주식회사를 경영할 권한은 주주총회에서 선임된 이사들로 구성된 이사회에 부여되어 있고, 집행임원도 이사회가 선임한다(상법 제408조의2 제3항). 집행임원은 주주들의 대 리인이 아니라 이사회의 대리인이며 이사회는 주주들의 대리인이 아니라 독립한 기관이 다. 따라서 주주들은 이사회의 권한에 속하는 사항에 대하여는 이사회에 구체적인 지시 를 할 수 없고 이사와 제3자와의 거래관계에 개입하여 회사가 체결한 계약의 무효를 주 장할 수도 없다고 한 대법원의 판결이 있다.141) 이와 같이 소유와 경영이 분리된 상황 에서 회사 경영진의 직무수행이 항상 회사의 이익을 위해 최선으로 행해진다는 보장은 없으므로 이사를 감시·견제할 수단이 필요하다. 이사와 감사 및 청산인의 책임을 추궁 할 수 있는 위치에 있는 소수주주는 소수주주권 행사를 통해서만이 가능한데, 그러한 소수주주권으로는 이사의 위법행위에 대한 유지청구권, 대표소송제기권, 이사와 감사 및 청산인의 해임청구권 등이 있다.
139) 정찬형,“2009년 개정상법중 상장회사에 대한 특례규정에 관한 의견”⌜상사법연구(제28권 제1호)⌟한국상사법학회 289면(2009년).
140) 김대광·전게논문 44면.
141) 대법원 2001.2.28. 선고 2000마7839 결정.
가. 이사·감사·청산인에 대한 해임청구권
(1) 의의 및 취지
이사나 감사는 언제든지 주주총회의 특별결의로 해임할 수 있다(상법 제385조 제1항 본문). 그러나 이러한 특별결의 요건 때문에 이사나 감사의 해임을 반대하는 주주는 의 결권의 3분의 1만 확보하면 주주총회에서 이사나 감사의 해임안건을 부결시킬 수 있다.
그러한 경우 지배주주의 지지를 받는다는 이유로 제대로 된 직무수행을 할 수 없는 이 사가 안정적 지위를 누리는 것을 시정하여 소수주주의 이익을 보호할 필요가 있다. 따 라서 상법은 이사 또는 감사가 그 직무에 관하여 부정행위 또는 법령이나 정관에 위반 한 중대한 사실이 있음에도 불구하고, 주주총회에서 그 해임을 부결한 때에는 발행 주 식총수의 100분의 3 이상에 해당하는 주식을 가진 주주는 당해 이사나 감사의 해임을 법원에 청구할 수 있도록 하였다(상법 제385조 제2항, 제415조).142) 이로써 주주의 이 사 선·해임권은 이사의 행위에 대한 일종의 감독권으로도 가치를 가지게 되었다.143)
(2) 해임청구권자
발행주식 총수의 100분의 3 이상에 해당하는 주식을 가진 주주는 이사나 감사의 해임 을 청구할 수 있다(상법 제385조 제2항, 제415조, 제539조 제2항). 상장회사의 경우에 는 6개월 전부터 계속하여 발행주식총수의 1만분의 50(대통령령으로 정하는 상장회사의 경우에는 1만분의 25) 이상에 해당하는 주식을 보유한 자는 이사해임건의 소를 제기할 수 있다(상법 제542조의6 제3항). 이러한 해임청구는 의결권을 행사하는 것으로 전제하 는 것이 아니기 때문에 의결권이 없는 주주도 할 수 있으나 판결이 확정될 때까지 그 행사요건을 유지하여야 한다. 그러나 소가 제기된 후 신주발행으로 인하여 그 소유비율 이 낮아지는 경우는 제소권자의 지위에 영향을 미치지 않는 것으로 보고 있다.144) 142) 대법원은 직무집행정지가처분을 신청한 사건에서 퇴임 이사(제386조 제1항)가 부적합한 경
우에는 법원에 임시이사의 선임을 청구할 수 있으므로 (제386조 제2항) 이와 별도로 해임 사유의 존재를 이유로 직무집행정지를 구하는 가처분신청은 허용되지 않는다고 판시한 바 있다(대법원 2009. 10. 29.선고 2009마1311 결정).
143) Bernard S. Black, "Shareholder Passivity Reexmained", Michigan Law Review, 89, 1990, pp.531;
권재열, 전게논문 37면.
144) 김대광·전게논문 46면.
