第2節 改善方案
1. 不動産仲介契約制度의 改善方案
1) 仲介契約書 作成의 義務化와 契約內容의 標準化
부동산중개 실무현장에서 가장 빈번하게 이루어지고 있는 중개계약의 형태가 일반중개계약임은 이미 살펴본 바와 같다. 그런데 대부분의 일반중개계약이 구두 로 체결됨에 따라 발생하는 문제점을 보완하기 위해서는, 무엇보다 먼저 중개계 약의 서면화가 필요하다. 공인중개사법 제22조에서는 일반중개계약의 경우 계약 서를 작성할 수 있도록 규정하고 있으나, 중개의뢰인이 요구할 경우에 한하여 작 성할 수 있게 함으로써, 계약서 작성의 실효성을 확보하지 못하고 있다. 또한 공 인중개사법 제23조에서 규정하고 있는 전속중개계약제도도 일반중개계약이 가지 고 있는 단점을 보완하는 우수한 제도이지만, 계약서의 작성을 중개의뢰인이 필 요로 하는 경우에 한정함으로써, 일반중개계약의 경우와 마찬가지로 중개계약서 작성의 실효성을 거두지 못하고 있는 실정이다. 따라서 일반중개계약 또는 전속 중개계약의 체결시에는 부동산중개계약서의 작성을 의무화하는 것이 필요하다.
그 방법론으로서는 부동산거래신고의무제도와 연계하는 것을 생각해 볼 수 있다. 현행 공인중개사법 제27조에서는 부동산거래신고의무를 규정하고 있다. 즉 중개업자를 통하여 부동산을 거래하는 경우에는 부동산중개업자가, 중개업자를
거치지 않고 당사자 간에 직접거래를 하는 경우에는 양 당사자가 해당 관서에 부동산의 거래에 관한 사항을 의무적으로 신고하도록 규정하고 있다. 이와 같이 부동산 거래신고의무를 부과하고 있는 것은 부동산거래의 투명성을 제고함으로 써 부동산 투기거래를 방지하고 나아가 건전한 부동산 거래질서를 확립하자는 취지에서 비롯되었다(전문개정 2005. 7. 29 법률 7638호 개정이유 참조). 부동산 중개업자의 중개로 인하여 부동산거래신고서를 작성하는 경우에는 부동산의 실 제거래가액을 기재하는 외에 중개업자에 대한 사항 및 중개수수료 등에 관한 사 항 등을 필수적으로 기재하도록 하고 있다. 부동산중개수수료 등을 기재하는 경 우에는 그 증빙을 위해서라도 부동산중개계약서의 첨부는 필요하다고 할 것이다.
그러므로 부동산거래신고서에 부동산중개계약서를 필수 첨부서면으로 할 것을 법제화한다면 부동산중개계약의 의무적 서면화는 자연히 이루어지게 될 것이다.
부동산중개계약의 서면화는 부동산중개계약의 건전한 발전을 위해서 매우 중 요하면서도 현실에 있어서는 대부분의 경우 중개의뢰인들의 무관심 내지 기피로 인해 거의 이루어 지지 않고 있다. 그러므로 부동산중개계약서를 의무적으로 작 성하게 함으로써 계약 당사자간의 권리․의무 관계를 명확히 하고, 계약 내용의 불명확성으로 인해 야기되는 불필요한 분쟁을 미연에 방지하도록 하여야 한다.
덧붙여 부동산중개계약을 서면화하고 그 계약서의 작성을 의무화하기 위해서 는 계약내용의 적정한 표준화가 마련되어야 한다. 즉 중개업자와 중개의뢰인간에 권리․의무가 균형을 잃지 않도록 하는 표준약관을 정하여야 한다. 전속중개계약 의 경우 공인중개사법시행규칙 제21조에서 정한 표준계약서 서식(별지 제15호 서 식)의 내용을 보면, 중개의뢰인이 위약했을 경우에는 위약금에 관한 조항이 있으 나, 중개업자에 관해서는 위약금에 대한 조항이 없는 점 등은 계약내용의 불균형 을 이루는 것으로서 개선되어야 할 사항이다.
2) 不動産仲介手數料率의 改善과 損害賠償責任保障의 擴大
부동산거래에 있어서 거래대상물에 따라서는 복잡한 법률관계 기타 부동산 자체가 안고 있는 문제점 등으로 인하여 수요에 대한 선호도가 떨어지고 수요자 가 극히 제한되는 경우가 있다. 이러한 거래대상물을 중개하기 위해서는 중개업 자의 많은 노력과 큰 기회비용을 요하며 다년간의 경험을 바탕으로 한 중개노하
우를 보유하고 있어야 한다. 그러나 현행 공인중개사법 제33조에서는 수수료율의 상한선을 일률적으로 제한해 놓고 이를 위반하는 경우에는 1년 이하의 징역 또 는 1천만원 이하의 벌금형에 처하도록 하는 등 무거운 처벌규정을 두고 있다. 심 지어 중개의뢰인이 중개가 완성된 것에 대하여 사례의 뜻으로 물품을 교부하는 경우에도 그 가액이 법정 수수료를 넘어서는 경우에는 과다수수료로 처벌이 가 능하도록 규정하고 있다(동법 제33조 제3호).
