검사는 수사절차에서는 수사의 주재자로서 사법경찰관리를 지휘․감독하고, 수사 의 결과 공소제기여부를 독점적으로 결정하고, 공판절차에서는 피고인에 대립되는 당사자로서 법원에 대하여 법령의 정당한 적용을 청구하고, 재판이 확정된 때에는 형의 집행을 지휘․감독하는 권한을 가진 국가기관이다.
33) 검찰총장의 임기제 도입 및 인사청문회제도의 도입을 통하여 검찰총장을 중심으로 정치검찰이라는 오명을 벗어나기 위한 시도도 있었던 것이 사실이다.
34) 同旨 윤영철, “검찰개혁과 독립된 특별수사기관의 신설에 관한 소고”, 홍익법학 제13권 제1호, 홍익 대학교 법학연구소, 2012. 2, 56면; 이호중, 앞의 논문, 64면; 하태훈, “법무부와 검찰의 관계, 이대 로 좋은가”, 국회의원 이춘석․인권연대, 2009년 검찰개혁 연속 기획 토론회 자료집, 2009. 6. 3, 16 면. 이에 대하여 법무부장과의 검찰총장에 대한 수사지휘권의 폐지가 현실적으로 어렵고 수사지휘권 의 순기능을 고려한다면 구체적 사건수사에 대한 지휘권을 유지하되, 서면으로 수사지휘권을 행사하 도록 하고 이를 사후에 공개하는 방안을 고려하자는 견해도 있다.
1. 수사의 주체 (1) 수사권
검사는 범죄의 혐의가 있다고 사료하는 때에는 범인, 범죄사실과 증거를 수사하 여야 한다(제195조). 실체적 진실발견을 위해 검사에게 범죄에 대한 수사의무를 부 과하는 수사법정주의가 원칙으로서 규정된 것이다. 이를 위해 검사는 피의자신문(제 200조), 참고인조사(제221조) 등의 임의수사35)는 물론이고, 체포(제200조의2)․구속 (제201조)․압수․수색․검증(제215조 내지 제218조) 등 법이 정한 범위 내에서의 강제수사도 할 수 있다. 특히 영장청구권(제200조의2, 제201조, 제215조), 증거보전 청구권(제184조), 증인신문청구권(제221조의2) 등은 수사기관 중 검사에게만 인정된 다.
(2) 수사지휘권
검사가 직접 모든 사건의 수사를 하는 것은 아니다. 검사의 수사는 원칙적으로 중요한 사건에 제한되고 있다(검사직수사건). 그리하여 대부분의 일상범죄에 대한 수사의 착수는 경찰에 의해 이루어진다. 그러나 수사관, 경무관, 총경, 경정, 경감, 경위는 사법경찰관으로서 모든 수사에 관하여 검사의 지휘를 받고(제196조 제1항), 사법경찰관리는 검사의 지휘가 있는 때에는 이에 따라야 한다(제196조 제3항). 또한 사법경찰관은 범죄를 수사한 때에는 관계 서류와 증거물을 지체 없이 검사에게 송 부하여야 한다(제196조 제4항). 인권침해의 소지가 가장 많은 수사 분야에서 국민의
35) 대법원 2009. 6. 11. 선고 2008도9437 판결: 삼성 비자금 의혹 관련 특별검사의 임명 등에 관한 법 률 제18조 제1항은 “위계 또는 위력으로써 특별검사 등의 직무수행을 방해한 자는 5년 이하의 징역 에 처한다.”라고 규정하고 있는바, 여기서 ‘위계’라 함은 행위자가 행위 목적을 달성하기 위하여 상대 방에게 오인, 착각, 부지를 일으키게 하여 그 오인, 착각, 부지를 이용하는 것을 의미하는 것이다. 그 리고 수사기관이 범죄사건을 수사함에 있어서는 피의자나 참고인의 진술 여하에 불구하고 피의자를 확정하고 그 피의사실을 인정할 만한 객관적인 모든 증거를 수집·조사하여야 할 직무상 권한과 의무 가 있지만, 피의자나 참고인은 수사기관에 진실만을 진술하거나 증거를 제출하여야 할 법률상의 의무 를 지는 것은 아니므로, 피의자나 참고인 등이 적극적으로 피의자의 무고함을 입증하는 등의 목적으 로 허위의 증거를 조작하여 제출한 것이 아니라 단순히 증거를 감추거나 없애 버린 것만으로는 위계 로써 수사기관으로 하여금 오인, 착각, 부지를 일으키게 하였다고 할 수 없다. 피고인이 삼성화재해상 보험 주식회사의 전산시스템에서 관리하고 있던 보험금 출금 관련 데이터가 압수될 상황에 이르게 되 자, 삼성화재해상보험 주식회사의 2002. 4. 1. 이전의 보험금 출금관련 전산데이터를 삭제한 행위는 위계로써 특별검사 등의 직무수행을 방해한 것이라고 볼 수 없다.
