제2절 Enrica Lexie Case에서의 잠정조치 분석
2015년 6월 26일 유엔해양법협약 제7부속서 중재재판소에 따른 중재재판소의 설립 을 이탈리아가 신청하였다. 그 뒤 이탈리아는 국제해양법재판소에 제290조 제5항에 따 른 잠정조치와 제7부속서 중재재판소에 제290조 제1항에 따른 잠정조치를 신청하였다.
이에 대하여 국제해양법재판소는 2015년 8월 24일에 제7부속서 중재재판소는 2016년 4월 29일에 잠정조치를 명령하였다. 이하에서는 국제해양법재판소와 제7부속서 중재재 판소의 명령을 중심으로 Enrica Lexie Case에서 유엔해양법협약상 잠정조치제도가 어떻게 적용되었는지 살펴보도록 한다.
령과 관련하여 일응관할권을 살펴볼 때 유엔해양법협약 제283조 제1항도 살펴보았 다.
유엔해양법협약 제283조 제1항
당사국은 이 협약의 해석 또는 적용과 관련하여 당사국 간에 분쟁이 발생하는 경우, 협상 또는 다른 평화적 수단을 통하여 신속하게 의견을 교환해야 한다.
이탈리아는 두 나라의 장관 및 다른 고위 정부 대표들이 만남을 통하여 해결책을 협상하려는 시도가 있었다는 것을 근거로 협약 제283조의 요건이 충족된다고 보았 다. 그리고 협상의 결과인 해결책이 가능하지 않다는 것이 2015년 5월말에 분명해 졌다고 보았다. 이에 반하여 인도는 2014년 봄에 이미 외교적 교착 상태에 도달했 으나, 지난 14개월 동안 현 상태를 바꾸기 위한 노력은 2015년 5월까지 일어나지 않았다고 주장하였다. 이에 재판소는 양국 간 포괄적인 의견 교환이 이루어졌으며 협상 또는 다른 평화적 수단을 통한 분쟁 해결에 대하여 당사국 간 합의가 이루어 지지 않았다고 보았다. 따라서 재판소는 협약 제283조 제1항의 요건이 충족되었다 고 판단하여, 일응관할권이 존재한다고 보았다.325)
나. 유엔해양법협약상 잠정조치의 목적 존재 여부
유엔해양법협약상 잠정조치의 목적은 소송 중 권리를 보호하고 분쟁의 악화를 막 는 것이다. Enrica Lexie Case의 잠정조치는 소송 중 권리를 보호하기 위한 것으로 보인다. 소송 중 권리를 보호하기 위한 조치는 요구된 조치와 본안 사이의 관계 그 리고 청구된 권리의 타당성과 본안에서의 인정 여부를 따져봐야 한다.
Enrica Lexie Case는 Ghana/Côte d’Ivoire Case326)를 인용하여, 잠정조치의 절차 에서, 재판소는 분쟁의 권리와 의무에 관한 당사국의 청구를 해결하거나 그들이 각 각 보호하고자 하는 권리의 존재를 확정하지 않아도 된다고 보았다. 잠정조치를 명
325) Ibid., paras. 55-60.
326) Ghana/Côte d’Ivoire Case, para. 57.
령하기 전에, 재판소는 당사국이 다투는 주장을 스스로 고려할 필요가 있지 않으 며, 이탈리아와 인도가 주장하고 보호하고자 하는 권리가 적어도 타당하다는 것을 스스로 충족할 필요만이 있다고 보았다. 그리고 재판소는 양 당사국이 Enrica Lexie Case와 관련하여 보호하고자 하는 권리가 타당하다는 것을 입증하였다고 보 았으므로,327) Enrica Lexie Case는 유엔해양법협약상 잠정조치의 목적을 가진다.
그러나 제7부속서 중재재판소가 사건의 본안을 판결할 것인데, 재판소가 두 해병 의 상황과 관련한 잠정조치를 명령하게 되면 사건의 본안과 관련한 쟁점을 다루게 되기 때문에 적절하지 않다고 보았다. 따라서 재판소는 Enrica Lexie Case는 청구 된 권리의 타당성에 있어서는 만족하나, 요구된 권리와 본안 사이에 관계가 적절하 지 않으므로 이탈리아가 신청한 잠정조치를 명령할 수 없다고 판시하였다.
다. 유엔해양법협약상 잠정조치의 요건 성립 여부
Enrica Lexie Case에서 재판소는 협약 제290조 제5항에 따른 상황의 긴급성이 요구된다면 잠정조치를 명령, 변경 또는 철회할 수 있다고 보았다. 그리고 M/V LOUISA Case328)를 인용하여, 재판소는 협약 제290조 제1항은 당사국 각각의 권 리를 보호하기 위하여 상황에 따라 적절하다고 판단되는 잠정조치를 명령할 수 있 으며, 분쟁이 제기된 제7부속서 중재재판소가 잠정조치를 변경, 철회 또는 확인할 수 있을 때 회복할 수 없는 손해가 당사국의 권리에 야기하는 경우를 실제 급박한 위험으로 규정한다고 보았다.
Enrica Lexie Case에서 이탈리아는 인도의 체포가 기국 관할권과 항행의 자유와 관련한 유엔해양법협약의 규정들을 위반한다고 주장하며, 제7부속서 중재재판소를 요구하였다. 따라서 이탈리아는 유엔해양법협약 제290조 제5항에 따른 잠정조치를 국제해양법재판소에 다음과 같이 신청했다.
