신문고시는 신문을 발행하거나 판매하는 사업에 있어서 시장지배적지위남용과 각종 불공정거래행위를 규제하기 위한 것이다. 이 고시는 경품고시와 시장지배적지위남용행 위의 유형 및 기준에 우선하여 적용된다(신문고시 제12조). 불공정거래행위로서 금지 되는 경우는 아래와 같다.
“시장지배적 지위”란 일반적으로 독과점적 지위를 의미한다. 일반적으로 독과점이란 일정한 거래분야에서 경쟁사업자가 존재하지 않거나 실질적으로 경쟁이 이루어지지 않 는 상태 또는 소수의 사업자가 당해 시장에서 압도적인 지위를 차지하고 있는 상태를 말한다. 사업자 1인이 지배하는 시장을 순수독점시장(purely monopolistic market), 소 수의 사업자가 지배하는 시장을 과점시장(oligopolistic market)이라고 한다. 독과점시 장이 형성되는 본질적인 원인은 진입장벽이 높다는 것에 기인한다.
“시장지배적 지위의 남용”이란 시장에서 지배적 지위를 가지는 사업자가 그 지배적 지위를 이용하여 경쟁을 방해하는 행위를 가리키는 것으로, 해당 행위에 대한 규제는 대다수의 국가에 있어서 경쟁법의 중요 내용이 되고 있다. 시장지배적 지위를 가지는 사업자가 그 지배적 지위를 이용하는 근본적인 목적은 거래를 통해서 과대한 이익을 획득하는 것에 있다.
우리나라의 공정거래법 상으로는 사업자가 시장지배적 지위를 독점하는 것 그 자체 는 결코 위법하지 않다. 공정거래법은 사업자에 의한 시장지배적 지위의 획득을 금지 하고 있지는 않지만, 시장지배적 지위를 가지는 사업자가 그 지위를 남용하는 것을 금 지하고 있다.120)
(1) 무가지 및 경품류 제공(제3조) : 부당고객유인행위
무가지란 신문발행업자 또는 신문판매업자가 신문판매업자 또는 구독자에게 공급하 는 유료신문을 제외한 신문을 말하며(판촉용, 예비용 신문 포함), 유료신문이란 신문발
120) 손영화, “시장지배적 지위의 남용금지”, ｢인하대학교 법학연구｣ 제15집 제3호, 인하대학교 법 학연구소, 2012, 784-785면.
행업자 또는 신문판매업자가 신문대금을 받고 배포하는 신문(호별배달신문, 우송신문, 가판신문, 기타 판매신문 등)을 말한다.
경품류란 신문발행업자 또는 신문판매업자가 자기가 발행하거나 판매하는 신문의 독 자에게 직접 또는 간접적으로 제공하는 현금, 유가증권, 물품, 용역제공 등 경제상의 이익을 말한다(제2조).121)
(2) 부당한 고객유인행위(제4조)
① 신문판매업자가 구독계약기간이 종료된 후 구독중지의사를 표시한 자에게 신문을 7일 이상 계속 투입하는 행위, ② 신문발행업자 또는 신문판매업자가 직접 또는 제3자 를 통하여 경품류 제공 이외의 방법(신문대금 대신지급, 다른 간행물 끼워주기, 과도 한 가격할인 등)으로 정상적인 상관행에 비추어 과도한 대가지급을 전제로 경쟁사업자 의 고객을 자기와 거래하도록 유인하는 행위, ③ 신문발행업자가 실제로는 독자에게 배포되지 않고 폐기되는 신문부수도 독자에게 배포되는 신문부수에 포함 ․ 확대하여 광고주를 오인시킴으로써 자기에게 광고게재를 의뢰하도록 유인하는 행위, ④ 신문발 행업자가 고객에게 자기의 신문에 그 고객에게 유리한 기사를 게재하는 등의 이익을 주겠다고 하여 광고게재의뢰를 유인하는 행위
(3) 거래상 지위남용행위(제5조)
① 신문발행업자가 신문판매업자에게 사전협의 없이 그의 의사에 반하여 판매목표량 을 늘리도록 강요하는 행위, ② 신문발행업자가 신문판매업자에게 공급부수, 공급단가, 판매지역 등을 사전협의 없이 부당하게 결정하거나 변경하는 행위, ③ 신문발행업자가 원재료구입처 등 거래상대방에게 자기를 위하여 기자재 등을 제공하도록 강요하거나 특정행사에 금전 ․ 물품 ․ 용역 기타의 경제상 이익을 제공하도록 강요하는 행위, ④ 신 문발행업자가 광고게재의뢰를 받지 않고 일방적으로 자기의 신문에 광고를 거재한 후
121) 헌법재판소 2002. 7. 18. 선고 2001헌마605 결정.