인권과 자유를 보호하기 위하여 우리 헌법과 법률은 검사 제도를 두어 검사에게 준 사법기관으로서의 지위를 부여하고 철저한 신분보장과 공익의 대변자로서 객관의무 를 지워 사법경찰관리의 수사에 대한 지휘와 감독을 맡게 함과 동시에 전속적 영장 청구권(헌법 제12조 제3항), 수사주재자로서 사법경찰관리에 대한 수사지휘(제196 조), 체포·구속 장소 감찰(제198조의2) 등의 권한을 부여하여 절차법적 차원에서 인 권보호의 기능을 수행하게 하고 있다. 이러한 측면에서 검사의 수사에 관한 지휘는 수사과정에서의 인권침해를 방지하는 ‘인권옹호’를 당연히 포함한다.36)
한편 검사의 지휘에 관한 구체적 사항은 대통령령으로 정하는데, 검사의 수사지 휘에 관한 사항과 사법경찰관리의 수사에 관한 집무상의 준칙을 규정함으로써 수사 과정에서 국민의 인권을 보호하고, 수사절차의 투명성과 수사의 효율성을 보장함을 목적으로「검사의 사법경찰관리에 대한 수사지휘 및 사법경찰관리의 수사준칙에 관 한 규정」이 대통령령 제23436호로 2011. 12. 30. 제정되었다. 결론적으로 아직까지 사법경찰관리는 독립된 수사기관이 아니라 검사의 지휘를 받아 수사를 행하는 검사 의 보조기관에 지나지 않는다.37) 이에 따라 지방검찰청 검사장은 사법경찰관리에 대해 교체임용요구권과 수사중지명령권을 가진다. 서장이 아닌 경정 이하의 사법경 찰관리가 직무 집행과 관련하여 부당한 행위를 하는 경우 지방검찰청 검사장은 해 당 사건의 수사 중지를 명하고, 임용권자에게 그 사법경찰관리의 교체임용을 요구 할 수 있다(검찰청법 제54조 제1항). 이러한 요구를 받은 임용권자는 정당한 사유가 없으면 교체임용을 하여야 한다(검찰청법 제54조 제2항).
