제 제
3) 금지규정위반효과 금지규정위반효과 금지규정위반효과 금지규정위반효과
증권거래법 제188조 제1항은 임 ․ 직원 또는 주요주주가 주권 등을 소유하지 않고 매도를 하면 미공개정보의 이용 여부와 관계없이 임원 등은 본 조를 위반한 것이 되는 형식적 규정이다. 미공개정보를 이용하여 이를 행하면 본 법 제188조 제1항뿐 아니라 제188조의2 위반으로도 처벌받게 된다. 한편, 본 법 제188조 제1항을 위반한 행위도 그 거래의 사법적 효력은 유효하다.77)
구체적으로 미공개정보 이용행위의 금지규정을 위반하였을 경우에는 증권거래법 제 207조의2에 의거하여 10년 이하의 징역 또는 2천만원이하의 벌금에 처한다. 다만, 그 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액의 3배에 해당하는 금액이 2천만원을 초과 하는 때에는 그 이익 또는 회피손실액의 3배에 상당하는 금액이하의 벌금에 처하게 되며 공개매수의 실시 또는 중지에 관한 공시 전의 중요정보를 이용한 경우와 시세조 종 등 불공정거래를 한 경우에도 이와 같은 처벌을 받는다. 그리고 증권거래법 제188 조 제1항의 공매도 금지규정을 위반한 경우에는 2년이하의 징역 또는 1천만원이하의
76) 임재연, 전게서, p.350.
77) 최영민, 전게논문, pp.62-63.
벌금에 처한다.
2. 2.
2. 2. 단기매매차익의 단기매매차익의 단기매매차익의 단기매매차익의 반환의무 반환의무 반환의무 반환의무
1) 1) 1) 1) 의의 의의 의의 의의
증권거래법 제188조 제2항에서는 주권상장법인 또는 코스닥상장법인의 임원 ․ 직원 또는 주요주주가 그 법인의 주권 등을 매수한 후 6월 이내에 매도하거나 그 법인의 주권 등을 매도한 후 6월 이내에 매수하여 이익을 얻은 경우에는 당해 법인은 그 이 익을 그 법인에게 제공할 것을 청구할 수 있다고 규정하고 있다.
단기매매(short swing, short-term trade)란 임원, 주요주주와 같은 전통적인 회사 내부자의 자사 유가증권의 매매가 6월 이내의 단기에 매도와 매수 또는 매도와 매수 가 서로 연결되어 발생하는 경우를 말하며 이를 통하여 얻는 이익을 단기매매차익이라 한다. 이 규정은 회사내부자가 단기매매차익을 얻은 경우에 내부정보를 이용하였는지 여부를 문제 삼지 않고 자동적으로 회사에 반환하도록 하고 있다.78)
한편 단기매매차익 반환제도는 내부자가 속한 법인의 반환청구권을 내용으로 하고 있으나, 제도의 취지는 법인의 이익보호가 아니라 이러한 사전 예방적인 간접적 규제 를 통하여 내부자거래의 상대방인 일반투자자를 보호하는데 있다.79)
2) 2)
2) 2) 규제대상자 규제대상자 규제대상자 규제대상자(= (= (=이익반환책임자 (= 이익반환책임자 이익반환책임자 이익반환책임자))))
주권상장법인 또는 협회등록법인의 임원 ․ 직원 또는 주요주주에 대하여만 반환청구 권이 인정되므로 준내부자나 정보수령자에 대하여는 반환청구권이 없다. 임원 ․ 직원 또는 주요주주로서 행한 매도 또는 매수의 성격 기타 사정 등을 감안하여 대통령령이 정한 경우(증권거래법시행령 제83조의6 단기매매차익반환의 예외) 및 주요주주가 매 도 ․ 매수를 한 시기 중 어느 한 시기에 있어서 주요주주가 아닌 경우에는 이를 적용 하지 아니한다(동법 제188조 제8항). 임원 ․ 직원의 경우에는 회사내부자로서의 지위 가 매수와 매도의 전 기간에 걸쳐 유지될 필요는 없고 어느 한 시점에만 그 지위에 있
78) 최영민, 전게논문, p.68.