중개수수료의 과다는 부동산가액의 상승을 초래할 우려가 있고 중개의뢰인들 의 경제적 부담을 가중시키는 원인이 될 수 있으므로 적정한 수준으로 규제하는 것은 필요할 수 있겠으나, 현행 중개수수료율은 선진제국에 비하여 볼 때 지나치 게 낮게 책정되어 있어 현실을 반영하지 못하고 있다. 이와 같이 비현실적인 중 개수수료율로 인하여 초래되는 문제점에 관해서는 앞에서 살펴본 바와 같다. 따 라서 선진제국 등의 예를 참조하여 현행 중개수수료율을 현실화 시킬 필요가 있 다. 또한 일반인 혹은 전문성과 경험이 부족한 중개업자의 능력으로는 성사시키 기 어려운 부동산거래를 오랜 경험과 남다른 노력으로 성사시킨 경우, 정해진 중 개수수료외에 성공보수비를 추가 지급하기로 한 부동산중개계약 당사자 간의 약 정은 적법한 것으로 인정할 필요가 있다. 거래를 성사시키기 위하여 쏟은 중개업 자의 노력과 다년간 축적된 경험은 그 자체가 이미 소요된 비용이라고 볼 때에 그 대가로서 성공보수비를 지급받는 것은 당연하다고 할 것이다. 많은 노력과 전 문성을 요하는 중개와 일반적으로 단순하게 이루어지는 중개의 보수를 차별화하 는 것은 형평의 원칙에 비추어 보아도 타당하다. 변호사의 성공사례비가 통상적 으로 용인되는 이유도 같은 맥락으로 파악된다.
부동산중개업자가 법정수수료를 초과하는 금액을 중개수수료로 받은 경우에 대하여 판례는 ‘부동산중개업자가 부동산중개업법 제20조 제3항(공인중개사법 제 33조 제3호)의 규정에 의한 수수료를 초과하여 금품을 받거나 그 외에 사례․증 여 기타 어떠한 명목으로도 금품을 받을 수 없도록 규정하고 있고, 금지행위를 할 경우 등록관청이 부동산중개업등록을 취소할 수 있으며(동법 제22조 제2항 제 3호), 위와 같은 금지행위를 위반한 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있는 바(동법 제38조 제2항 제5호), 공인중개사법이 부동산중개업자의 공신력을 높이고 공정한 부동산 거래질서를 확립하여 국민의
재산권보호에 기여함을 목적으로 하고 있는 점, 위 규정들이 위와 같은 금지행위 의 결과에 의하여 경제적 이익이 귀속되는 것을 방지하려는 데에도 그 입법취지 가 있다고 보여지는 점, 그와 같은 위반행위에 대한 일반사회의 평가를 감안할 때 위와 같은 금지행위 위반은 반사회적이거나 반도덕적으로 보아야할 것인 점, 위반행위에 대한 처벌만으로는 공인중개사법의 실효를 거둘 수 없다고 보이는 점 등을 종합하여 보면, 위와 같은 규정들은 부동산중개의 수수료 약정 중 소정 의 한도액을 초과하는 부분에 대한 사법상의 효력을 제한함으로써 국민생활의 편의를 증진하고자 함에 그 목적이 있는 것이므로, 이른바 강행법규에 속하는 것 으로서 그 한도액을 초과하는 부분은 무효’이므로, 초과 수수료는 당연히 반환하 여야 함을 밝히고 있다.139)
그러나 이와는 달리 공인중개사법상 법정수수료 제한은 일종의 단속규정으로 서 계약의 효력에는 영향이 없으므로 당연무효가 되지 않는다는 대법원의 판례 도 있어 주목된다. 이 판결은 ‘부동산중개의뢰인이 사기를 당했거나 그 내용을 모르는 상태에서 중개료를 많이 지급했다고 보기 어렵다’는 이유로 법정수수료보 다 많은 중개수수료를 부동산중개업자가 받았다 할지라도 부동산중개계약은 유 효하며, 그 초과부분은 반환할 의무가 없다는 것이다. 또한 공인중개사법이 부동 산중개업자의 공신력을 높이고 공정한 부동산거래질서를 확립하여 국민의 재산 권 보호에 기여함을 목적으로 하고 있는 점을 종합하여 보면, 공인중개사법상 금 지규정은 단속규정에 불과하고 효력규정은 아니라는 것이다. 즉 ‘당사자 자유의 사에 의해 지급한 중개수수료는 반환할 의무가 없다’고 판시하고 있다.140) 다시 말해 부동산중개업자와 중개의뢰인 사이의 부동산중개계약 체결을 함에 있어 당 사자에게는 자유로운 계약을 허용해주어야 하며 초과 중개수수료의 지급은 자연 채무의 일종으로 반환청구의 대상이 될 수 없다는 주장이다.141)
이와 같이 부동산중개업자가 중개의뢰인으로부터 법정수수료를 초과하여 받은
139) 대판 2002. 9. 5, 2000다54413, 54406 ; 대판 1987. 5. 26, 85다카1146.
140) ‘비록 법정수수료의 14배가 되는 금액을 받은 사실은 인정되지만 원고들이 궁박, 경 솔, 무경험으로 인하여 이를 지급하였다고 볼 아무런 자료가 없고 기록에 나타난 금
140) ‘비록 법정수수료의 14배가 되는 금액을 받은 사실은 인정되지만 원고들이 궁박, 경 솔, 무경험으로 인하여 이를 지급하였다고 볼 아무런 자료가 없고 기록에 나타난 금