 의사표시의 구속력, 계약 성립의 장소, 청약과 청약의 유인구별, 계약의 성립시기 등을 들 수 있다.
전자계약의 개념은 법적으로 아직 정의되어 있지 않다.11) 다만, 유럽연합의 격지 자간계약에 있어서 소비자보호지침 제2조 제1항은 ‘격지자간 계약’(distant contract) 이라 함은 공급자에 의하여 운영되는 조직화된 격지자간 매매 또는 서비스 계획에 따라 공급자와 소비자 사이에 체결되는 재화 또는 서비스계약을 말한다. 이 경우 공급자는 계약을 위하여 계약이 체결되는 시점까지 하나 이상의 원격지통신수단을 사용하여야 한다.”고 규정하고 있고, 일본의 「전자소비자계약및전자승낙통지에관한 민법의특례에관한법률(電子消費者契約及び電子承諾通知に関する民法の特例に関する 法律)」제2조 제1호는 ‘전자소비자계약’을 “소비자와 사업자 사이에 전자적 방법에 의한 전자계산기의 영상면을 매개하여 체결되는 계약으로서, 사업자 또는 그 위탁 을 받은 자가 당해 영상면에 표시하는 절차에 따라 소비자가 그 사용하는 전자계산 기를 이용하여 송신하는 것에 의하여 그 청약 또는 그 승낙의 의사표시를 행하는 것”이라고 한다. 결국 전자계약은 전자거래를 목적으로 하여 전자적 방법으로 행하 여진 청약과 승낙의 의사표시의 합치에 의하여 성립한다. 즉 앞에서 서술한 바와
9) 그러나 전자계약을 전자적 의사표시가 폐쇄적 또는 개방적으로 연결된 통신회선을 통해 상대방에 게 전달되어 성립된 계약으로 정의하면서 기존의 전화 팩스, 텔렉스를 이용한 계약은 의사표시가 전자화되지 않았다는 이유에서 이러한 유형은 전자계약에 포함될 수 없다는 견해도 있고(정경영,
「전자금융거래와 법」, 박영사, 2007, 29-30면), 전자계약이 갖고 있는 특성상 전통적인 일반적 계 약이론을 그대로 적용하기에는 무리가 있다는 견해도 있다(법무부, 전게 「전자계약의 현안과 과제 -UN전자계약협약을 중심으로-」, 12면).
10) 노태악, “전자거래와 계약”, 「재판자료」제99집, 법원행정처, 2003. 6, 437면; 한국법제연구원, 전게
「전자거래 입법의 문제점과 개선방안」, 22면.
11) 법무부, 전게「전자적 법률행위․의사표시론」, 38면.
같이 전자계약은 새로운 유형의 계약이 아니라 계약의 체결과 승낙이 전자적 형태
을 비롯하여 전자우편을 통한 계약이 대표적인 예라고 할 수 있다. 반면에 전자문 서 및 전자거래기본법상 전자거래는 재화나 용역을 거래함에 있어서 그 전부 또는 일부가 전자문서에 의하여 처리되는 거래를 말한다(동법 제2조 5호). 따라서 전자거 래는 단지 계약의 체결이 전자적으로 이루어지는 형태뿐만 아니라 이행이 전자적으 로 이루어지는 경우도 역시 포함한다. 그 결과 전자거래는 체결상의 전자거래, 이행 상의 전자거래 또는 체결과 이행상의 전자거래로 구분할 수 있으며, 이 중 전자계 약과 일치하는 유형은 체결상의 전자거래이다. 그러므로 전자계약과 전자거래는 상 호 일치하는 개념이 아니며, 전자계약은 전자거래의 하나의 유형에 해당한다.16) 그 러므로 전자거래에 적용되는 법 규정 역시 계약의 체결과 관련된 부분에 한하여서 는 전자계약에 대하여도 동일하게 적용된다. 물론 전자계약에 따른 이행이 전자적 방식으로 이루어지는 경우에는 이행상 전자거래에 관한 법 규정 역시 동일하게 적 용된다고 할 수 있다.17)
2) 일반계약과의 구분
전자계약은 양당사자의 의사의 합치를 요건으로 하기 때문에 이 점에 있어서 일 반계약과 동일하다. 다만 당사자의 의사표시를 상대방에게 전달함에 있어서 일반계 약은 제한이 없지만, 전자계약의 경우 전자적 방식을 요구한다는 점에서 차이가 있 다. 따라서 전자계약은 계약의 일종에 해당하기 때문에 계약에 관한 규정이 적용되 며, 특히 전자계약의 성립시기에 대하여 전자문서 및 전자거래기본법에서 별도의 규정을 두고 있지 않기 때문에 일반계약의 성립시기를 규정하고 있는 민법과 상법 의 제 규정이 전자계약의 성립시기에도 동일하게 적용된다.18)
16) 전자거래란, “인터넷과 같은 개방형 시스템 하에서 계약을 비롯한 각종 법률행위 또는 그에 수반 하는 부수적인 행위가 컴퓨터 등을 통하여 이루어지는 것”이라는 견해(김진환, “전자거래에 있어 서의 문서성과 서명성에 관한 고찰”, 「법조」제515권, 법조협회, 1999. 8, 119면) 그리고 “양당사 자 모두 컴퓨터 및 쌍방의 컴퓨터를 연결하는 망(net)을 통해 전자적인 방법으로 법률행위 또는 그에 따른 이행을 하는 거래라고 보는 견해가 있다(오병철, 전게「전자거래법」, 29-32면 참조).
