1. 의의
민법이 규정하는 담보물권은 아니면서 실제 거래계에서 신용수수에 대한 채권담보의 기능을 수행하고 있는 제도 가운데 양도담보라는 제도가 있다.
양도담보란 채권담보의 목적으로 물건의 소유권을 채권자에게 이전하고, 채무자가 이행하지 아니한 경우에는 채권자가 그 목적물로부터 우선변제를 받게 되지만, 채무자가 이행을 하는 경우에는 목적물을 다시 원소유자에게 반환함으로써 채권을 담보하는 비전형담보이다(통설).39) 동산양도담보의 경우 동산을 점유 사용하면서 이를 저당화하여 기업 등의 금융에 편리하게 이 용될 수 있다는 점, 공시방법이 없는 재산권의 경우 양도담보 이외에는 담보장법이 마땅치 않 다는 점, 우선변제절차가 간편하다는 점 등에서 질권·저당권·가등기담보권이 설정될 수 있는 재산보다 폭넓게 활용되어 왔다.
위와 같은 긍정적 기능에도 불구하고 양도담보는 소유권을 이전하는 형식을 취하는 것이므로 채권자의 불성실이나 배신 등으로 채무자는 자칫 목적물의 소유권을 잃게 될 우려가 있고, 채 권자의 폭리행위수단으로 악용될 가능성도 있다.
2. 법적성질
양도담보는 그 목적이 채권의 담보임에도 불구하고, 담보권을 설정하지 않고 소유권의 이전 이라는 형식을 취하고 있기 때문에 목적과 형식 사이에 불일치가 발생한다. 따라서 양도담보 에서는 목적을 중시하느냐 형식을 중시하느냐에 따라 그 법리구성이 달라진다. 즉, 비전형담 보의 외형이 가지는 소유권이전이라는 현상을 우리의 법체계 속의 소유권제도 내에 일단 수용 하되 그 소유권의 효력을 제한함으로써 담보적 효력으로 축소시키려고 하는 해석방향(신탁적 소유권이전설)고, 그 외형보다 실질적인 담보의 목적을 중시하여 비전형담보를 우리 법 체제 내의 담보권으로 파악하고 그 담보권이 갖는 소유권이전이라는 외형과의 조절을 꾀하려고 하
39) 이영준, 위의 책, 718면.
는 해석방향(담보물권설)으로 나뉘어진다. 이러한 견해들이 공통으로 의도하는 것은 현행법의 테두리내에서 채권자와 채무자 및 제3자간의 이해관계의 적절한 조절이라고 할 수 있다.
(1) 신탁적 소유권이전설
이 설에 의하면, 양도담보는 채권담보의 목적으로 목적물의 소유권을 채권자에게 신탁적으로 이전하는 것이라고 한다. 즉, 양도담보권자가 대외적 관계에 있어서는 목적물의 소유권을 취 득하지만, 다만 그는 그 재산권을 담보목적의 범위 내에서만 행사하여야 할 채권계약상의 구 속을 받고 있으며, 한편 양도담보권자와 설정자 사이의 내부적 관계에서는 그 소유권이 설정 자에게 있다고 한다. 그리고 부동산은 물론 동산양도담보권의 성질도 신탁적 소유권이전설로 설명하려고 한다.40)
(2) 담보물권설
이 설에 의하면, 양도담보에 있어서 비록 소유권을 담보권자에게 이전하는 형식을 취하지만, 당사자의 목적은 어디까지나 채권의 담보에 있으므로, 담보권자는 목적물의 소유권을 취득하 는 것이 아니라 양도담보권이라는 일종의 담보물권만을 취득할 뿐이고, 양도담보설정자는 이 러한 담보물권의 제한을 부담하는 소유권을 여전히 보유한다고 한다.
한편 담보의 목적물이 부동산인가 동산인가에 따라 법적 규율을 달리하는 것은 합리적이지 않 으므로, 부동산 양도담보에 관한 가등기담보 등에 관한 법률(이하 가담법이라 함)의 규정을 동 산 양도담보에도 유추적용하여야 하고, 동산 양도담보권의 성질도 부동산 양도담보의 경우와 마찬가지로 담보물권으로 파악하여야 한다고 한다.41)
(3) 이원설
한편 가담법이 적용되는 경우와 그것이 적용되지 않는 경우를 나누어 법적 성질을 달리 보는 이원설도 주장되고 있다.42) 즉, 가담법은 부동산 양도담보 가운데 그것이 소비대차에 기한 채 권을 담보하기 위한 것이고 또한 부동산의 가액이 차용액과 이자의 합산액을 초과하는 경우에 적용된다. 가담법에 의하면 양도담보의 경우 소유권이전등기가 되어 있을지라도 청산금을 지 급하여야만 비로소 채권자가 소유권을 취득하게 되며(제4조 제2항 전단), 이러한 취지는 제11 조에 의하여도 들어나고 있는 점을 비추어 볼 때, 가담법의 규율을 받는 양도담보는 더 이상 40) 이영준,「한국민법론[물권편](신정2판)」(서울: 박영사), 2004, 913면.
