행법 제2조와 산업자본의 은행소유를 제한한 은행법 제16조의2를 살펴보면 국적 에 따른 차별규정은 전혀 없다.68) 즉, 외국인이라고 하더라도 산업자본이면 은행 소유에 있어서 국내 산업자본과 동일한 제한을 받게 되어 있다. 문제는 내․외국 인 차별 없이 은산분리의 원칙을 규정한 은행법이 아니라 은행법 시행령 제8조 제2항을 자의적으로 해석하는 것이 문제의 소지가 있다는 것이다. 시행령 제8조 제2항에 따르면 금융감독위원회는 부실금융기관의 정리 등 특별한 사유가 있다 고 인정되는 경우에는 시행령 제5조의 요건을 갖추지 아니한 경우에도 한도초과 주식보유의 승인을 할 수 있다. 그런데 시행령 제5조는 은행법 제15조상 동일인 이 10%를 초과하여 은행주식을 소유하고자 할 때 금융감독위원회의 승인요건을 정한 조문이다. 비금융주력자에 대해서는 제16조의2라는 별도의 조항이 있는 만 큼 제15조는 금융주력자에게만 적용되는 조항이라는 점에서 시행령 제8조 제2항 도 금융주력자에게만 적용되는 조항이라고 할 수 있다. 따라서 이러한 관점에서 금융주력자라고 할 수 없는 투자자에게 은행법 시행령 제8조 2항에 근거하여 외 환은행을 매각한 것은 그 자체가 문제의 소지가 있는 것이지, 이를 은행법 상에 서의 국내자본에 대한 일반적인 차별을 규정하고 있다고 보기는 어렵다.69)
등 금융산업의 구조개선을 지원하여 금융기관간의 건전한 경쟁을 촉진하고 금융 업무의 효율성을 높임으로써 금융산업의 균형 있는 발전에 이바지함을 목적으로 하고 있다. 재벌정책과 관련하여 금산법이 중요한 의미를 갖는 이유는 금산법 제 24조에서 금융기관을 통한 기업결합을 제한하고 있기 때문이다.70) 현행 제24조 를 보다 구체적으로 살펴보면 제1항은 다음과 같이 규정하고 있다. “금융기관 및 그 금융기관과 같은 기업집단에 속하는 금융기관(이하 “동일계열 금융기관”이라 한다)은 다른 회사의 의결권 있는 발행주식 총수의 20% 이상을 소유하게 되거나 다른 회사의 의결권 있는 발행주식 총수의 5% 이상을 소유하고 동일계열 금융 기관 또는 동일계열 금융기관이 속하는 기업집단이 당해 회사를 사실상 지배하 는 것으로 인정되는 경우 대통령령이 정하는 기준에 따라 미리 금융감독위원회 의 승인을 얻어야 한다”라고 규정하고 있다. 즉, 기본적으로는 “금융의 산업자본 지배”를 제한하겠다는 것이다. 특히 재벌이 금융기관들을 지배하고 있는 경우에 는 금융기관을 통한 재벌의 산업자본 지배가 제한되는 것이기도 하다.71)
가. 외환위기 이후의 제도변화
외환위기 이후 금산법 제24조와 관련된 의미 있는 제도변화는 2006년 12월 법 개정을 통해 이루어졌다. 법 개정 이전에는 금융감독위원회의 승인 없이 주식보 유한도를 초과하여 회사의 주식을 소유하고 있는 경우 초과보유주식 처분명령의 근거가 되는 조항이 없었으나 법 개정으로 그 근거조항을 마련하였다(제24조의 2 신설). 또한, 처분명령의 실효성을 담보하기 위해 금융감독위원회의 주식처분 명령을 이행하지 아니한 자에 대한 이행강제금제도도 도입하였다(제24조의 3 신 설). 또, 부칙 제4조와 제5조를 두어 법 개정 당시 이미 금융감독위원회의 승인 없이 주식보유한도를 초과하여 회사의 주식을 소유하고 있는 동일계열 금융기관
70) 이에 관한 자세한 내용은 고동원(2006) 및 전성인(2004)을 참조할 수 있다.