(3) 수사종결권
검사는 공소제기의 여부를 결정할 수사종결권을 독점하고 있다(제246조, 제247
36) 대법원 2010. 10. 28. 선고 2008도11999 판결: 형법 제139조의 입법 취지 및 보호법익, 그 적용대 상의 특수성 등을 고려하면 여기서 말하는 ‘인권’은 범죄수사 과정에서 사법경찰관리에 의하여 침해 되기 쉬운 인권으로서, 주로 헌법 제12조에 의한 국민의 신체의 자유 등을 그 내용으로 한다. 인권의 내용을 이렇게 볼 때 형법 제139조에 규정된 ‘인권옹호에 관한 검사의 명령’은 사법경찰관리의 직무 수행에 의하여 침해될 수 있는 인신 구속 및 체포와 압수수색 등 강제수사를 둘러싼 피의자, 참고인, 기타 관계인에 대하여 헌법이 보장하는 인권 가운데 주로 그들의 신체적 인권에 대한 침해를 방지하 고 이를 위해 필요하고도 밀접 불가분의 관련성 있는 검사의 명령 중 ‘그에 위반할 경우 사법경찰관 리를 형사처벌까지 함으로써 준수되도록 해야 할 정도로 인권옹호를 위해 꼭 필요한 검사의 명령’으 로 보아야 하고 나아가 법적 근거를 가진 적법한 명령이어야 한다.
37) (구) 검찰청법 제53조에서는 검찰과 경찰의 관계는 상호협력관계가 아니라 검사가 사법경찰관리의 수사를 지휘하는 상명하복의 관계로 파악하여, 사법경찰관리는 범죄수사와 관련하여 소관 검사가 직 무상 내린 명령에 복종하여야 한다고 규정하고 있었으나 동 규정은 2011. 7. 18. 삭제되었다.
조). 따라서 사법경찰관리는 자신이 인지한 사건38)의 수사를 자체적으로 진행한 이 후에 불기소처분에 해당하는 사건까지도 반드시 검사에게 송치하여야 한다. 사법경 찰관은 조사한 사건의 관계서류 및 증거물을 신속히 검사에게 송부할 의무를 진다 (제238조). 수사종결권을 검사만 가지는 것은 법치국가원리의 본질적 요청이며, 이 에 의하여 사법경찰관이 수사한 사건에 대하여도 검사는 수사의 주체로서의 지위를 유지하게 된다.39)
(4) 검찰과 경찰의 관계: 수사권조정 논쟁을 중심으로 1) 일반사법경찰관리
수사관(치안감, 치안정감, 치안총감), 경무관, 총경, 경정, 경감, 경위는 사법경찰관 으로서 모든 수사에 관하여 검사의 지휘를 받으며, 경사, 경장, 순경은 사법경찰리 로서 수사의 보조를 하여야 한다(제196조 제1항, 제196조 제5항).40) 사법경찰관은 범죄의 혐의가 있다고 인식하는 때에는 범인, 범죄사실과 증거에 관하여 수사를 개 시ㆍ진행하여야 한다(제196조 제2항). 또한 제196조에서 규정한 자 이외에 법률로써 사법경찰관리를 정할 수 있다(제196조 제6항). 2013. 12. 31. 현재 총 105,357명의 경 찰공무원이 있으며, 이 중 경사 이하가 82.5%, 총경 이상이 0.5%를 차지하고 있다.
38) 대법원 2001. 10. 26. 선고 2000도2968 판결(검찰사건사무규칙 제2조 내지 제4조에 의하면, 검사가 범죄를 인지하는 경우에는 범죄인지서를 작성하여 사건을 수리하는 절차를 거치도록 되어 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 수사기관이 그와 같은 절차를 거친 때에 범죄인지가 된 것으로 볼 것이나, 범 죄의 인지는 실질적인 개념이고, 이 규칙의 규정은 검찰행정의 편의를 위한 사무처리절차 규정이므 로, 검사가 그와 같은 절차를 거치기 전에 범죄의 혐의가 있다고 보아 수사를 개시하는 행위를 한 때 에는 이 때에 범죄를 인지한 것으로 보아야 하고, 그 뒤 범죄인지서를 작성하여 사건수리 절차를 밟 은 때에 비로소 범죄를 인지하였다고 볼 것이 아니며(대법원 1989. 6. 20. 선고 89도648 판결 참조), 이러한 인지절차를 밟기 전에 수사를 하였다고 하더라도, 그 수사가 장차 인지의 가능성이 전혀 없는 상태하에서 행해졌다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 인지절차가 이루어지기 전에 수사를 하였다는 이유만으로 그 수사가 위법하다고 볼 수는 없고, 따라서 그 수사과정에서 작성된 피의자신문조서나 진술조서 등의 증거능력도 이를 부인할 수 없다(대법원 1995. 2. 24. 선고 94도252 판결)).