구·상법에서는 임원은 언제든지 주주총회의 결의를 통해 해임이 가능하도록 하는 규 정을 두었으나, 부정행위나 중대한 법령이나 정관에 위반한 행위에 관한 주주총회의 해 임결의가 부결된 경우에 관한 배려는 없었다(구·상법 제257조, 제280조). 그러나 현행 상법에서는 감사가 그 직무에 관하여 부정행위 또는 법령이나 정관에 위반한 중대한 사 실이 있음에도 불구하고 주주총회에서 그 해임이 부결된 때에는 발행주식 총수의 100분 의 5 이상에 해당하는 주식을 가진 주주는 총회의 결의가 있은 날로부터 1개월 내에 그 이사의 해임을 법원에 청구할 수 있도록 규정하였다. 이후 1998년 개정상법에서는 소수 주주권을 강화하기 위한 차원에서 그 청구요건은 대폭 완화되었다.
(3) 해임청구사유
이사 또는 감사가 그 직무에 관하여 부정행위 또는 법령이나 정관에 위반한 중대한 사실이 있어야 그 해임을 청구할 수 있다. 해임청구는 이사 또는 감사가 부정행위 또는 법령·정관에 위반하는 사유가 있을 것을 요하게 되므로 단순한 임무해태는 해임청구사 유에 해당되지 않는다. 그리고 여기서 "부정행위"는 의무에 위반하여 회사에 손해를 발 생시키는 고의적인 행위를 말한다. 또한 "법령 또는 정관에 위반한 행위"는 주의의무와 같은 일반적인 의무위반을 말하는 것이 아니고 특정한 위법행위를 말한다.145) 이러한 사유는 이사의 재임 중에 있으면 족하고 반드시 해임청구 시에 현존할 필요는 없다.146) 한편, 청산인의 경우는 청산인이 그 업무를 집행함에 있어서 현저하게 부적임하거나 중 대한 임무에 위반한 행위가 있어야 한다(상법 제539조 제2항).
(4) 해임청구의 소송절차
이사와 감사를 해임하기 위한 소는 주주총회에서 이사나 감사해임안건이 부결된 후에 만 제소할 수 있으며, 제소의 기간은 주주총희의 결의가 있은 날부터 1개월 이내에 가 능하다(상법 제385조 제2항). 제소기간은 복잡한 법률관계를 조기에 확정하기 위한 것 이므로 해임사유의 주장시기에 대해서도 위 제소기간의 제한이 적용되는 것으로 보고 145) 이점, 구체적인 예로서는 이사회의 승인 없는 경업금지위반, 자기거래 등이 해당된다(대법
원 1990. 11. 2. 선고 90마745 결정).
146) 대법원 1993. 4. 9. 선고 92다53583 판결.
있다.147)
이사나 감사해임의 소는 본점 소재지 지방법원이 관할 법원이다(상법 제385조 제3항, 제415조, 제186조). 이 소는 회사와 이사의 위임관계의 해소를 구하는 형성의 소이므로 회사와 이사가 공동 피고가 된다. 해임판결이 있기 전이라도 법원은 당사자의 신청에 의하여 가처분으로써 이사의 직무집행을 정지할 수 있고, 직무집행자를 선임할 수도 있 다(동법 제407조 제1항 전단). 그런데 이사나 감사의 해임청구의 소가 제기된 후 당해 이사나 감사가 사임하고 다시 주주총회에서 동일인을 이사나 감사로 선임한 경우, 그 해임청구의 소는 소의 이익이 유지되는지 문제가 된다. 해임청구의 소는 특정 이사의 선임결의의 위법을 이유로 하는 것이 아니라, 특정인이 이사나 감사로서 부적격함을 이 유로 하는 것이다. 따라서 사임하고 재차 선임되었다고 하여도 당초의 청구이유가 유지 된다고 보아야 하므로 소의 이익이 있고 적법한 소로 보아야 한다.148)
나. 위법행위유지 청구권
(1) 의의 및 취지
이사가 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하여 회사에 회복할 수 없는 수준의 손해가 발생할 염려가 있을 경우에는 감사 또는 발행주식 총수의 100분의 1 이상에 해당하는 주식을 가진 주주는 회사를 위하여 이사에 대하여 그 행위를 유지할 것을 청구할 수 있 다(상법 제402조).149) 주주의 위법행위유지 청구권은 이사가 법령 및 정관에 위반되는 행위를 하였을 경우에 위법행위로 인한 결과를 원상으로 회복시키거나, 이사에게 손해 에 대한 배상책임을 묻는 것과 같은 사후적 구제조치로는 회사가 구제되기에 충분하지 않기 때문에 위법행위를 사전에 예방할 수 있도록 하기 위하여 인정된 제도이다. 다만, 이를 단독주주권으로 인정할 경우는 유지청구가 남발될 위험성이 존재하여 경영간섭이 라는 또 다른 문제가 예상되기 때문에 소수주주권으로 규정하게 된 것으로 볼 수 있 다.150)
147) 김대광·전게논문 47면.
