지금까지 필자는 권리개념상의 이유 (Ⅲ. 1. (2)), 헌법문언상의 이유(Ⅲ.
1. (3)), 권리로 이해된 평등을 매개로한 모든 권리의 기본권화 현상(Ⅲ. 1.
(4)) 및 모든 기본권적 문제의 평등권적 문제화 현상을 방지하기 위한 이유 (Ⅲ. 1. (5)), 그리고 기본권의 본질내용침해금지를 규정하고 있는 헌법 제 37조 제2항 후단과의 관계(Ⅲ. 1. (6)) 등을 이유로 하여 기본권심사에서 헌법상 평등은 개인이 주관적으로 원용할 수 있는 권리 , 즉 기본권으로 이 해될 것이 아니라 , 기본권에 개입 - 작위ㆍ부작위를 불문한다. - 하는 국가 가 준수해야 할 헌법상 국가의무규정 내지는 기본권심사에 있어서 활용되 는 정당성심사기준임을 주장하였다.
109)그리고 이처럼 기본권(주관헌법규
106) 이 경우(규범통제형 헌법소송)에는 ‘기본권’조차도 주관적 공권으로서가 아니라, 객관적 헌법규범으로서 등장한다. 따라서 엄격하게 표현한다면, 이 경우 기본권 심사는 객관적 가치질서로서의 기본권(규범)에 영향을 미치는 하위규범(특히, 법 률)의 헌법적합성여부를 판단하는 활동이라고 할 수 있을 것이다(기본권의 객관 성과 주관성에 관해서는 김해원, 앞의 글(주 65), 171-182쪽).
107) 규범통제형 헌법소송에서는 기본권을 포함한 헌법의 모든 규정이 하위규범(특 히, 법률)의 합헌성여부를 판단하는 심사기준으로 활용될 수 있다(이에 관해서 는 김현철, 앞의 책(주 57), 162쪽).
108) 정당성심사에 있어서 다른 기본권심사기준과 달리 심사기준으로서 평등이 갖는 독자성은 (다른 기본권주체를 상정한) 비교의 관점에서 특정 국가행위의 합헌성 여부를 판단하는 잣대라는 점이다.
109) 헌법규범은 한편으로는 대국가적 행위규범으로서, 다른 한편으로는 국가행위를 심사하는 평가규범 내지는 통제규범으로서 기능한다(김해원, 앞의 글(주 28),
범)이 아니라 헌법원칙(객관헌법규범)으로 이해된 평등은 평등에 대한 상대 적 이해(Ⅱ. 1.) - 구체적인 경우에 같은 것은 같게, 다른 것을 다르게 취급 할 것을 의미하는 헌법상 평등은 동등대우의 근거이자, 차등대우의 근거이 다. - 와 결부되어 미시적 차원(구체적인 개별사안)에서는 “자유와 권리”(기 본권)의 분배기준 내지는 심사기준으로서(Ⅲ. 2. (1)), 거시적 차원에서는 헌 법현실에서 보편성과 다양성이라는 상반된 가치들을 동시에 운반하는 수레 로서 기능하며(Ⅲ. 2. (2)), 헌법소송에서는 원칙적으로 적법요건이 아니라, 본안판단에서 검토되어야 할 헌법규범이라는 의미를 갖게 됨(Ⅲ. 2. (3))을 설명하였다.
이러한 필자의 견해에 대해서는 여전히 많은 보완과 다각적 검토가 필요 하며, 무엇보다도 구체적 사례를 통한 헌법현실에서의 각종 검증과정을 거 쳐야 할 것이다. 이와 관련하여 특히 학문공동체의 아낌없는 질정과 도움 을 기대한다.
110)이러한 학문공동체의 도움을 통해서 필자가 계획하고 있 는 평등관련 후속연구들 - 특히 기본권심사기준으로서 헌법상 평등은 과연 어떤 구조와 단계 속에서 어떻게(이는 평등심사와 관련된 논증형식 및 논 증부담에 관한 문제이다 ), 그리고 얼마나 강력하게(이는 평등심사와 관련된 논증의 질에 관한 문제이다) 활용될 수 있는 헌법원칙인지에 관한 연구 - 이 보다 단정해질 수 있는 계기가 마련될 것이다.
(논문접수일: 2013. 2. 25. 심사개시일: 2013. 3. 4. 게재확정일: 2013. 3. 23.)
498-499쪽; 헌재 1997.05.29. 94헌마33, 판례집 9-1, 553-554쪽; 헌재 2001.04.26 2000헌마390, 판례집 13-1, 989쪽). 헌법상 평등과 관련하여 전자의 경우에는 특히 국가의무로서 헌법상 평등이, 후자의 경우에는 특히 정당성심사기준으로서 평등이 상대적으로 보다 더 부각될 것이다.
110) 본 글이 투고된 이후 심사과정을 통해 익명의 심사자들로부터 귀중한 조언을 받았다. 빠른 시간 내에 평등심사에 관한 후속 연구들을 통해서 부족한 부분을 보완하고 심화할 것을 약속드리면서, 익명의 세분의 심사자들께 각별히 감사드 린다.
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‘평등권’인가 ‘평등원칙’인가? *
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