79) 임재연, 전게서, p.378.
으면 충분하다고 해석함이 타당할 것이나, 주요주주는 매수와 매도 양 시기에 모두 주 요주주의 지위에 있어야 한다.80)
주요주주가 아닌 자가 당해 법인의 주식을 매수함으로써 비로소 주요주주가 된 경우 매수시점에 주요주주였다고 할 수 있는지에 관하여 견해가 나뉘어 진다. 단기매매차익 반환제도의 취지가 내부자에 의한 정보의 이용 및 그로 인한 단기차익의 실현을 저지 하려는데 있는 이상 10% 이상의 주주가 되는 순간부터 정보이용의 기회가 주어지며 이것이 그 후의 매도에 반영된다고 보아야 할 것이므로 매수와 동시에 주요주주가 되 는 경우의 매수도 내부자거래에 포함되어야 하고, 매도의 경우도 법정기간인 6개월 내 에 행하여지는 한 하나의 처분계획에 의한 단일매도행위로 볼 수 있는 것으로 처분과 정에서의 신분상실은 고려할 필요가 없다고 보며, 또 먼저 매도하고 후에 매수하는 경 우에 있어서도 그 주요주주가 수회에 걸쳐 매수함으로써 그 중간에 주요주주의 신분을 회복하였을 때에도 그 매도 매수가 6개월 내에 이루어지는 한 모두 단기매매차익반환 규정의 적용대상이 된다고 본다.81)
한편 주식의 매도로 주요주주가 지위를 상실한 경우에는 그로 인한 이익을 회사에 반환할 의무가 있다.
3) 3)
3) 3) 규제대상증권 규제대상증권 규제대상증권 규제대상증권
증권거래법 제188조 제1항과 동법 시행규칙 제35에서는 상장주권 또는 코스닥상장 주권, 전환사채권, 신주인수권부사채권, 신주인수권을 표시하는 증서 및 기타재정경제 부령이 정하는 유가증권, 이익참가부사채권을 규제대상증권으로 규정하고 있다.
다만, 공매도 금지규정은 현실적인 규제의 필요성 면에서 증권거래소에 상장되었거 나 협회에 등록된 당해 법인의 주권 등만을 적용대상으로 하는 반면, 단기매매차익 반 환의무규정은 거래소상장이나 협회등록 여부에 관계없이 주권상장법인 또는 협회등록 법인이 발행한 모든 유가증권을 적용대상으로 하므로 상장 또는 등록 되지 아니한 증 권도 적용대상이 되어 공매도 금지규정에 비하여 그 범위가 넓다고 할 수 있다. 한편 당해 유가증권을 기초로 한 옵션의 매매도 대상이 되는지에 대하여는 대상증권의 가격 변동에 의한 손익이 크게 좌우되어 투기성이 크므로 적용대상이라는 견해82)와 법 규 80) 전용훈, 전게논문, p.86.
81) 이철송, 회사법강의, 박영사, 2004, p.364.; 고창현, 전게논문, p.68.
정내용을 엄격하게 해석할 경우 적용대상이 될 수 없다는 견해83)가 있다. 생각건대,
“주권 등”의 범위를 명시한 현행법의 해석상으로는 부정론이 타당하나 입법론상으로는 옵션도 포함하여야 할 것이다.84) 옵션은 취득하더라도 행사할 의무가 있는 것이 아니 고 옵션을 취득하였을 때가 아니라 행사하였을 때 대상증권을 매수 혹은 매도한 것으 로 보아야 하기 때문이다. 그러나 옵션의 경우 대상증권의 가격상승에 의하여 큰 폭의 이익을 얻을 수 있는 투기적인 거래수단이므로 옵션거래와 같은 비전형거래에 대해서 도 단기매매차익 반환규정이 적용되어야 할 것이다.85)