71) 제24조의 신설배경은 1996년 12월 국회 재경위원회의 심사보고서(국회 재정경제위원회, 1996)에 잘 나타나 있다. 즉 “금융관계법에서는 금융기관별로 자산 운용의 건전성을 위해 타 회사 주식 취득한도를 두고 있으나, 동일계열 금융기관이 연합하여 타 기업을 실질적으 로 지배하고자 하는 경우 이에 대한 규제 장치가 결여되어” 있어 이를 시정하기 위한 목적 으로 제24조가 신설되고 있다는 것이다.
에 대한 경과규정을 신설하였다.
부칙 제4조 제1항과 제5조는 제24조 시행 이후(1997년 3월 이후) 주식소유한 도를 초과하여 다른 회사의 주식을 소유하고 있는 동일계열 금융기관에 대한 경 과규정들이다. 이들 동일계열 금융기관은 한도초과지분에 대해 의결권이 즉각 제한되고 해당회사의 주식을 개정법 시행(2007년 4월) 후 5년이 경과한 날(2012 년 4월)까지 주식보유한도에 적합하도록 하여야 한다는 것이다. 부칙 제4조 제2 항은 제24조 시행 당시(1997년 3월 당시) 이미 주식소유한도를 초과하여 다른 회사의 주식을 소유하고 있는 동일계열 금융기관에 대한 경과규정이다. 이들 동 일계열 금융기관은 해당회사에 대한 의결권 행사가 제한되나, 개정법 시행(2007 년 4월) 후 2년이 경과한 날(2009년 4월)부터 적용되고, 의결권 제한은 공정거래 법 제11조의 규정이 적용된다. 공정거래법 제11조에 따르면 상호출자제한기업집 단에 속하는 회사로서 금융업 또는 보험업을 영위하는 회사는 취득 또는 소유하 고 있는 국내계열회사주식에 대하여 원칙적으로 의결권을 행사할 수 없지만 (i) 임원의 선임 또는 해임, (ii) 정관변경, (iii) 합병 및 주요 영업의 양도가 주주총회 결의사항인 경우, 이러한 경우 특수관계인이 행사할 수 있는 주식수를 합하여 해 당 국내계열회사 발행주식총수의 15%를 초과할 수 없다고 규정하고 있다.
나. 금산법 개정을 둘러싼 논점들72)
금산법을 개정하는 과정에서, 금산법 제24조 시행 당시 이미 주식소유한도를 초과하여 보유하고 있던 동일계열 금융기관의 처리문제를 놓고 논의가 있었다.
이하에서는 삼성생명이 제24조 시행 이전부터 보유하고 있던 삼성전자 주식의 처리문제와 관련하여 제기되었던 여러 가지 논점들을 정리함으로써 각각의 논리 를 살펴보고자 한다.
이를 위해 먼저 1997년 1월 법 개정 당시의 법조문을 다시 살펴볼 필요가 있 다. 제24조 제1항은 현행법과 마찬가지로 말미에 중요한 단서를 달고 있다. 즉,
“당해 금융기관의 설립근거가 되는 법률에 의하여 인가․승인 등을 얻은 경우에 는 그러하지 아니한다”는 단서가 있다. 또, 부칙 제3조는 “이 법 시행 당시 금융
72) 이에 관한 보다 자세한 내용은 이동걸(2005), 고동원(2006), 전성인(2006)을 참조할 수 있다.
기관이 그 설립근거가 되는 법률에 의하여 인가․승인 등을 얻어 다른 회사의 주식을 취득 또는 소유하고 있는 경우에는 제24조 제1항의 규정에 의하여 승인 을 얻은 것으로 본다”고 규정하고 있다.
