기준으로 당해 행위의 의도와 목적, 당해 행위에 이른 경위, 당해 행위에 의하여 상대 방에게 생길 수 있는 불이익의 내용과 정도, 당해 행위가 당사자 사이의 거래과정에 미치는 경쟁제약의 정도, 관련 업계의 거래관행, 일반경쟁질서에 미치는 영향 및 관계 법령의 규정 등 어려 요소를 종합하여 전체적인 관점에서 판단하여야 한다.102)
마. 경영간섭
경영간섭이란 거래상대방의 임직원을 선임 · 해임함에 있어 자기의 지시 또는 승인을 얻게 하거나 거래상대방의 생산품목 · 시설규모 · 생산량 · 거래내용을 제한함으로써 경 영활동을 간섭하는 행위이다(동호 마목).
3. 구속조건부거래, 사업활동방해, 부당한 지원행위 기타
(1) 구속조건부거래
공정거래법 제23조 제1항 제5호의 “거래의 상대방의 사업활동을 부당하게 구속하는 조건으로 거래하는 행위”라 함은 배타조건부거래, 거래지역 또는 거래상대방의 제한을 말한다(별표 1의2 제7호). 모든 거래관계는 구속조건부이지만, 그 위법성에 관해서는 일률적으로 판단할 수 없고 그 거래의 형태, 구속의 정도 등에 따라 거래 상대방의 영 업활동을 부당하게 구속하여 공정한 거래를 저해할 우려가 있을 때 불공정거래행위가 된다.
대법원은 “거래 상대방에 대한 소정의 경영간섭 행위와 구속조건부 거래행위는 그 규제의 목적과 당해 규정의 내용 등에 비추어 볼 때 문제된 행위의 의도와 목적, 효과 와 영향 등 구체적 태양과 거래 상품의 특성, 유통 거래의 상황, 해당 사업자의 시장
102) 대법원 2008. 4. 24. 선고 2008다405 판결; 대법원 2010. 3. 11. 2008두4695 판결.
에서의 지위 등에 비추어 우월적 지위의 남용행위로 인정되거나 경쟁제한적 효과가 인 정되는 것이라야 한다.”고 판시하였다.103)
가. 배타조건부거래
배타조건부거래란 부당하게 거래상대방이 자기 또는 계열회사의 경쟁사업자와 거래 하지 아니하는 조건으로 그 거래상대방과 거래하는 행위이다(동호 가목). 이는 배타적 인수계약, 배타적 공급계약을 포함하며, 배타조건으로써 상대방이 부당하게 구속되는 것을 금지하는 것이다.
나. 거래지역 또는 거래상대방의 제한
거래지역 또는 거래상대방의 제한이란 상품 또는 용역을 거래함에 있어서 그 거래상 대방의 거래지역 또는 거래 상대방을 부당하게 구속하는 조건으로 거래하는 행위이다 (동호 나목). 이는 거래지역이나 거래상대방을 제한하는 것이 필요한 경우도 있지만, 이를 지나치게 제한하여 정상적인 상거래 관행으로 볼 수 없거나 소비자의 편의를 제 약하는 경우에 해당된다. 사업자가 관련시장에서 보유하고 있는 영향력, 브랜드 간 경 쟁 및 브랜드 내 경쟁에 미치는 효과, 지역제한의 강도 등 여러 요소를 종합적으로 비 교, 형량하여 위법여부를 결정하여야 할 것이다.104)
(2) 사업활동방해
공정거래법 제23조 제1항 제5호의 “부당하게 다른 사업자의 사업활동을 방해하는 행위”라 함은 기술의 부당이용, 인력의 부당유인 · 채용, 거래처 이전방해, 기타의 사업 103) 대법원 2000. 10. 6. 선고 99다30817, 30824 판결.
104) 권오승, 앞의 책, 334면; 공정거래위원회 2000. 11. 15. 제2000-163호 의결, 2000유거0069.
활동방해이다(별표 1의2 제8호). “다른 사업자”란 자기와 거래관계가 있는 사업자는 물론, 자기와 거래관계가 없는 모든 사업자를 포함하므로, 자신의 계열회사와 거래하 는 사업자도 포함된다.
가. 기술의 부당이용
기술의 부당이용이란 다른 사업자의 기술을 부당하게 이용하여 다른 사업자의 사업 활동을 심히 곤란하게 할 정도로 방해하는 행위이다(동호 가목). 예컨대 다른 사업자 의 지적재산권 등을 정당한 권원 없이 사용함으로써 경쟁상의 우위를 차지하거나 공정 한 경쟁을 저해할 경우 본죄가 성립한다. 다른 사업자의 기술이란 특허, 상표, 실용신 안, 영업 혹은 기술상의 노하우 등을 포함한다. 이러한 행위는 부정경쟁방지 및 영업 비밀보호에 관한 법률에 의하여도 손해배상 및 형사처벌 대상이 된다.
