우리나라에서 공공기관을 구별하는 기준이 ｢공공기관법｣상 ‘지분율’
및 ‘사실상의 지배력’에 관한 기준이다. 이에 대하여 우리 ｢공공기관 의 운영에 관한 법률｣ 제4조에서는 주로 ‘100분의 50’ 및 ‘100분의
49) http://de.wikipedia.org/wiki/Verwaltungsrat.
30’ 내지는 ‘사실상의 지배력’에 관한 규정을 두고 있다.
우리 ｢공공기관의 운영에 관한 법률｣ 제4조에서 ‘공공기관의 지정’
과 관련하여서 ‘지분율’ 및 ‘사실상 지배력’에 관한 규정은 역시 독일 법에도 이와 유사한 규정과 법리가 존재한다.
공공기관의 운영에 관한 법률 제4 조 (공공기관)
①기획재정부장관은 국가․지방자치단체가 아닌 법인․단체 또는 기관(이 하 “기관”이라 한다)으로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 기관을 공 공기관으로 지정할 수 있다. <개정 2008.2.29>
1. 다른 법률에 따라 직접 설립되고 정부가 출연한 기관
2. 정부지원액(법령에 따라 직접 정부의 업무를 위탁받거나 독점적 사업권 을 부여받은 기관의 경우에는 그 위탁업무나 독점적 사업으로 인한 수 입액을 포함한다. 이하 같다)이 총수입액의 2분의 1을 초과하는 기관 3. 정부가 100분의 50 이상의 지분을 가지고 있거나 100분의 30 이상의
지분을 가지고 임원 임명권한 행사 등을 통하여 당해 기관의 정책 결정 에 사실상 지배력을 확보하고 있는 기관
4. 정부와 제1호 내지 제3호의 어느 하나에 해당하는 기관이 합하여 100 분의 50 이상의 지분을 가지고 있거나 100분의 30 이상의 지분을 가지 고 임원 임명권한 행사 등을 통하여 당해 기관의 정책 결정에 사실상 지 배력을 확보하고 있는 기관
5. 제1호 내지 제4호의 어느 하나에 해당하는 기관이 단독으로 또는 두개 이상의 기관이 합하여 100분의 50 이상의 지분을 가지고 있거나 100분 의 30 이상의 지분을 가지고 임원 임명권한 행사 등을 통하여 당해 기 관의 정책 결정에 사실상 지배력을 확보하고 있는 기관
6. 제1호 내지 제4호의 어느 하나에 해당하는 기관이 설립하고, 정부 또는 설립 기관이 출연한 기관
【노트라인 베스트팔렌 주 지방자치단체법】제108조 (사법상의 기업과 시설) ① 지방자치단체는 다음의 경우에만 사법형식의 기업과 시설을 설립하거나
참여할 수 있다.
1. 기업의 경우(제107조제1항)는 제107조제1항제1문의 전제조건을 충족한 경우
2. 시설의 경우(제107조제2항)는 제8조제1항의 전제조건을 충족한 경우와 지 방자치단체의 중요한 이익이 설립이나 참여에 전제된 경우
3. 지방자치단체의 (배상)책임이 특정한 부담에 제한된 법형식을 선택하는 경우
4. 지방자치단체의 지불의무가 지방자치단체의 이행능력과 적절한 관계에 있는 경우
5. 지방자치단체는 불특정하거나 부적절한 금액의 손실을 인수하도록 책임 지지 않는 경우
6. 지방자치단체는 적절한 영향, 특히 감독기관을 포함하여 그리고 이것이 정관, 조례, 다른 방식으로 보장되는 경우
7. 기업 또는 시설이 정관, 조례, 기타 조직상태에 의하여 공공목적을 지향 하는 경우
8. 회사형태의 기업이나 시설의 경우에는 연말결산과 상황보고가 광범위한 법률상의 규정이 적용되지 않거나 다른 법률상의 규정에 위배되지 않는 한 회사계약과 정관에 근거하여 거대 자본회사를 위한 상법전 제3편의 규 정에 준하는 적용이 제기되거나 마찬가지로 또는 직영기업에 적용되는 규 정에 준하는 적용으로 심사되어지는 경우
9. 제107조제1항 제1문제3호에 따른 전화서비스를 포함한 통신기업의 경우 회사계약에서 직접 참여 또는 지분참여의 틀에서 지방자치단체의 직접적 인 책임은 수권자본에 대한 지방자치단체 경우에 따라서는 지방공기업의 지분에 한정되는 경우이다. 동등한 경쟁기회의 수행을 위하여는 지방자치 단체는 이러한 기업을 위하여 지방경제적인 우대조건의 기준에 따른 신용 을 부여해서도 보증이나 제86조상의 의미의 보장을 해서도 안 되는 경우 감독행정청은 제3, 5, 8호의 규정에서 논거 있는 사례는 예외로서 허용할 수
있다.