41) 곽윤직,「물권법(제7판)」(서울: 박영사), 2006, 404면.
42) 곽윤직·김재형,「물권법(제8판; 전면개정)」(서울: 박영사), 2014, 572면.
신탁적 소유권이전설로 설명할 수가 없고, 채권자의 권리를 일종의 담보물권으로 파악하여야 한다는 것이다. 그러나 가담법의 적용을 받지 않는 경우, 즉 ① 부동산 양도담보라도 소비대 차에 기한 채권을 담보하기 위한 것이 아니거나, 부동산 가액이 차용액 및 이자의 합산액에 미달하는 경우, ② 동산 양도담보의 경우에는, 가담법이 제정되기 전의 통설⋅판례가 취하고 있던 신탁적 소유권이전설에 의하여 양도담보를 파악하여야 한다고 한다.
(4) 사견
부동산의 양도담보의 법적 구성에 있어서 가담법은 매우 중요한 의미를 가진다. 왜냐하면 동 법 제4조 2항은 「채권자는 담보부동산에 관하여 이미 소유권이전등기가 경료된 경우에는 청 산기간 경과 후 청산금을 채무자 등에게 지급한 때에 목적부동산의 소유권을 취득하며」라고 규정하고 있기 때문이다. 따라서 양도담보를 설정하여 소유권이전등기까지 완료되었다고 할지 라도 청산기간 경과 후 청산금지급 전까지는 소유권은 여전히 설정자에게 있다. 이것은 대내 적으로뿐만 아니라 대외적으로도 마찬가지라고 해석된다. 즉, 양도담보설정에 의하여 외형상 으로는 소유권이 채권자에게 이전하지만, 이와 같은 소유권이전은 채권담보만을 목적으로 하 는 것이므로 실질적으로는 양도담보권이라는 담보권만이 채권자에게 귀속하는 것이고, 소유권 은 여전히 양도담보설정자에게 귀속하는 것이라고 해석된다. 그러므로 담보물권설이 타당하다 고 생각된다. 다만, 이렇게 해석할 땡 등기부상의 권리자는 양도담보권자이고 실질적으로는 채무자가 소유자라는 점에서 공시방법과 실체관계가 부합하지 않는다는 문제점이 발생한다.
그럼에도 불구하고 양도담보를 담보물권으로 보는 것이 그 본래적 성격에 합치한다고 생각된 다.
동산의 양도담보에 대해서는 가담법이 직접적인 양향을 미치지 않지만, 그 법적 구성이 부동 산의 양도담보와 다를 이유가 없다 할 것이므로 동산의 양도담보 역시 일종의 담보물권으로 보아야 할 것이다.
3. 양도담보권의 설정
양도담보권은 양도담보계약과 그 목적물의 권리의 이전에 필요한 공시방법을 갖춤으로써 성 립한다.
(1) 양도담보설정계약
양도담보설정계약은 채권자와 채무자 혹은 제3자(물상보증인)사이에서 이루어지는 낙성불〮요
식의 계약이다. 양도담보권에 의하여 담보되는 피담보채권은 금전채권이 보통이지만, 반드시 금전채권에 한정되지 않는다. 특별한 사정이 없는 한 피담보채권의 처분에는 담보권의 처분도 당연히 포함된다고 보는 것이 일반적이지만, 피담보채권의 처분이 있음에도 불구하고, 담보권 의 처분이 따르지 않는 특별한 사정이 있는 경우에는 채권양수인은 담보권이 없는 무담보의 채권을 양수한 것이 되고 채권의 처분에 따르지 않은 담보권은 소멸한다.43)
재산적 가치가 있는 것으로서 양도성이 있으면 무엇이든 목적물이 될 수 있다. 따라서 동산·
부동산은 물론이고, 그 밖에 채권·주식·무체재산권 등도 모두 목적물이 될 수 있다.
(2) 공시방법
1) 동산
목적물이 동산인 때에는 인도가 있어야 한다.44) 그 인도에는 특별한 제한이 없으므로, 점유 개정의 방법을 통해서도 할 수 있다.(이 점이 동산질권과 다른 점이다. 제332조 참조).