1) 자동승인 의제
제24조 시행 당시 삼성생명과 삼성화재는 삼성전자 주식을 각각 7.3%, 1.3%
(합계 8.6%) 보유하고 있었다. 즉, 제24조 제1항의 기준에 따르면 3.6%를 초과보 유하고 있는 상황이었다. 그리고 이러한 상황은 제24조 시행 이후 지속되었다.
삼성생명이 제1항의 단서 또는 부칙 제3조의 규정에 따라 설립근거법인 보험업 법상의 승인을 받았으면 문제가 된다고 보기 어렵다. 그러나 삼성생명의 삼성전 자 지분(7.3%)은 보험업법상의 자산운용규제 10%한도 이내라서 삼성생명은 보 험업법상의 승인을 받지 않았고 그렇다고 금산법상의 승인도 받지 않은 채 그러 한 상태가 2006년 법 개정 당시까지 지속되었다.
이와 관련해 금융감독위원회는 삼성생명의 삼성전자 지분(7.3%)이 보험업법상 자산운용규제 10%한도 이내이기 때문에 금산법상의 승인은 자동 의제된다는 해 석을 내놓았다.73) 그러나 이러한 해석에 대해서는 의문이 제기된다. 먼저, 문리 적으로 해석할 때 제1항 단서와 부칙 제3조가 지칭하는 인가․승인은 명시적인 인가․승인만을 의미하는 것으로 자동승인의제를 포괄한다고 보기 어렵다는 측 면이다. 둘째, 설립근거법상의 한도 이내라는 이유만으로 자동적으로 승인의제 를 해주면 금산법 제24조 전체가 사실상 무력화된다. 앞서 살펴보았듯이 금산법 에 제24조를 신설한 이유는 설립근거법상 자산운용규제한도만으로는 금융의 산 업지배를 막지 못하기 때문이다. 셋째, 설립근거법상 자산운용규제한도 이내임 에도 불구하고 다른 금융기관들의 경우 금산법상의 승인을 받은 사례들도 실제 존재한다. 예를 들어 우리은행은 우리 제1호 사모투자전문회사에 출자하면서 은 행법상 금융감독위원회 승인이 불필요한데도 불구하고 금산법 제24조상의 한도 초과를 이유로 금융감독위원회에 승인신청을 하였고, 금융감독위원회는 2004년 12월 이를 승인하였다.
73) 이에 관해서는 고동원(2006)을 참조할 수 있다.
2) 소급 입법
한도 초과보유 주식에 대한 금융감독위원회의 처분명령을 금산법에 신설하면 서 문제가 된 것은 기존 한도초과 주식에 대해서도 처분명령을 내릴 수 있는가 이다. 이에 대해서 국회 재정경제위원회의 검토보고서는 소급효금지 원칙 위반 이라는 의견을 제시했다. 그러나 이러한 견해에 대해서도 의문이 제기된다. 먼 저, 금산법 제24조의 위반이 이미 종결된 사실 또는 법률관계라면 법 개정을 통 해 처분명령을 내리는 것이 “진정소급”이 되어 원칙적으로 허용될 수 없으나 금 산법 제24조 위반상태의 지속은 종결되지 않은 사실 또는 법률관계이므로 “부진 정소급”에 해당되어 법 개정을 통한 처분명령이 가능하다는 것이다.74) 승인신청 을 하고 금융감독위원회로부터 승인을 받으면 종결된 사실 또는 법률관계라고 볼 수 있지만 주식보유한도를 초과하여 주식을 보유하면서 아직 승인신청조차 하지 않은 것은 종결된 사실 또는 법률관계라고 보기는 어렵다. 둘째, 다른 법률들 의 경우 주식에 대한 소유규제를 신설하면서 이제까지 합법적으로 보유하고 있 던 주식 중 신설규제를 충족하지 못하는 부분에 대해 매각명령을 규정한 사례들 이 존재한다(보험업법 부칙 제8조, 은행법 부칙 제6조, 공정거래법 부칙 제4조).