② 지방자치단체는 회사형식의 기업이나 시설에 대한 지분의 50퍼센트를 초 과하여 소유한다면, 지방자치단체는 다음에 영향을 미칠 수 있어야 한다.
1. 직영기업에 적용되는 규정의 의미적절한 적용 a) 모든 회계연도마다 회계계획을 제시하고
b) 경제지도에서 5년간의 재정계획을 제시하거나 지방자치단체가 인식하 고 있고
c) 기존의 법률상의 공개의무를 해치지 않고 연말결산의 확정, 성과의 적 용, 연말결산와 상황보고에 대한 심사의 성과가 통상적으로 공개되어져 하고 동시에 연말결산과 상황보고가 제시되고 그 공개에 해석이 입증
되어야 한다.
2. 상황보고와 그와 결합하여 공공목적의 설정을 유지하기 위하여 그리고 목적달성을 위한 지위를 가져야 한다.
3. 회사가 기업을 운영한다면, 경제원칙(제109조)에 의하여 다뤄져야 하고 연 말결산, 상황보고, 공공목적설정을 유지하는 것에 관한 보고서는 예산안에 부록으로 첨부되어야만 한다. 지방자치단체가 다른 지방자치단체 또는 지 방자치단체조합과 공동으로 다른 회사나 시설의 다수 지분을 차지한다면, 지방자치단체는 제1문 제1호 a)와 b), 제2호와 제3호의 기준에 따라 경제운 영에 영향을 미쳐야 한다.
③ 지방자치단체는 제1항을 해치지 않고 기업과 시설을 주식회사의 법형식 으로 공공목적이 다른 법형식보다 더 잘 수행되거나 수행되어질 수 있는 경 우에만 설립하거나 인수하거나 본질적으로 확장하거나 그에 참여할 수 있다. ④ 지방자치단체는 제1항을 해하지 않고 유한회사의 법형식으로 회사계약의
체결이 다음과 같이 보장되는 경우에만 기업이나 시설을 설립하거나 인수하 거나 본질적으로 확장하거나 그에 참여할 수 있다.
1. 회사주주총회가 다음을 결정할 수 있다.
a) 주식회사법 제291조와 제292조제1항의 의미의 회사계약의 체결과 변경 b) 기업과 (자본)참여의 획득과 공개
c) 경제계획, 연말결산과 성과의 사용
d) 지방자치단체에게 유보되어 있지 않은 회사관리인의 지명이나 해임 2. 지방의회는 지방자치단체에 의하여 지명되거나 지방자치단체의 제안에
의하여 선거된 감독위원회의 위원에게 감독위원회의 지명이 법적으로 규 정하지 않는 한에서는 지시할 수 있다.
⑤ 지방자치단체, 지방자치단체조합, 목적조합이 직접 또는 간접으로 25퍼센 트 이상 참여하고 있는 회사에서의 지방자치단체의 대표자는 회사의 다른 회사나 사법상 법형식의 다른 단체에 대한 참여에서 지방의회의 이전의 결 정에 따라 그리고 지방자치단체에 대하여 스스로 참여전제조건이 존재하거 나 참여하는 회사의 책임이 단지 제한된 기여에 한정되는 경우에만 승인되 어도 좋다. 제1항 제2문은 상응하여 적용된다. 제1문의 의미에서의 지방자치 단체의 대표자로서 지방자치단체나 지방자치단체의 제안에 의하여 기관이나 위원회로 파견되거나 선거된 업무수행자, 이사회 위원, 회사의 기타 기관이 나 유사한 위원회의 위원이 적용된다. 파견이나 선거는 여러 지방자치단체 나 지방자치단체조합, 목적조합의 권유나 제안으로 이루어진다면, 참가한 지 방자치단체와 지방자치단체조합, 목적 조합에 적합한 기관의 결정이 필요하
즉, 독일의 노트라인베스트팔렌 주 ｢지방자치단체법｣에서는 사법상 지방공기업을 설립하는 경우에 행정주체가 회사 지분의 50%이상 참 가하는 경우에는 ‘다수참가’(Mehrheitbeteiligung)로 보아서 대한 공기업 에 대한 사실상의 영향력의 행사로서 예산계획, 회계보고 등의 권리 를 가지고 있다.
한편 행정주체가 회사 지분의 25%이상 50%미만으로 참가하는 경우 에는 ‘소수참가’(Miderheitbeteiligung)로서는 이러한 경우에는 공법상의 영향력이 제한되는데, 특히 제한된 공법상의 영향력을 행사하기 위하 여 행정주체는 업무수행을 위하여 지방자치단체에서 직원이나 이사회 위원 등을 파견할 수 있다.
다만 독일법에서는 25%미만의 지분은 가진 경우에는 단순히 사기 업에 대한 ‘자본참가’로 보고 있다. 이는 사기업에 대한 ‘(자본)투자’
와 유사한 구조를 가진다. 따라서 공기업으로 보는 경우에 개별적인 부분에서는 제한이 있다.