148) 이철송·전게서 642면. 부산지방법원 2004.4.14.선고 2002가합16791 판결.
149) 이점, 이사의 위법행위 유지청구에 관한 상법 제402조는 청산인에게도 준용된다(제542조 제2항).
150) 동지; 김대광·전게논문 49면.
(2) 다른 제도와의 차이
위법행위유지 청구권은 주식회사의 소유와 경영의 분리와 이사회제도의 채택 등으로 인해 주주가 주주총회에서 의결권을 행사하는 것으로 회사의 경영에 간접적으로만 관여 할 뿐이어서 상대적으로 그 지위가 약화되는 것을 방지하고, 한편으로는 주주의 경영에 대한 감독기능을 강화하기 위한 차원에서 영미법상 소송에 의해서만 인정되고 있는 법 원의 유지명령제도(injunction)를 도입하게 된 것이다.151) 영미법에서의 유지명령제도 는 개개의 주주가 청구하는 것으로 되어 있지만, 우리의 경우는 소수주주나 감사가 위 법행위유지청구를 할 수 있다는 점에서 차이가 있다. 그리고 위법행위 유지청구는 일종 의 보전행위라는 점에서 상법 제407조의 직무집행정지제도와 그 목적을 같이 하지만 전 자는 소송에 의하지 아니하고도 행사할 수 있다는 점과, 후자처럼 이사의 권한을 일방 적으로 정지시키는 것이 아니라 개별적 행위를 저지한다는 점에서 차이가 있다.
상법은 이사의 일반적인 업무에 대한 유지청구권(상법 제402조)외에도 신주발행유지 청구권(상법 제424조)도 법제하고 있는데, 후자는 소수주주권이 아닌 단독주주권이라는 점과, 법령 또는 정관에 위반한 경우가 아닐지라도 현저하게 불공정한 경우라면 대상이 된다는 점 및 주주 자신이 불이익을 받을 염려가 있는 경우에 회사를 상대로 행사할 수 있다는 점 등에서 차이가 있는 것으로 정리되고 있다.152)
(3) 행사주체
발행주식 총수의 100분의 1 이상에 해당하는 주식을 가진 주주가 행사할 수 있다(상 법 제402조). 상법 제정 당시에는 발행주식 총수의 100분의 5 이상에 해당하는 주식을 가진 주주에게 위법행위 유지청구권을 인정하고 있었으나(상법 제402조, 제542조), 1998년 상법 개정을 통해 소수주주권 강화를 기하는 차원에서 발행주식 총수의 100분의 1 이상으로 그 행사요건을 대폭 완화하였다(상법 제402조, 제542조). 그리고 상장회사 의 경우 이사의 위법행위유지청구권은 발행주식 총수의 10만분의 50(대통령령으로 정하 는 상장회사의 경우는 10만분의 25) 이상의 주식을 보유한 주주에게 권한을 인정하고 있으므로 그 행사요건이 더욱 완화되어 있다(상법 제542조의6 제5항).
151) 정인성, "소수주주권에 관한 연구"조선대학교대학원 박사학위논문 152면(2003년).
152) 김대광·전게논문 49면.
(4) 구체적인 행사요건
이사가 회사의 법령 또는 정관에 위반한 행위를 함으로써 회사에 회복할 수 없는 손 해가 생길 염려가 있는 경우에 인정된다. 여기에서 "법령 또는 정관에 위반한 행위"라 하면 회사의 목적범위를 벗어나는 행위 즉, 이사회의 결의 없이 신주 또는 사채를 발행 하는 경우(상법 제416조, 제469조), 주주의 신주인수권을 무시한 신주의 발행(상법 제 418조) 등 구체적인 법령·정관의 규정에 위반한 행위뿐만 아니라, 이사의 선관주의의 무(상법 제382조 제2항, 민법 제681조)를 정하는 일반적 규정에 위반한 행위도 포함된 다.153) 그리고 "회사에 회복할 수 없는 손해가 생길 염려가 있는 경우"는 손해배상청구 와 같은 사후적 구제로는 회복할 수 없는 경우를 말하며 이사의 무자력으로도 사후적 회복이 불가능한 상태 또는 현저하게 곤란한 경우를 말한다. 이처럼 위법행위 유지청구 권은 위 두 요건이 모두 충족되어야 행사가 가능한 것이다.