3) 신뢰보호의 원칙
국회 재정경제위원회의 검토보고서는 기존 한도초과 주식에 대한 금융감독위 원회의 처분명령권이 법적 안정성을 침해할 우려가 있다고 지적하였다. 그러나 금산법 제24조의 위반으로 인해 보호할 가치가 있는 신뢰이익이 존재하지 않는 다는 점에서 이러한 해석에 대해 의문이 제기된다. 위법 행위로부터 기대되는 이 익은 불법 부당한 이익이고, 따라서 그러한 신뢰 이익은 당연히 법적으로 보호할 가치가 없기 때문이다. 또한, 이해 당사자들이 법 개정을 어느 정도 예견할 수 있었다는 점에서도 신뢰보호 원칙의 위배라고 볼 수 없을 것이다. 즉, 제24조 신 설 이후 벌칙조항이 도입되었고, 다른 금융기관들에 있어서는 위반상태 해소를
74) 헌법재판소는 사실 및 법률관계가 종결되지 않은 진정소급의 경우에도 일정 요건을 충족하 면 예외적으로 인정된다고 판시하였다(헌재 선고 97 헌바76; 98 헌바 50․51․52 53․54․
55(병합) 참조).
위한 묵시적 행정지도가 있었으며, 경우에 따라서는 설립근거법에 의해 처분명 령이 내려진 사례도 있었기 때문이다.
4) 재산권 침해
국회 재정경제위원회의 검토보고서는 기존 한도초과 주식에 대한 금융감독위 원회의 처분명령권이 재산권 침해의 소지가 있다고 지적하였다. 그러나 처분명 령은 “몰수”나 충분한 보상이 따르지 않는 “수용”과는 달리 단순히 동등한 가액 의 현금 또는 다른 자산으로의 전환을 의미하는 것이므로 재산권의 침해라고 보 기 어렵다. 더구나 상당기간의 처분기한이 인정되는 경우에는 가격 하락에 따른 손실이 없어 문제가로 보기가 더욱이 어렵다.
5) 비례의 원칙(과잉금지의 원칙)
국회 재정경제위원회의 검토보고서는 기존 한도초과 주식에 대한 의결권 제한 만으로도 법의 취지를 달성할 수 있기 때문에 금융감독위원회의 처분명령권은 비례의 원칙(과잉금지의 원칙)에 위배된다는 견해를 내놓았다. 그러나 의결권행 사 금지만으로는 여러 가지 이유로 처분명령과 동일한 효과를 얻을 수 없어 결 코 비례의 원칙 위반이라고 볼 수 없다. 먼저, 한도 초과분의 의결권 행사를 금 지하더라도 한도 초과분을 보유함으로써 다른 지분의 의결권 비율이 왜곡된다.
예컨대 동일계열 금융기관이 25%의 지분을 보유하고 있어 한도 초과분이 20%
인 경우 한도 내 지분인 5%의 실질적인 의결권은 5%가 아니라 6.25%가 된다.75) 둘째, 한도 초과분에 대해 처분명령을 내리지 않고 의결권만 제한하면 동일계열 금융기관이 출자한 자금을 피투자회사가 다른 회사를 편입하는 데 이용할 수 있 어 금융기관을 통한 지배력 확대 방지라는 법의 취지를 살리지 못하게 된다.
75) 여기서 “의결권 없는 주식”과 “의결권 제한 주식”은 구분될 필요가 있다. “의결권 없는 주 식”의 예는 우선주이고 “의결권 제한 주식”의 예는 자사주이다. 중요한 것은 금산법 제24조 의 경우 주식보유한도를 규정하면서 “의결권 있는 발행주식 총수”를 기준으로 삼고 있다는 점이다. 따라서 “의결권 제한 주식”은 분모에 포함된다.