2) 부동산
목적물이 부동산인 때에는 매매를 원인으로 소유권 이전등기를 하는 것이 보통이다. 따라서 피담보채권에 관한 사항은 일체 기재되지 않는다. 이 점에서 비전형담보인 것이다. 다만, 등기 실무상으로는 ‘양도담보계약’을 등기원인으로 기재하는 것을 인정하고 있다. 그러나 이때에도 채권에 관한 기재는 행하여지지 않는다.
3) 채권
양도담보의 목적물이 채권 기타 재산권인 경우에는 그 권리의 이전에 필요한 공시방법을 갖 추어야 한다.45)
43) 대판 2004.4.24. 2003다61542
44) 민법 제188조(동산물권양도의 효력, 간이인도)
① 동산에 관한 물권의 양도는 그 동산을 인도하여야 효력이 생긴다
②양수인이 이미 그 동산을 점유한 때에는 당사자의 의사표시만으로 그 효력이 생긴다 민법 제200조(점유자의 회복자에 대한 책임)
점유자가 점유물에 대하여 행사하는 권리는 적법하게 보유한 것으로 추정한다 45) 민법 제450조(지명채권양도의 대항요건)
① 지명채권의 양도는 양도인이 채무자에게 통지하거나 채무자가 승낙하지 아니하면 채무자 기타 제삼자에 게 대항하지 못한다.
② 전항의 통지나 승낙은 확정일자있는 증서에 의하지 아니하면 채무자 이외의 제삼자에게 대항하지 못한다 민법 제451조
4. 양도담보권의 효력
(1) 대내적 효력
양도담보에 있어 그 목적물을 누가 이용하느냐는 당사자의 합의에 의해 정해진다. 그러나 양 도담보의 기능상 설정자가 이용하는 것이 보통이다. 따라서 반대의 특약이 없는 한 설정자가 목적물을 점유·이용하는 것이 보통이다. 따라서 반대의 특약이 없는 한 설정자가 목적물을 점 유·이용할 권한을 가지는 것으로 새겨야 한다.46) 일반적으로 부동산을 채권담보의 목적으로 양도한 경우 특별한 사정이 없는 한 목적부동산에 대한 사용·수익권은 채무자인 양도담보 설 정자에게 있는 것이므로 설정자와 양도담보권자 사이에 양도담보권자가 목적물을 사용·수익하 기로 하는 약정이 없는 이상 목적부동산을 임대할 권한은 양도담보 설정자에게 있다.47) 양도담보권자는 자기가 취득한 권리를 담보의 목적을 초과하여 행사할 수 없다.48) 한편 양도 담보설정자는 목적물을 점유·이용하는 경우에도 양도담보권자가 담보의 목적을 달성할 수 있 도록 목적물을 보관하여야 한다.
(2) 대외적 효력
1) 양도담보권자에 의한 처분의 효력
기담법시행 이후의 다수설인 담보물권설에 의하면, 양도담보권자는 일종의 담보권을 가지고 있을 뿐이므로 양도담보권자의 목적물의 처분행위는 원칙적으로 무효이다. 그러나 양수인이 선의로 등기부상의 표시를 신뢰하여 매수하고, 소유권이전등기가 양수인명의로 경료된 경우에 는 채무자 등은 말소등기를 청구하지 못하므로(가담법 제11조 단서) 양수인은 확정적으로 부 동산의 소유권을 취득하게 된다. 다만, 양수인이 악의인 경우에는, 채무자 등은 양도담보권자 의 처분행위의 무효를 주장하여 양수인명의의 소유권이전등기의 말소를 청구하거나, 양도담보 권자의 처분행위의 무효를 주장하지 않고 양수인이 취득한 권리는 양도담보권에 지나지 않는 다는 것을 원용·주장하여 채권액을 제공하고 직접 양수인으로부터 목적부동산을 회수할 수 있 ① 채무자가 이의를 보류하지 아니하고 전조의 승낙을 한 때에는 양도인에게 대항할 수 있는 사유로써 양수 인에게 대항하지 못한다. 그러나 채무자가 채무를 소멸하게 하기 위하여 양도인에게 급여한 것이 있으면 이를 회수할 수 있고 양도인에 대하여 부담한 채무가 있으면 그 성립되지 아니함을 주장할 수 있다.
②양도인이 양도통지만을 한 때에는 채무자는 그 통지를 받은 때까지 양도인에 대하여 생긴 사유로써 양수 인에게 대항할 수 있다.
46) 대판 1988.11.22. 87다카2555
47) 대판 1988.11.22. 87다카2555, 대판 2001.12.11. 2001다40213 48) 가등기 담보등에 관한 법률 제4조.