그 고객에게 광고대가의 지급을 강요하는 행위, ⑤ 신문발행업자가 일정기간 계속적인 거래관계에 있는 고객에게 사전협의 없이 합리적인 근거 없는 높은 광고단가로 부당하 게 광고대가지급을 강요하는 행위이다.
(4) 차별적 취급행위(제6조)
신문발행업자가 신문판매업자에게 신문을 공급함에 있어서나 신문판매업자가 광고물 배달을 의뢰하는 지에 따라 현저하게 유리하거나 불리한 조건으로 거래하는 행위이다.
(5) 거래강제행위(제7조)
① 신문발행업자가 정상적인 거래관행에 비추어 부당하게 자기의 임직원에게 자기, 특수관계인 또는 계열회사가 발행하는 신문 잡지 또는 다른 출판물을 구입 또는 판매 (영업사원은 대상에서 제외)하도록 강요하거나 강압적으로 권유하는 행위, ② 신문발행 업자가 사회통념에 비추어 아주 낮은 보수 또는 무보수로 사원을 채용한 뒤 그 사원이 수주한 광고대가의 일부를 보수(다만 광고영업사원에게 지급되는 사회통념상 합당한 성과급의 경우는 제외)로 지급하는 조건으로 그 사원에게 광고상품의 판매를 강요하는 행위, ③ 신문발행업자가 광고게재를 유도할 목적으로 고객에게 광고게재를 의뢰하지 않으면 자기의 신문에 그 고객에게 불리한 기사를 게재하는 등의 불이익을 주겠다는 의사를 표시하거나 불이익을 주는 행위, ④ 신문발행업자가 신문판매업자에게 신문을 공급하면서 정상적인 거래관행에 비추어 부당하게 자기, 특수관계인 또는 계열회사가 발행하는 신문, 잡지 또는 다른 출판물을 구입하도록 하는 행위이다.
(6) 신문판매업자에 대한 배타조건부거래행위(제8조)
신문발행업자가 신문판매업자에게 부당하게, 사전계약 또는 합의에 의하지 아니하고
는 다른 신문발행업자의 신문을 판매하지 못하게 하는 행위이다.
(7) 거래거절행위(제9조)
신문발행업자가 신문판매업자에 대하여 계약서상 신문공급의 제한 또는 해약사유나 사전합의에 의하지 않고 부당하게 신문공급을 중단 또는 현저히 제한하거나 해지하는 행위이다.
(8) 시장지배적 지위남용(제10조)
공정거래법 제3조의2에 의해 “시장지배적 사업자는 다음 각 호의 1에 해당하는 행위 (이하 “부당행위”라 함)를 하여서는 아니된다. 1. 상품의 가격이나 용역의 대가를 부당 하게 결정, 유지 또는 변경하는 행위, 2. 상품의 판매 또는 용역의 제공을 부당하게 조 절하는 행위, 3. 다른 사업자의 사업활동을 부당하게 방해하는 행위, 4. 새로운 경쟁사 업자의 참가를 부당하게 방해하는 행위, 5. 부당하게 경쟁사업자를 배제하기 위하여 거 래하거나 소비자의 이익을 현저히 저해할 우려가 있는 행위“라고 규정하고 있다. 그러 므로 시장지배적 지위남용행위가 성립되기 위해서는 ① 시장지배적 사업자이어야 하 고, ② 부당하게 각호에 해당하는 행위를 해야 한다. 그러나 법문상의 “부당하게”는 동 법 시행령122)에서 “정당한 이유 없이”라는 문구로 변형이 되었을 뿐이기 때문에, 구체 적인 의미는 해석에 맡겨질 수 밖에 없다. 판례는 “부당하게”는 당해행위의 불법성에 대한 주관적인 요건인 독점력 확보를 위한 의도라는 고의 측면과 객관적인 요건으로 볼 수 있는 당해행위가 미치는 반경쟁성을 의미한다123)고 보고 있다. 법문상에 경쟁제
122) 공정거래법 시행령 제5조 제3항 1. 정당한 이유 없이 다른 사업자의 생산활동에 필요한 원재료 구매를 방해하는 행위, 2. 정상적인 관행에 비추어 과도한 경제상의 이익을 제공하거나 제공할 것을 약속하면서 다른 사업자의 사업활동에 필수적인 인력을 채용하는 행위, 3. 정당한 이유 없이 다른 사업자의 상품 또는 용역의 생산 ‧ 공급 ‧ 판매에 필수적인 요소의 사용 또는 접근을 거절 ‧ 중단하거나 제한하는 행위.