39) 이재상, §9/28.
40) 사법경찰리는 독자적으로 수사를 할 권한은 없고, 검사나 사법경찰관으로부터 특정 사건에 관한 구 체적 명령을 받고 그 지휘 하에서 수사를 보조한다고 할 것이며, 이 사건 법률조항의 ‘수사의 보조’는 그와 같은 의미임을 알 수 있다. 그리고 확립된 대법원 판례는 피의자에 대한 신문이나 그 조서작성 도 이와 같은 구체적 명령과 지휘 하에서 수사의 보조업무로서 할 수 있다고 해석하여 왔다(대법원 1982. 12. 28. 선고 82도1080 판결; 대법원 1982. 3. 9. 선고 82도63, 82감도15 판결 등 참조). 이 와 같은 관련법조항들, 판례 등을 종합하여 볼 때, 이 사건 법률조항의 사법경찰리의 ‘수사의 보조’가 청구인의 주장과 같이 검사나 사법경찰관을 기계적으로 대신하는 방식의 협소한 사무보조에 한정되지 아니함은 쉽게 확인해 낼 수 있고, 이는 해석자의 개인적 주관에 따라 좌우될 가능성이 없다(헌법재 판소 2001. 10. 25. 선고 2001헌바9 결정).
치안총감 치안정감 치안감 경무관 총경 경정 경감 경위 경사 경장 순경 1 541) 26 43 484 1,972 5,548 10,526 21,406 30,498 34,848
<경찰계급별 정원>
2) 특별사법경찰관리
삼림, 해사, 전매, 세무, 군수사기관 기타 특별한 사항에 관하여 사법경찰관리의 직무를 행할 자와 그 직무의 범위는 법률로써 정한다(제197조).「사법경찰관리의 직 무를 수행할 자와 그 직무범위에 관한 법률」은 형사소송법 제197조에 따라 사법경 찰관리의 직무를 수행할 자와 그 직무범위를 정함을 목적으로 한다(동법 제1조).
교도소 · 소년교도소 · 구치소 또는 그 지소의 장은 해당 교도소 · 소년교도소 · 구치소 또는 그 지소 안에서 발생하는 범죄에 관하여 형사소송법 제196조 제1항에 따른 사법경찰관의 직무를 수행한다(동법 제3조 제1항). 소년원 또는 그 분원의 장 이나 소년분류심사원 또는 그 지원의 장은 각각 해당 소년원 또는 그 분원이나 소 년분류심사원 또는 그 지원 안에서 발생하는 범죄에 관하여 사법경찰관의 직무를 수행한다(동법 제3조 제2항). 보호감호소 · 치료감호시설 또는 그 지소의 장은 해당 감호소 · 치료감호시설 또는 그 지소 안에서 발생하는 범죄에 관하여 사법경찰관의 직무를 수행한다(동법 제3조 제3항). 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 제8 조에 따른 교정시설 순회점검 업무에 종사하는 4급부터 7급까지의 국가공무원은 교 정시설 안에서 발생하는 범죄에 관하여 사법경찰관의 직무를, 8급·9급의 국가공무원 은 그 범죄에 관하여 형사소송법 제196조 제2항에 따른 사법경찰리의 직무를 수행 한다(동법 제3조 제4항). 출입국관리 업무에 종사하는 4급부터 7급까지의 국가공무 원은 출입국관리에 관한 범죄와 일정한 범죄42)에 관하여 사법경찰관의 직무를, 8급
· 9급의 국가공무원은 그 범죄에 관하여 사법경찰리의 직무를 수행한다(동법 제3조 제5항).
