간접수용(Indirect Expropriation) 조항 분석: Article 11.6과 Annex 11-B

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Ⅱ. 도시계획과 관련된 한미FTA 내용

2.3 간접수용(Indirect Expropriation) 조항 분석: Article 11.6과 Annex 11-B

기본적인 4가지 투자자 보호조항 중에서 “수용과 보상(Expropriation and Compensation)”

은 도시계획 분야와 가장 밀접한 관계가 있는 조항이다. 살펴본 바와 같이 Chapter 11의 Article 11.6은 수용이 발생할 시 기본적으로 보상의 요건들을 명시하고 있다. 그러나, 문제는 수용의 정의에서 수용(expropriation)이나 국유화(nationalization)에 상응하는 수 단들을 통해 “직접적(directly)” 또는 “간접적(indirectly)”으로 상대국 투자자의 보호받는 투자를 “수용”하거나 “국유화”할 수 없다고 명시하고 있어, 직접적인 수용뿐 아니라 간 접적인 수용, 즉 “간접수용(indirect expropriation)”에도 보상이 요구된다는 의미를 내포 하고 있다.

한미FTA의 간접수용 조항과 도시계획 분야를 위한 시사점 9 갖는 행위나 행위들(an action or series of actions by a Party has an effect equivalent to direct expropriation without formal transfer of title or outright seizure.)”이라고 하여, 직접 적인 수용은 아니지만 수용과 비슷한 효과를 갖는 경우를 간접수용이라고 정의하고 있 다12). 이러한 간접수용에 대해 동항의 (a)호에서는 간접수용의 판단은 사안별 (case-by-case)로 사실에 근거하여 판단해야 한다고 하면서, i) “정부 행위로 인한 경제적 충격(the economic impact of the government action)”, ii) “정부의 행위로 인해 확실하고, 합리적 투자기대가 침해된 정도(the extent to which the government action interferes with distinct, reasonable investment-backed expectations)”, iii) “정부 행위의 성격(the character of the government action)” 등 세 가지 판단기준을 제시하고 있다.

이에 대해 좀 더 자세히 살펴보면, “정부 행위로 인한 경제적 충격(the economic impact of the government action)”을 판단할 때 단지 투자의 경제적 가치에 부정적 영향 이 있다는 것만으로는 간접수용에 해당하지 않는다고 명시하고 있어 간접수용에 해당하 기 위해서는 경제적 손실의 정도가 일정 수준 이상이어야 한다는 것을 의미하고 있다.

“합리적 투자기대(reasonable investment-backed expectations)”는 각주1을 통해 더욱 자세히 설명되고 있는데, 투자자의 투자 기대 또는 예상이 합리적이냐 여부는 해당 분야 에서 정부 규제가 어떤 성격을 가지고 있는지를 판단해야 한다고 하면서, 규제가 심한 분야에 투자할 때 상대적으로 규제가 덜한 분야에 투자하는 것보다 해당 규제가 쉽게 변경되지 않을 거라고 생각하는 것은 합리적인 기대가 아니라는 설명도 추가하고 있다.

12) 간접수용 개념은 국제법에서는 BIT에서 본격적으로 사용되었고, ‘점진적 수용(Creeping Expropriation)’,

추정수용(Constructive Expropriation)’, ‘사실상 수용(De facto Expropriation)’ 등으로도 불려 왔다. 이 에 대한 자세한 내용은 김지엽(2007) 참조

10 Working Paper 공공복리를 위해 도입되고 적용되는 비차별적 규제들(nondiscriminatory regulatory actions by a Party that are designed and applied to protect legitimate public welfare objectives, such as public health, safety, the environment, and real estate price stabilization(through, for example, measures to improve housing conditions for low-income households))”은 간 접수용에 해당하지 않는다고 명시하고 있다. 또한 각주2를 통해 이러한 합법적인 공공 disproportionate)” 경우는 “극히 드문 경우(rare circumstances)”가 되어 간접수용에 해당 할 수도 있다는 것이다.

한미FTA의 간접수용 조항과 도시계획 분야를 위한 시사점 11 국제법상 간접수용의 법리가 어떻게 해석되고 있는지 그 경향을 파악하여야 하며, 무엇 보다 국제법상 간접수용에 큰 영향을 미치고 있는 미국의 “규제적 수용(regulatory takings)” 법리를 이해할 필요가 있다.

한미FTA의 간접수용 조항과 도시계획 분야를 위한 시사점 13

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