(5) 행사방법
유지청구권은 반드시 소송을 통해서만 행사하는 것이 아니고 먼저 위법행위를 하려고 하는 이사에게 그 행위를 중단할 것을 재판 외의 방법으로 청구하는 것이다. 그러나 유 지청구가 소송을 통해서 행사되는 경우는 그 자체가 회사를 위해 제기하는 것이기 때문 에 대표소송에 관한 규정을 유추적용하게 된다는 것이 통설이다.154) 유지청구가 있으면 그 요건을 갖추고 있는 한 이사는 그 행위를 중지하나 재판 이외의 방법으로 유지청구가 행사된 경우는 이사가 그 위법행위를 중지하지 않으면 실효성이 없게 되므로 소수주주가 당해 이사를 피고로 하여 회사를 위해 위법행위 유지청구에 관한 소송을 본안으로 제기 함과 동시에 위법행위유지가처분 또한 동시에 신청하게 되는 것이다. 위법행위유지에 관 한 소송은 주주가 회사를 위하여 제기하는 소송의 하나이므로 관할법원, 소송참가, 소송 비용 담보제공, 패소원고의 경우의 책임 등에 관해서는 대표소송에 관한 규정이 유추적 용되고, 판결의 효력도 대표소송에 관한 그것과 다를 바 없기 때문에 기판력의 주관적 범위가 확대되어 판결의 효력이 회사에 대해서도 미치게 된다(민사소송법 제218조 제3 항). 그러나 위법행위유지에 관한 판결이 내려지기 전에 유지청구의 대상이 되는 위법행 153) 임재연·전게서 465면.
154) 김대광·전게논문 51면.
위가 종료되면 그 위법행위유지에 관한 소송은 실익을 잃게 되므로 각하될 수밖에 없다.
따라서 이사의 행위를 효과적으로 억제하기 위해서는 위법행위유지에 관한 소송을 본안 으로 하고 이사의 위법행위금지에 관한 가처분신청을 하게 되는 것이다. 이사의 위법행 위금지에 관한 가처분은 이사의 보통재판적 소재지의 법원이 관할법원이 되고, 신청이 인용된 가처분은 이사에게 송달됨으로써 그 효력이 발생하며(도달주의), 이것은 직무집 행정지가처분과 다르기 때문에 등기할 필요는 없다.
(6) 행사의 효과
소수주주가 유지청구를 한 경우에도155) 이사가 반드시 이에 응해야 하는 것은 아니므 로 이사가 주주의 유지청구에 불응하였다고 하더라도 손해배상책임이 바로 발생하는 것 은 아니다. 또한 유지청구권을 무시하고 한 행위일지라도 거래 상대방의 선의 여부는 관 계가 없으며 그 행위의 효력은 영향이 없다.156) 그러나 차후에 그 행위가 법령 또는 정 관에 위반한 행위에 해당하거나 임무를 해태한 것에 해당하게 된다면 회사 또는 제3자에 대하여 손해배상책임을 부담하게 될 뿐이다(상법 제 399조, 제401조).
다. 주주대표소송 제기권
(1) 의의
대표소송은 회사가 주주의 제소청구를 하였음에도 불구하고 이사의 책임을 추궁하는 소의 제기를 해태하는 경우에 주주가 회사를 위해 직접 제기하는 소송이다(상법 제403 조 제1항). 대표소송은 미국법상의 derivative suit에서 유래 한 것인데, 미국법상 대 표소송은 우리의 대표소송과 동일하게 회사의 이익이 침해되었음에도 불구하고 회사가 그 회복을 게을리하였을 때 주주가 회사를 대표하여 제기하는 소송이다. 이 소송은 관 할에 따라 미연방민사소송규칙(Federal Rules of Civil Procedures)에서 인정되고(FRCP 155) 이점. 상법상 감사·감사위원회도 유지청구권을 행사할 수 있는데, 이 경우는 주주가 행사하
는 것과는 달리 감사·감사위원회는 유지청구 사유가 있음에도 불구하고 그 유지청구를 게을 리 하게 되면 임무해태로 인한 손해배상책임을 지게 된다(상법 제408조의9, 제415조의2 제7 항).
156) 김대광·전게논문 52면.