제7조 1항). 한편 이들을 방조한 자는 1년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금 에 처한다(같은 법 제7조 3항).
3. 기존 양도담보권자의 서면제출의무
같은 법 시행 전에 부동산 양도담보를 받은 경우에는 같은 법 시행일로 부터 1 년 내에 채무자․채권금액 및 채무변제를 위한 담보라는 뜻이 기재된 서면을 등 기공무원에게 제출하여야 한다(같은 법 제14조 1항). 이를 위반한 채권자 및 담보 라는 뜻이 기재된 서면에 채무자를 허위로 기재하여 제출하게 한 실채무자에 대 하여는 그 부동산 가액의 100분의 30에 해당하는 과징금을 부과한다(같은 법 제 14조 2항).
제 7 절 부동산등기특별조치법의 규정 중 명의신탁에 관한 규정의 삭제
부동산등기특별조치법은 명의신탁을 “금지되는 것”과 “허용되는 것”으로 나누 어 규율하면서 일정한 벌칙규정을 두었었는데(부동산등기특별조치법 제7조․8조 3호․9조 2호) 같은 법은 이들 규정을 전부 삭제하였다(같은 법 부칙 제4조 2항).
제 4 장 부동산실명법의 문제점과 개선방안
제 1 절 부동산실명법에 대한 관점
자유민주주의와 자본주의적 시장경제체제를 지지하는 대원칙은 소유권 절대의 원칙184)과 사적자치의 원칙(Privatautonomie)이다. 부동산실명법에 의한 명의신탁 의 금지와 관련하여 우선 문제되는 것은 자유민주주의 헌법과 근대 민법정신을 계승한 우리 민법의 대원칙이 인정하는 소유권의 본질이 침해되는 것이 아니냐는 것이다. 부동산실명법이 전체적으로 초헌법적 기능을 가지고 있는 듯한 인상을 남 기고 있다.185) 마치 같은 법에 의해서 부동산에 대한 소유권이 부여되고 침탈되는 것과 같은 결과를 가져오기 때문이다. 명의신탁약정을 무효화하는 것 외에도 부동 산실명법에 대한 정부의 입법예고가 있기 전까지 부동산실명제 추진내용이나 시 안에 대한 논의의 가장 중요한 쟁점은 과거의 개별적인 특별법을 위반한 경우 이 에 대한 처리문제를 어떻게 할 것인가와 부동산실명법의 적용범위에 관한 것이었 다. 그러나 기존의 명의신탁의 인정여부와 기업의 활성화를 위한 기업의 업무용
184) ‘소유권절대의원칙’은 근대민법의 원칙이 공공복리와 권리남용금지나 신의성실의 원칙의 지배를 받음으로써 합리적으로 수정된 오늘날 ‘소유권존중의 원칙’으로 바뀌어 표현함이 타당하다. 그러나 오늘날에도 소유권절대의 원칙을 운위할 수 있으려면 그것은 위와 같이 이념적으로 수정된 내용을 전제로 한 소유권절대의 원칙이라 할 수 있을 것이다.
185) ‘3년내에 등기를 하지 않으면 제3자에게 대항할 수 없다’는 규정은 등기의 효력이 소유권 을 창설하고 무등기는 무권이라는 논리와 같은 것이며, 등기를 하지 않았다고 하여 소유 권 자체가 부정되는 것은 아닌데도 이렇게 규정한 것은 입법상의 오류라 한다. 김형수, “부동산실명등기 법률에 대한 연구”,「민법의 과제와 현대법의 조명」, 경암 홍천룡박사 화갑기념, 1997, p.193.
토지구입에 대한 예외에 관한 내용은 부동산실명법의 적용대상이 되었으며 다만 부부간의 명의신탁, 종중의 명의신탁 등에 대하여만 예외를 인정하게 되었다. 또 한 명의신탁약정에 기한 부동산 등기나 실명 아닌 등기를 실명등기로 전환하는 일을 해태 할 경우에 내려지는 제제에 관하여도 입법당초부터 논의가 있었고 이 에 관하여는 최근 입법적 조치가 이루어지고 있는 실정이다.