나. 인력의 부당유인 · 채용
인력의 부당유인 · 채용이란 다른 사업자의 인력을 부당하게 유인 · 채용하여 다른 사 업자의 사업활동을 심히 곤란하게 할 정도로 방해하는 행위이다(동호 나목). 다른 사 업자의 인력을 끌어오는 수단, 방법 그리고 정도에 따라서 불공정성이 인정될 경우 본 죄에 해당한다.
다. 거래처 이전 방해
거래처 이전 방해란 다른 사업자의 거래처 이전을 부당하게 방해하여 다른 사업자의 사업활동을 심히 곤란하게 할 정도로 방해하는 행위이다(동호 다목). 자신과 계속적 거래관계에 있는 상대방이 다른 거래처로 옮기는 것을 부당하게 방해하여 경쟁질서를
방해하는 행위를 금지하는 것이다.
라. 기타의 사업활동 방해
기타의 사업활동 방해란 가목 내지 다목 외의 부당한 방법으로 다른 사업자의 사업 활동을 심히 곤란하게 할 정도로 방해하는 행위이다(동호 라목). 이는 기술의 부당이 용, 인력의 부당유인 및 채용, 거래처 이전 방해 이외의 부당한 방법으로 사업활동을 방해하는 행위이다.105)
(3) 부당한 지원행위
공정거래법 제23조 제1항 제7호의 “부당하게 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 통하여 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위”는 부당한 자금지원, 부당 한 자산 · 상품 등 지원, 부당한 인력지원을 의미한다(별표1의2 제10호). 이는 다른 나 라의 경쟁법에서는 찾아볼 수 없는 독특한 것으로서 지원주체나 지원을 받는 객체는 대기업, 중소기업을 불문하고 지원규모나 지원의 동기도 불문한다. 본조의 적용예외에 관한 특별법의 규정이 없는 한, 이에 해당할 수 있다. 이 제도의 입법목적은 한편으로 경제력 집중을 억제하고 또 한편으로는 공정한 거래질서를 확립하는 것이다.106) 특수 관계인 또는 다른 기업에 대한 지원행위로 인한 경제력집중이 문제라면 이를 불공정거 래행위로 규율하는 것은 부적절하고, 기업 간 지원행위로 인한 공정거래질서가 문제라 면 지원행위의 규제의 입법목적을 경제력집중 억제에 두는 것은 납득하기 어렵다. 만 약 지원행위 규제 조항을 법 제23조가 아니라 경제력집중 억제에 관한 제3장에 두고, 규제대상 사업자 범위도 주요 대기업집단으로 축소하고, 지원행위 규제의 목적상 경제 력집중의 구체적 의미와 판단기준을 분명히 정하고, 위반시 제재 수단도 보다 합리적 으로 고려하여 입법하였더라면, 지원행위 규제의 법체계적 정합성뿐만 아니라 경쟁정
105) 공정거래위원회 2002. 6. 27. 제2002-117호 의결, 2002조기0796.
106) 권오승, 앞의 책, 371면; 대법원 2004. 10. 14. 선고 2001두2881 판결.
