(1) 의의와 유형
검증이란 사람이나 물건 또는 장소의 성질과 상태를 시가ㆍ청각 등 오관(五官, 눈, 코, 잎, 귀, 피부)의 작용을 통하여 감득(실험ㆍ인식)하는 강제처분을 말한다. 예컨 대 사법경찰관이 약물거래현장에서 습득한 가루의 냄새를 맡거나 맞을 보는 것도 일종의 검증이라고 할 수 있다. 원래 검증이란 수소법원이 증거조사의 방법으로 행 하거나 법관이 증거보전의 방법으로 행하는 것으로서 영장을 요하지 않지만(제139 조, 제184조), 수사절차상 증거확보를 목적으로 검사 또는 사법경찰관이 행하는 검 증은 원칙적으로 법관의 영장에 근거하도록 되어 있다(제215조).
44)수사상 검증은 그 대상을 기준으로 사람의 신체에 대하여 행해지는 경우와 물건이
44) 검증에는 그 주체에 따라 수사기관에 의한 검증(제215조 내지 제217조, 제222조 제1항), 수소법원에 의한 검증(제139조), 증거보전을 위해 판사가 행하는 검증(제184조) 등이 있다. 검증의 결과를 기재한 검증조서도 그 작성주체에 따라 증거능력에 차이가 있다. 즉 법원이나 법관이 작성한 검증조서는 무조건 증거능력이 인정 되지만(제311조), 수사기관이 작성한 조서는 일정한 요건하에서만 증거능력이 인정된다(제312조 제6항).
나 장소에 대하여 행하여지는 경우로 나누어 볼 수 있다. 양자는 원칙적으로 검증 이라는 점에서 차이가 없으나 형사소송법은 피검증자의 인격을 고려하여 사람에 대 한 경우를 특별히 신체검사라고 하고 그 절차에 관하여 별도의 규정을 두고 있다 (제219조, 제141조).
(2) 실황조사서와 구별
수사상 검증은 수사기관이 법관의 영장 없이 자체적으로 행하는 실황조사서와 구 별된다. 사법경찰관리집무규칙 제49조 제1항은 「사법경찰관은 수사상 필요하다고 인정할 때에는 범죄현장 또는 기타 장소에 임하여 싱황을 조사하여야 한다」고 규 정하고 있는데, 이를 근거로 실무에서는 영장 없는 검증의 형태로 실황조사를 활용 하고 있다. 예컨대 교통사고나 화재사고 등 현장에서 사고상황을 확인하고 사진을 촬영하는 경우 등이 여기에 해당된다. 이러한 실황조사와 수사상의 검증의 관계에 다음과 같은 견해 대립이 있다.
(가) 비구별설
실황조사를 수사상의 검증에 포함시켜 파악하려는 견해이다. 즉 수사기관이 행하 는 검증은 강제수사와 임의수사인 경우로 나누어 볼 수 있는데 임의수사에 해당하 는 검증이 실황조사라는 것이다.
45)논거로서 수사기관의 검증이 임의수사와 강제수 사인 경우 사이에 검증의 방법ㆍ내용ㆍ결과에 있어서 아무런 차이가 없다는 점, 검 증조서와 실황조사서는 증거능력을 인정하는 요건이 동일하다는 점 등을 들고 있 다.
(나) 구별설
실황조사와 검증을 엄격히 구별하는 견해이다.
46)그 논거는 실황조사와 검증은 목 적이 다르다고 한다. 즉 원래 검증이란 수소법원이 행하는 증거조사방법의 하나이 다. 그런데 증거물의 성상이나 장소의 상태에 따라서는 증거로서의 가치가 멸실ㆍ 훼손될 염려가 있는 경우가 있다. 이 때문에 형사소송법은 수사 초기 단계에서부터 법관의 영장을 받아 문제되는 증거방법에 대하여 수사기관이 오관으로 인식하고 그 결과를 검증조서에 기재하도록 한 후 이를 공판절차에서 활용하도록 하고 있다(제 312조 제6항). 따라서 법관의 심증형성에 직접적으로 영향을 미치는 수사절차상의 검증은 법률에 특별히 근거가 있어야 하며 동시에 법관의 영장에 의하지 않으면 안 된다는 것이다.