(a) 인도는 Enrica Lexie Case와 관련하여 해병 Latorre와 Girone에 대한 사법 327) Enrica Lexie Case, ITLOS, paras. 83-85.
328) M/V LOUISA Case, para. 72.
적 또는 행정적 조치를 취하거나 집행하는 것을 삼가야 하고, Enrica Lexie Case 에 관한 관할권의 행사를 삼가야 한다.
(b) 인도는 제7부속서 재판소 이전 절차의 기간 동안 해병의 자유, 안전 및 이 동의 제한을 즉시 제거하여 Girone가 이탈리아로 돌아갈 수 있도록, Latorre가 이 탈리아에 남을 수 있도록 모든 필요한 조치를 취해야 한다.329)
인도는 이러한 이탈리아의 신청에 반대하였고, 이탈리아의 청구에 따라 인도 대 법원에 의한 수사가 금지되었으므로 해병에 대한 형사 절차는 예상되지 않는다고 주장했다. 따라서 인도는 해병이 제7부속서 중재재판소가 종료하기 이전에 기소될 가능성이 없다고 주장했다. 재판소는 이 약속을 기록해 두었고, 인도와 이탈리아가 모든 법적 절차를 정지하고 분쟁을 악화하거나 확장할 수 있는 새로운 계획을 도입 하지 않아야 하며 그렇지 않으면 제7부속서 중재재판소의 최종 결정에 영향을 미 친다고 지적했다. 그러나 Kateka 재판관의 반대의견에서 Kateka 재판관은 국제사 법재판소가 Certain Document and Data Case에서 자세히 논의한 것과 달리, 국제 해양법재판소는 인도의 확언에도 불구하고 약속이 회복할 수 없는 손해의 위험을 피하기에 충분하지 않다고 판단한 이유에 대하여 설명하지 않았다고 보았다.330)
라. 유엔해양법협약상 잠정조치의 내용 및 효력
국제해양법재판소가 Enrica Lexie Case의 잠정조치에서 비례성과 관련하여 상기 한 바와 같은 논리를 받아들인 것으로 보인다. 이탈리아는 유엔해양법협약 제290조 제5항에 따라 이탈리아 해병의 잠정적인 석방과 관련한 잠정조치를 국제해양법재 판소에 신청했다. 제7부속서 중재재판소에서 본안의 결정에 따라 해병이 인도에 구 금되어야 할 경우 해병을 인도로 보낼 것이라는 이탈리아의 약속에도 불구하고, 재 판소는 그들의 석방을 거부하고 대신 분쟁의 해결을 기다리는 동안 모든 형사 소송
329) Enrica Lexie Case, ITLOS, para. 108.
330) The ENRICA LEXIE Incident (No.24) Case (The Italian Republic v. The Republic of India), Provisional Measures, Dissenting Opinion of Judge Kateka of 24 August 2015, ITLOS, paras. 5-6.
을 정지하는 잠정조치를 명령하였다.
이탈리아의 두 번째 제출은 이탈리아가 그 진술서에서 요구하는 구제가 있는 서 한 (d)에 의거하여 이탈리아가 만든 본안에서의 요구와 충돌하므로, 수락된다면 잠정조치의 객체 및 목적에 반하여 본안에 해를 줄 수 있다고 본다.
명령은 양 당사국의 권리를 보호해야 하며, 제7부속서에 따라 구성된 중재재판 소의 결정을 저해해서는 안 된다고 본다.
이탈리아의 신청이 받아들여진다면, 협약 제290조 제1항 및 제5항에 따라 구성 된 중재재판소가 구성될 때까지 양 당사국 각각의 권리를 동등하게 보존할 수 없 다고 본다.
재판소는 위와 같은 이탈리아의 신청은 적절하지 않다고 생각하며, 국제해양법 재판소규칙 제89조 제5항에 의거하여 재판소는 신청의 전체 또는 일부와 다른 잠 정조치를 명령할 수 있다고 본다.331)
이에 대하여 Paik 재판관의 선언에서 좀 더 언급되었다.
형사 관할권의 행사는 국가의 의무이다. 국가로서의 의무를 소홀히 하지 않는다 면, 국가는 이를 가볍게 여길 수 없고, 사회의 기본 토대이며 법과 질서를 유지하 는데 꼭 필요하다. 특히 형사 관할권의 행사에 있어서, 피고인의 구금은 매우 중요 하다. 피고인의 구금을 확보하여 유지하지 않는 형사소송절차는 현실적으로 힘들 다. 따라서 피고인의 구금 문제에 최대한 주의를 기울여야 한다. 재판소는 심리 동 안 인도법이 현 사건과 같은 궐석 재판을 배제한다는 통보를 받았다. 두 번째 제 출이 수락된다면 사실 또는 법적 여부와 관계없이 피고인이 더 이상 관할권에 종 속되어 있지 않기 때문에 중재절차가 진행되는 동안 Enrica Lexie Case에 대하여 주장하는 권리를 인도가 행사할 가능성이 없다. 게다가 인도에게 피고인을 이탈리 아로 보내주라는 요구는 임시적인 구제로서의 잠정조치의 기능을 넘어 분쟁 본안 의 판결에 가까워질 수 있다.332)
331) Enrica Lexie Case, ITLOS, paras. 123-127.
이러한 Paik 재판관의 선언은 현재 이동 가능한 개인 또는 재산의 구류에 관한 잠정조치의 기본 입장으로 보인다.