그 밖에도 산림 보호에 종사하는 공무원, 검사장의 지명에 의한 사법경찰관리, 근 로감독관 등, 선장과 기장 등, 국립공원관리공단 임직원, 국가정보원 직원, 군사법경
41) 경찰청 차장, 경찰대학장, 서울·경기·부산지방경찰청장 등 5인
42) 1. 출입국관리에 관한 범죄와 경합범 관계에 있는 「형법」 제225조부터 제240조까지의 규정에 해당 하는 범죄, 2. 출입국관리에 관한 범죄와 경합범 관계에 있는 「여권법」 위반범죄, 3. 출입국관리에 관 한 범죄와 경합범 관계에 있는 「밀항단속법」 위반범죄.
찰관리, 자치경찰공무원 등이 이에 해당한다(동법 제4조 내지 제10조).
3) 수사권조정과 관련된 논쟁
① 검․경 수사권 배분의 배경
개정 전 형사소송법에 의하면 검사의 지휘는 경찰수사의 개시 및 진행을 위한 선 차적․필수적 전제조건43)으로 작용하여, 결과적으로 검사가 수사를 진행하는 하나 의 방식44)이어서 검사의 수사 이외의 경찰의 고유한 수사영역이라는 것은 있을 수 없었다.45) 그리하여 검사의 지휘가 경찰수사의 모든 분야에 미치지 못하고 있다는 현실을 제대로 반영하는 법개정의 필요성이 대두되었고, 이러한 개정을 통하여 수 사기관의 책임감을 높일 이유도 존재하였다. 형사절차에서 검찰과 경찰의 관계를 어떠한 형태로 설정할 것인가 그리고 수사절차상 검찰과 경찰에게 각각 어떠한 지 위를 부여할 것인가의 문제는 한 나라의 형사사법제도의 근본적인 골격을 좌우하는 중대한 문제라고 할 수 있다. 이는 단순히 수사의 효율성이나 행정부처간의 단순한 권한조정의 문제에 국한되지 아니하며 형사절차에 있어서 국민의 인권보장에 직접 적으로 관계되는 문제인 것이다. 즉 수사권, 수사지휘권, 기소독점권, 기소재량권, 독점적 영장청구권, 공소유지권 등을 모두 보유하고 있는 검찰의 막강한 권한을 견 제하고 수사결과에 대한 경찰의 책임도 높이기 위하여 현재의 검찰·경찰의 수사권 을 조정될 필요성이 반드시 있는 것이다. 권한이 독점되고 견제를 받지 않으면 반 드시 부패하고 많은 폐해를 일으킨다는 사실을 상기함과 동시에 중복수사에 따른 국민의 불편함을 해소하기 위해서나 현실적으로 대부분의 사건수사를 경찰이 담당 하고 있다는 점에서도 수사권은 조정될 필요성이 있다. 이와 같이 권력의 분점을 통해 견제와 균형의 원리가 작동하게 하는 바탕 위에 효율성을 위해 양 기관간 협 조체제를 구축하여 발전하는 방안의 모색이 필요한 것인데, 검찰과 경찰 사이의 수 사권 조정문제에 있어서 간과되어서는 안 될 문제는 양 기관 사이의 합의점을 도출 하는 것의 지향점이 헌법적 이념과 국민의 인권보장이 되어야 한다는 것이다.
43) 조 국, “현시기 검찰․경찰 수사권조정의 원칙과 방향 –형사소송법 제195조, 제196조의 개정을 중심 으로-”, 서울대학교 법학 제46권 제4호, 서울대학교 법학연구소, 2005. 12, 228면.
44) 신양균, “검사의 수사지휘권에 대한 검토”, 경찰학연구 제7권 제1호, 경찰대학, 2007, 152면.
45) 황문규, “검․경 수사권 관련 대통령령에 대한 비판적 고찰”, 형사정책연구 제23권 제1호, 한국형사정 책연구원, 2012. 3, 121면.