부동산실권리자명의등기에 관한 법률은 경제정의 실천이라는 기치아래 개혁입 법으로서의 성격만을 지나치게 강조한 나머지 명의신탁의 본질에 관한 충분한 검 토 없이 졸속으로 입법된 것으로 평가 할 수 있다. 무엇보다도 80여년에 걸쳐 내 려 온 기존의 제도에 대한 질서와 신뢰도 존중되어야만 하는 것인데 입법자는 이 들 제도를 전부 무시하여 버렸다. 그 밖에도 같은 법률에 관하여는 몇 가지 문제 점들이 더 지적된다.186) 아래에서는 부동산실명법의 조문의 주요내용과 입법자의 취지를 파악한 후 같은 법의 개별조항에 내재되어 있는 문제점들을 검토해 보고 자 한다.
그러나 그럼에도 불구하고 부동산실명법이 엄연히 발효한 현 시점에서는 순수 이론에만 집착하는 것보다는 실정법의 내용이 입법취지와 사회정의의 구현에 기 여할 수 있도록 하는 해석과 적용이 모색되어야 할 것이다. 따라서 실정법의 해석 은 법정책적인 이상론과는 간격을 두고 이루어져야 마땅하다고 생각한다.
186) 고상룡, “부동산실명제법안의 제문제”, 한국민사법학회(1995. 3. 11) 발표 논문 및 “명의신 탁과 부동산실명제법”,「고시 JOURNAL」, 1995. 2, pp.28-50 ; 김상용, “부동산거래실명 제 입법예고 법률안의 내용과 문제점”, 사법행정, 1995. 3, pp.9-21 및 “부동산거래실명법 률에 대한 평가와 실명제실시의 전제요건”, 「이시윤박사 화갑기념 민사재판의 제문제」
(상), 박영사, 1995, pp.137-152 ; 윤철홍, “부동산실권리자명의등기에 관한 법률의 사법적 검토”, 「서영배박사 화갑기념 현대민법의 전망」, 1995, pp.205-232 ; 이경희, “부동산실 권리자 명의등기에 관한 법률안의 문제점”, 법률신문 1995. 3. 20, p.14 각 참조.
제 2 절 제정목적의 문제점
부동산실명법의 근본목적은 같은 법 제1조에서 언급하고 있는 바와 같이 부동 산에 관한 소유권 기타 물권을 실체적 권리관계에 부합하도록 실권리자 명의로 등기하게 함으로써 부동산등기제도를 악용한 투기․탈세․탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하고 부동산거래의 정상화와 부동산가격의 안정을 도모하여 국민경제 의 건전한 발전에 이바지하는 데에 있다. 동조에는 부동산물권의 실명등기에 대한 의무화와 명의신탁을 불법화함으로써 부동산거래의 정상화와 부동산가격의 안정 의 추구라는 두 가지의 목적이 내포되어 있다. 이 부동산실명법은 명의신탁의 폐 단을 인식한 결과물이다. 즉 그 동안 부동산등기 특별조치법을 통하여 명의신탁을 금지하고 있음에도 불구하고 제대로 그 기능을 발휘하지 못하여 현실적으로 명의 신탁이 존재하고 있어 이를 개선하기 위해서였다.187)
부동산실명제를 실시하는데 있어서는 명의신탁금지가 가장 핵심적이며 필수적 이다.188) 그 동안 명의신탁이 안고 있던 폐해를 감안해 볼 때 비정상적인 것을 정 상적인 것으로 되돌리려는 입법의 당위성은 인정할 수도 있다. 명의신탁은 우리 민법이 취하고 있는 물권변동에 있어서의 형식주의와 일물일권주의에 반하면서도 오랜 세월동안 관행으로 이용하여 왔던 것이 사실이다.
그런데 문제는 부동산실명법의 입법과정과 당시의 정치상황을 고려하여 볼 때 지나치게 정책적으로 졸속으로 이루어졌다는 것이다. 이는 몇 년전만 하더라도 기 본적으로 명의신탁을 허용하고 또 판례가 수십 년간 일관되게 인정해 온 사법질
187) 재정경제원, 「전게서」, 1997. 5, p.11.
188) 한국법제연구원, “부동산실명제의 입법방향”, 1995. 2. pp.44-45.
