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法制處 編纂

특 징

현재 우리나라에서 시행되고 있는 모든 현행법령 즉, 헌법·법률·대통령령·총리 령·부령과 국회규칙·대법원규칙·헌법재판소규칙·중앙선거관리위원회규칙·감 사원규칙을 총망라하여 수록하였습니다.

수록법령은 그 부문별, 성질 및 소관청을 기준으로 하여 편별을 분류하고 각 권마다 편별일람표, 권별목차 및 권별색인목차(가나다순)와 제50권에는 총색인목차(가나다 순)와 총권별목차로 구성하여 이용에 편의를 도모하였습니다.

법령의 제정·개정·폐지에 따라 이를 정리한 추록을 매월 1회 발간하여 정확한 현 행법령을 언제나 파악할 수 있도록 하였습니다.

이 법령집은 법제처가 편찬하고, 법제에 관하여 전문적으로 조사·연구함으로써 국 가의 입법정책수립을 지원하고 있는 한국법제연구원이 발간하는 국내 유일한 가제 식 종합법령집입니다.

이용의 편의성과 78,500여면의 방대한 종합법령집임에도 불구하고 최저의 고시가 격으로 보급하고 있습니다.

수록 법령

편리한 이용

현행성 유지

공신력

가 격

2007 06

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Ⅰ. 개요

납세의무자의 허위 또는 불완전한 납세신고와 관 련하여 독일 조세기본법(Abgabenordnung; AO)상 의 처벌조항은 조세관련 범죄, 조세관련 질서위반행 위 그리고 세무조사에 관하여 규정하고 있다.

- 조세관련 범죄에 관한 규정 : 조세기본법 제369조

~ 제376조

- 조세관련 질서위반행위에 관한 규정 : 조세기본법 제377조 ~ 제384조

- 세무조사에 관한 규정 : 조세기본법 제404조 그리고 법인세법(Körperschaftssteuergesetz;

KStG)과 소득세법(Einkommensteuergesetz; EStG) 에 따른 조세포탈죄의 성립이 가능하다.

Ⅱ. 조세관련범죄

1. 조세포탈범(Steuerhinterziehung; 조세기본법 제370조)

1) 독일 형법 제40조에 의하면 독일은 벌금형에 관하여 일수벌금제를 채택하고 있다. 일수벌금기간은 5일부터 360일까지이며, 그 일수 벌금액은 범죄자의 개인적인 경제사정 - 보통은 세금을 공제한 순수입 - 을 고려하여 평균적으로 범죄자가 하루에 보유할 수 있는 금 액으로 최소 1유로에서 최고 5만유로 사이에서 결정한다. 그리고 그 결정된 기간과 그 일수벌금액을 곱한 금액이 그 범죄자에게 부 과되는 벌금이 되어진다. 따라서 벌금형의 형량범위는 최소 5유로에서 최대 1,800만유로이다.

독일 조세기본법상 처벌규정

정보신청기관 : 국세청 법무심사국 법무과

조세기본법 제370조 : 조세포탈

① 다음과 같은 행위를 통하여 조세를 포탈하거나 자기 또는 제3자를 위하여 정당하지 않은 조세적 이익을 획득한 자는 5년 이하의 자유형 또는 벌금¹⁾ 에 처한다.

1. 세무관서 또는 다른 기관에 조세와 관련된 중 요한 사실관계에 관하여 허위 또는 불완전한 진술을 한 경우

2. 의무에 반하여 조세에 관한 중요한 사실을 세 무관서에 알리지 않은 경우

3. 의무에 반하여 납세필인지 또는 납세증지를 발 행하지 않은 경우

② 미수범은 처벌 될 수 있다.

③ 특히 중한 사례에 있어서 그 형량은 6개월 이상 10년 이하의 징역형에 처해진다. 특히 중한 사례 는 다음과 같다.

1. 사리(私利)로 인한 것이 명백한 경우에 있어서 의 대규모의 세금 포탈 또는 정당하지 않은 세

(1) 보호법익

조세기본법 제370조의 보호법익은 국가의 조세권, 즉 적시에 완전한 조세수입에 관한 공공의 이익이다.

그러나 국가의 조세권은 모든 세금의 포탈이 아니라, 단지 특정된 침해에 대해서만 보호되어진다. 조세기 본법 제370조 제1항에 따른 가벌성은 납세신고의무 의 위반을 통하여 근거 지워지며, 그 결과인 세금의 포탈은 조세수입의 실제적인 감소를 필요로 하지 않 는다. 따라서 조세사정이 늦어지거나 또는 조세가 너 무 적게 산정됨으로써 발생할 수 있는 조세권과 관련 된 집행을 위험에 빠뜨리는 것으로 충분하다.