책 차원에서도 지금보다는 훨씬 나았을 것으로 생각된다. 지원행위와 경제력집중 그리 고 공정거래저해성 간의 뚜렷한 논리적 연결고리가 확인되지 않았음에도 불구하고, 법 제23조 제1항 제7호와 같은 형식의 입법은 과잉규제를 양산함으로써 결국 헌법이 보 장하는 “개인과 기업의 경제상의 자유와 창의”(제119조 제1항)를 저해할 수 있다는 문제가 있다.107)
부당지원행위는 일반불공정거래행위이므로 지원주체는 지원을 받는 사업자와 동일한 기업집단에 속할 필요가 없고,108) 자본적으로나 인적으로 아무런 관련이 없는 사업자 이더라도 무방하다. 지원을 받는 사업자는 지원 사업자의 특수관계인에 국한되는 것이 아니다. 특수관계인이란 공정거래법 시행령 제11조 상의 당해회사를 사실상 지배하고 있는 자, 동일인 관련자, 경영을 지배하려는 공동의 목적을 가지고 당해 기업결합에 참여하는 자 등을 의미하며 비사업자도 포함된다. 법원은 부당지원행위가 성립하기 위 해서는 지원객체가 속하는 시장에서의 공정한 거래를 저해할 우려로 성립하는 것이라 고 보았다.109)
지원행위의 부당성법리에 관하여 경제력 집중이란 포괄적 ․ 다의적 개념으로서 이에 대한 일의적 개념정의는 없는데, 당해 개념을 어떤 기업행위를 합법과 불법을 나눌 수 있는 법적 판단기준으로 삼기에는 대단히 모호한 측면이 있다. 공정거래법은 제3장의 표제어로서 기업결합의 제한과 함께 “경제력집중의 억제”를 두고 있고, 법 제36조 제 2호 후단에서 공정위의 소관사무로서 “경제력집중의 억제”를 언급하고 있을 뿐, 구체 적으로 경제력집중이 무엇을 의미하는지에 대해 어떠한 법적 개념도 제시하고 있지 않 다. 물론 강학상 경제력집중 개념을 ① 시장집중(market concentration), ② 산업집중 (industrial concentration), ③ 일반집중(aggregate concentration), ④ 소유집중(ownership concentration), 등으로 나눌 수 있기는 하지만,110) 법 제23조 제1항 제7호 소정의 지 원행위의 부당성 인정 근거로서의 경제력집중이 위의 4가지 개념 중에서 구체적으로 어떤 것을 의미하는지는 명확하지가 않다. 그리고 경쟁저해성에 관하여 지원행위의 부
107) 주진열, “공정거래법상 부당지원행위 규제에 대한 비판적 고찰”, ｢서울대학교 법학｣ 제53권 제 1호, 서울대학교 법학연구소, 2012, 639-640면.
108) 대법원 2004. 10. 14. 선고 2001두2881 판결; 대법원 2006. 12. 7. 선고 2004두11268 판결.
109) 대법원 2005. 5. 27. 선고 2004두6099 판결.
110) 홍명수, “재벌의 경제력집중 해소방안에 관한 연구”, 서울대학교 박사학위논문, 2004, 7-16면;
OECD, Glossary of Industrial Organization Economics and Competition Law, pp.23-24(http:
//www.oecd.org/dataoecd/8/61/2376087.pdf).
당성은 지원객체가 속한 관련시장에서 경쟁자 배제 또는 잠재적 경쟁자의 신규진입 억 제에서 찾을 수 있다.
공정거래법 제23조 제1항 제7호는 입법취지를 경제력집중 억제에 두고 있으면서, 이를 불공정행위의 한 유형으로 규정함으로써, 법의 해석 ․ 적용에 있어 여러 가지 문제 점을 보이고 있다. 국회입법자료가 지원행위 규제의 입법취지를 “경제력집중”이라고 하였기 때문에, 판례도 부당성 판단기준의 하나로서 경제력집중을 제시하고 있는 것으 로 보인다. 그러나 경제력집중 개념은 거시적 산업정책 또는 경쟁정책의 가이드라인 정도로 기능할 수 있을지는 몰라도, 지원행위의 위법성 여부를 판단하는 기준으로 삼 기에는 적절하지 않다.111) 즉 지원행위로 인한 경쟁제한성 여부는 추상적 위험으로 족 한 것으로 보고, 합리의 원칙보다는 사실상 ‘당연위법’에 가깝게 법 제23조 제1항 제7 호를 적용하고 있는 것으로 보인다. 지원행위가 있더라도 경쟁제한성이 발생하지 않는 경우도 많기 때문에, 지원행위의 부당성은 지원객체가 속한 관련시장에서의 경쟁제한 성이 객관적으로 입증된 경우에만 인정하는 것이 타당하다. 기업 간 지원행위는 당해 행위가 경쟁사업자를 배제하기 위한 ‘부당공동행위’에 해당되지 않거나 또는 법 제23 조 제1항 제8호에 해당하지 않는 이상, 지원행위는 지원객체가 속한 관련시장에서 오 히려 경쟁을 촉진시킬 수 있을 뿐만 아니라, 지원객체의 투자자, 채권자, 피고용인, 납 품업체, 소비자 등 다양한 이해관계인의 이익을 증진시킬 수도 있기 때문에, 공정거래 법 차원에서만 본다면 기업 간의 지원행위는 정당한 기업협력행위로서 경쟁에 악영향 을 미치지 않는 무해한 행위로 인정되어야 할 것이다.112)
가. 부당한 자금지원
부당한 자금지원이란 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 가지급금ㆍ대여금 등 자 금을 상당히 낮거나 높은 대가로 제공 또는 거래하거나 상당한 규모로 제공 또는 거래 하는 행위이다(동호 가목). 공정거래위원회는 심사지침에서 부당한 자금지원을 상세히 예시하고 있다(부당한지원행위의 심사지침 Ⅲ. 1.). 이에 해당하면 부당한 자금지원행
111) 주진열, 앞의 논문, 662면.
112) 주진열, 위의 논문, 663면.