그러나 이러한 견해들 사이에 의미 있는 차이는 없고 우리나라 법제 하에서의 전자계약은 전자거 래보다 협의의 개념이라 한다(법무부, 전게「전자계약의 현안과 과제 - UN전자계약협약을 중심으 로」, 14-15면).
17) 같은 견해 : 고형석, “전자적 의사표시의 효력발생시기에 관한 연구-전자계약을 중심으로”,「재산 법연구」제28권, 제3호, 한국재산법학회, 2011. 11, 100-101면.
18) 고형석, 상게논문, 101면.
(3) 전자계약의 특수성
1) 전자계약의 범위
UN전자상거래모델법(Model Law on Electronic Commerce)에서는 테이터 메시지 형태로 전달되는 모든 데이터의 교환, 즉 전자문서교환(Electronic Data Interchange;
EDI),19) 전자우편(Electronic mail), 전신(Telegram), 텔렉스(Telex), 또는 팩시밀리 (Telecopy) 등을 포함하는 전자적 방식에 의한 데이터 교환으로 행해지는 거래를 전 자거래로 보고 있다(UN 전자상거래모델법 제1조 및 제2조 (a)참조). 그런데 이것은 전자거래의 광의의 개념으로 해석할 수 있다.20) 그러나 우리나라 전자문서 및 전자 거래기본법은 이중 협의의 정의를 채택하고 있어서 단순한 종이팩스 등에 의한 거래 는 전자거래의 범주에서 제외하고 있다.21)
전자계약은 당사자들이 청약이나 승낙 같은 특정한 입력에 자동적으로 반응할 수 있도록 자신의 컴퓨터를 프로그램화 할 수 있기 때문에 가능하다. 전자계약은 시간 적, 공간적인 제약을 극복하고 계약을 이행시킨다는 점에서 매우 효율적인 계약형 태라고 할 수 있다. 그런데 이러한 전자계약을 체결하는데 있어서 컴퓨터에 의해 발생되는 실수는 자연인이 행하는 실수와 성격이 다를 수 있고, 실수나 불성실(bad faith) 등에 관련된 기존의 법규로 다루기에 부적합할 수 있다. 더구나 현재까지 국 제적으로 전자계약에 관해서 국제적인 통일관습내지 법규가 존재하지 않음으로서
전자계약은 당사자들이 청약이나 승낙 같은 특정한 입력에 자동적으로 반응할 수 있도록 자신의 컴퓨터를 프로그램화 할 수 있기 때문에 가능하다. 전자계약은 시간 적, 공간적인 제약을 극복하고 계약을 이행시킨다는 점에서 매우 효율적인 계약형 태라고 할 수 있다. 그런데 이러한 전자계약을 체결하는데 있어서 컴퓨터에 의해 발생되는 실수는 자연인이 행하는 실수와 성격이 다를 수 있고, 실수나 불성실(bad faith) 등에 관련된 기존의 법규로 다루기에 부적합할 수 있다. 더구나 현재까지 국 제적으로 전자계약에 관해서 국제적인 통일관습내지 법규가 존재하지 않음으로서