이 견해는 성문법률이 아니라 단순히 수사기관의 내부 준칙을 규정한 사법경찰관
45) 이재상, 569면; 정/백, 285면 등 46) 신동운, 281면
리집무규칙이나 검찰사건사무규칙 등에 근거를 두고 법관의 영장 없이 행해지는 실 황조사는 수사상 검증과 명백히 구별된다고 하지 않을 수 없다는 것이다.
47)(다) 증거능력
실황조사와 검증의 구별은 실황조사서의 증거능력 인정문제와 관련하여 논의의 실 익이 있다. 이와 관련하여 실황조사서의 증거능력을 수사기관의 검증조서에 대한 증거능력을 규정하고 있는 형사소송법 제312조 제6항을 판단해야 하다는 견해
48)와 피의자신문조서와 같다고 보아 제312조 제3항을 적용해야 한다는 견해
49)및 실황 조사가 강제수사법정주의 내지 영장주의에 반하는 것이라는 전제하에 법령의 근거 없이 작성된 실황조사서에 대해서는 검증조서에 대한 제312조 제6항이 적용되지 않는다는 견해
50)가 있다. 판례
51)는 “사법경찰관사무취급이 작성한 실황조서가 사고 발생 직후 사고장소에서 긴급을 요하여 판사의 영장 없이 시행된 것으로서 형사소 송법 제216조 제3항에 의한 검증에 따라 작성된 것이라면 사후영장을 받지 않는 한 유죄의 증거로 삼을 수 없다”고 판시하여, 긴급검증의 경우에 사후영장을 발부 받지 아니한 경우 당해 검증조서의 증거능력을 부정한 판례(대판 1990.9.14. 90도 1263 등)의 입장을 실황조사서에 그대로 적용하여 실황조사서의 증거능력을 엄격 히 제한하고 있다.
(3) 대상
그 존재나 상태가 법관의 심증에 영향을 미칠 수 있는 모든 물건이이 검증의 대상 이 된다. 따라서 신체 오관의 작용을 통하여 인식할 수 있는 것이면 유체물이나 무 체물을 불문하며, 사람의 신체나 사체라도 검증의 대상이 되고, 특정한 교차로에서 차량통행량과 같은 사실의 진행과정도 검증의 대상이 될 수 있다.
(4) 절차
47) 신양균, 241면은 실황조사는 검증의 전형적인 형태로 영장을 요하는 강제수사의 일종으로 보고, 다만 긴급검 증의 요건을 충족하는 경우 또는 상대방의 동의가 있는 경우에는 영장 없이 행해진 경우라도 검증의 절차에 따라 이루어졌다면 적법하다고 한다. 한편 검증을 하는 과정에서(또는 이와 별개로) 기술적이고 과학적인 수 단을 사용하여 사람이나 물건의 동일성을 확인하는 것을 감식업무라고 하는데, 예컨대 사진을 촬영한다든가 지문을 채취하는 것 등이 여기에 해당된다. 이러한 감식업무는 검증에 부수하여 이루어지는 경우에는 검증을 위해 필요한 처분(제140조 참조)으로서 허용되지만, 별개로 이루어진 경우에는 그 자체가 역시 강제수사에 해 당하므로 별도로 법률의 근거가 있어야 한다고 한다.
48) 주로 비구별설 입장임. 이재상, 569면; 정/백, 285면 등. 다만 신양균, 808면도 검증조서에 준하여 제312조 제6항이 적용된다고 본다.
49) 차용석, 787면
50) 신동운, 946면; 이형국, 353면 51) 대판 1989.3.14. 88도1339