서를 뿌리째 뒤흔들어 놓는 결과를 가져와 법집행의 실효성과 관련한 많은 비판 이 있었다. 본디 입법이란 왜곡된 법질서를 바로 잡는 것에 주된 목적을 두어야 하는 것이다.189) 특히 본법의 목적에서는 극히 한정된 경우를 제외하고는 모든 부 동산명의신탁을 불법화하고 있는데 이는 계약자유의 원칙이나 사소유권절대의 원 칙을 근본적으로 제약하는 결과를 가져와 사유재산권에 대한 침해문제가 발생할 소지가 있다.
이와 관련하여 같은 법 제정의 필요성에 대한 의문을 제기하는 견해도 있다. 즉 같은 법은 기본적으로 명의신탁을 전면적으로 금지하자는 데서 출발하는데 탈 세․투기․탈법의 목적이 없는 그 밖의 명의신탁의 경우에까지 이를 일률적으로 금지하는 것은 80여년에 걸쳐 우리의 생활에 정착되어 온 제도에 대한 기존의 신 뢰를 일방적으로 무시하는 것으로서 문제가 있는 것이다. 결론적으로 종전의 부동 산등기특별조치법의 관계규정을 보완하는 선에서 처리하면 충분하였을 것으로 보 이고 굳이 같은 법을 제정할 필요까지는 없지 않았나 생각된다는 것이다.190) 종래의 「부동산등기특별조치법」제7조는 조세부과를 면하려 하거나 다른 시점간 의 가격변동에 따른 이득을 얻으려 하거나 소유권 등 권리변동을 규제하는 법령 의 제한을 회피할 목적으로 타인의 명의를 빌려 소유권이전등기를 신청하는 것은 금지하였지만(제7조 1항) 그러한 금지되는 목적 외의 사유로 타인의 명의를 빌려 소유권이전등기를 신청하는 경우에는 실소유자의 성명 등 일정한 내용이 기재된 서면을 제출하면 되는 것으로 하여 이를 허용하였다(제7조 2항). 즉 탈세․투기․
189) 윤철홍, 전게논문, p.220.
190) 최원형, “명의신탁에 관한 연구”, 석사학위논문, 연세대학교 대학원, 1999. p.34.
탈법 목적의 명의신탁만을 금지하고 그 밖의 목적을 위한 명의신탁은 허용하였던 것이다. 그리고 금지되는 목적을 위해 타인의 명의로 소유권이전등기를 신청한 자 또는 금지되지 않는 목적인 것처럼 서면을 허위로 작성하여 그 등기를 신청한 자 에 대해서는 2년 이하의 징역이나 1억원 이하의 벌금을 부과하였다(제8조 3호).
한편 허용되는 명의신탁의 경우에도 일정한 서면을 제출하지 아니하고 등기를 신 청한 때에는 1년 이하의 징역이나 3천만원 이하의 벌금을 부과하는 규정을 두었 다(제9조 2호).
명의신탁은 80여년에 걸친 판례를 통해 그 유효성을 인정받아 오면서 우리의 사법적 생활에 정착되어 온 제도이다. 다만 탈세 등의 목적으로 이용되는 등 문제 의 소지는 있었다. 이러한 관점에서 위 법률은 명의신탁을 금지되는 것과 허용되 는 것으로 이원화하면서 일정한 경우에 벌칙을 부과함으로써 그 실효성을 살리려 고 하는 점에서 기본적으로 위 법률의 체계는 타당한 것으로 평가된다. 이처럼 명 의신탁을 탄력적으로 규율하는 특별법이 이미 마련되어 있음에도 불구하고 어째 서「부동산실권리자명의등기에관한법률」을 새로이 제정하였는지 의문이 간다(명 의신탁을 규율하는 위 부동산등기특별조치법의 관계규정인 제7조․제8조 3호 및 제9조 2호는 위 같은 법의 제정으로 전부 삭제되었다).
생각컨대 입법자가 제시한 위 제정동기를 살핀다 하더라도 그것은 부동산 명의 신탁제도 자체가 잘못 되었다기 보다는 그 제도를 악용하는 사회적 수요와 공급 이 비난받아야 한다. 그것은 예컨대 공무원의 부정부패척결차원이나 조세포탈에 대한 추징의 문제 또는 공직자윤리 등의 문제로 다루었어야 옳다. 벼룩을 잡기 위 하여 초가삼간을 태워 없애는 것 같은 우를 범하지 않았나 하는 것이다.