123) 대법원 2010. 4. 8. 선고 2008두17707 결정 : 시장지배적 사업자의 지위남용행위로서의 사업 활동 방해행위의 부당성은 ‘독과점적 시장에서의 경쟁촉진’이라는 입법 목적에 맞추어 해석하
한성이 명시되어 있지는 않으나, “부당하게”라는 문언 해석을 통해 시장지배적 지위남 용행위의 요건으로 반경쟁성이 형성되어 있다는 것을 알 수 있다.124)
신문고시에 의하여 시장지배적 지위의 남용에 해당하기 위해서는 다음과 같은 요건 을 구비하여야 한다. ① 시장지배적 사업자인 신문발행업자가 거래상대방에 대한 신문 판매가격 또는 광고대가를 원가변동요인 등에 비하여 현저하게 높은 수준으로 결정 ․ 유지 또는 변경하는 행위는 “상품의 가격이나 용역의 대가를 부당하게 결정 ․ 유지 또 는 변경하는 행위”에 해당된다(법 제3조의2 제1항 제1호 참조). ② 시장지배적 사업자 인 신문발행업자가 자기 신문판매업자들에게 지나치게 낮은 가격으로 신문을 공급함으 로써 다른 신문발행업자를 배제시킬 우려가 있는 경우에는 “부당하게 경쟁사업자를 배 제하기 위하여 거래하는 행위”에 해당된다(동항 제5호 전단 참조). ③ 시장지배적 사업 자인 신문발행업자가 광고주 등 거래상대방이 다른 신문발행업자와 거래하지 아니하는 조건으로 거래하는 행위는 “부당하게 경쟁사업자를 배제하기 위하여 거래하는 행위”에 해당된다(동호 전단 참조). ④ 시장지배적 사업자인 신문발행업자가 허위 또는 근거 없 는 내용으로 광고주 등 거래상대방을 비방하는 기사를 게재함으로써 사업활동을 어렵 게 하는 행위는 “다른 사업자의 사업활동을 부당하게 방해하는 행위”에 해당된다(동항 제3호).
여야 할 것이므로, 시장지배적 사업자가 개별 거래의 상대방인 특정 사업자에 대한 부당한 의 도나 목적을 가지고 사업활동을 방해한 모든 경우 또는 그 사업활동 방해로 인하여 특정 사업 자가 사업활동에 곤란을 겪게 되었다거나 곤란을 겪게 될 우려가 발생하였다는 것과 같이 특 정 사업자가 불이익을 입게 되었다는 사정만으로는 그 부당성을 인정하기에 부족하고, 그 중에 서도 특히 시장에서의 독점을 유지 ‧ 강화할 의도나 목적, 즉 시장에서의 자유로운 경쟁을 제한 함으로써 인위적으로 시장질서에 영향을 가하려는 의도나 목적을 갖고, 객관적으로 그러한 경 쟁제한의 효과가 생길만한 우려가 있는 행위로 평가될 수 있는 행위로서의 성질을 갖는 사업 활동 방해행위를 하였을 때에 그 부당성이 인정될 수 있다.
124) 이에 대한 논의로 이상돈, “시장지배적 지위 남용의 형법적 적정규제”, ｢영남법학｣ 제31권, 영 남대학교 법학연구소, 2010, 38-40면.