(2) 조세범죄에 관한 기본 구성요건으로서의 제370조 제1항

1) 행위자

조세기본법 제370조 제1항 제1호에서 규정된 행 위자에는 납세의무자 본인 뿐만 아니라 회계사, 회 계작성을 위임받은 사무원 그리고 조세관련 관청의 공무원 등이 해당되어진다. 이에 반하여 조세기본법 제370조 제1항 제2호 및 제3호는 부진정 부작위범 으로서 과세에 중요한 사실관계에 대한 보고 또는 과세를 위한 증지의 발행에 의무가 있는 자로 제한 한다. 여기에서의 보증인의무는 한편으로는 조세관 련 법률에서 명시적으로 규정된 신고의무 및 협력의 무와 다른 한편으로는 세무관서의 특별한 요구 또는 부작위에 의한 위법한 사전행위(Ingerenz)의 야기로 인하여 근거가 설정되어진다.

여기에서 조세기본법에 명시적으로 규정된 신고 의무가 있는 자는 다음과 같다.

- 조세기본법 제33조 제1항 : 납세의무자 본인 - 조세기본법 제34조 제1항 : 자연인과 법인의 법

률대리인, 법인격없는 사단 또는 재단의 경우에 는 그 대표자

- 조세기본법 제34조 제2항 : 법인격없는 사단 또 는 재단의 대표자가 없는 경우에는 그 구성원 여기에서 조세기본법에 명시적으로 규정된 신고 의무는 다음과 같다.

- 조세기본법 제149조, 제150조 제2항 1문 : 납세 신고에 있어서 최선의 지식과 양심에 따라서 진 실에 부합된 보고를 할 의무

- 조세기본법 제153조 제1항 : 보고된 신고가 허위 또는 불완전하였고 그것을 통하여 세금의 포탈이 제상의 이익 획득

2. 공무원으로서 그의 권한 및 지위의 남용 3. 권한과 지위를 남용한 공무원의 협조를 이용한

경우

4. 위조 또는 변조된 영수증을 사용한 계속적인 세금 포탈 및 정당하지 않은 세제상의 이익 획득

④ (1문) 세금의 포탈은 세금이 산정되지 않았거나, 완전한 금액에서 산정되지 않았거나 또는 제때에 산정되지 않은 경우이다. 또한 세금이 일시적으 로 확정되었거나 또는 재검사를 조건으로 하여 확정되었거나 또는 납세신고가 재검사를 조건으 로 한 세액사정과 동일시되어지는 경우에도 세금 의 포탈에 포함된다. (2문) 세금을 환급받은 경우 에도 조세적 이익을 본 것으로 한다. 불법적으로 취득하거나 그 취득한 것을 방치한 경우의 세제 상의 이익은 정당하지 않게 획득한 것이다. 범죄 행위와 관련된 세금이 다른 이유들로 인하여 경 감될 수 있었거나 세제상의 이익이 다른 이유들 로 인하여 청구되어질 수 있었던 경우라 하더라 도 1문과 2문의 전제조건은 충족되어진다.

우려되거나 또는 이미 발생한 것을 납세의무자가 추후에 인식한 경우에 납세신고의 정정의무 2) 세무관서 또는 다른 기관에 대한 허위 또는 불완

전한 보고

이러한 허위 또는 불완전한 보고는 조세사정, 조 세징수 또는 집행, 외부감사중 또는 이의신청절차 중에 발생되어질 수 있다.

3) 조세와 관련된 중요한 사실관계

여기에서 조세와 관련된 중요한 사실관계는 그 근 거와 금액에 있어서 조세권에 영향을 미칠 수 있거 나 또는 세무관서의 조세권에 관하여 영향을 미칠 수 있는 모든 사실관계이다. 조세기본법 제90조 제1 항과 제150조 제2항은 납세의무자가 과세절차에 있 어서 조세와 관련된 중요한 사실관계를 광범위하고 진실에 부합되게 신고할 의무를 부과하고 있다. 또 한 조세기본법 제31b조에 따르면, 소득이 형법 제 261조의 돈세탁에 의한 경우에는 세무관서는 검찰 청에 이에 대한 보고를 하여야 할 의무가 있다.

4) 행위자의 의무위반적 부작위를 통한 해당 세무관 서의 부지(不知)

여기에서의 부지는 해당 세무관서가 조세와 관련 된 중요한 사실관계 전체에 대하여 알지 못하는 것 을 전제하지 않고, 단지 개별적 사안들에 대한 부지 로 충분하다

5) 행위결과 : 세금의 포탈 또는 부당한 세제상 이익 의 획득

세금의 포탈은 확정된 세금과 법률적으로 부과하 도록 되어져 있는 세금사이의 비교를 통해서 확정되 어진다. 시간에 의한 세금의 포탈과 금액에 의한 세 금의 포탈은 법률상 동일시되어진다. 부당한 세제상 이익의 획득은 지불기간의 연기, 면제, 집행의 연기, 비과세액의 근로소득세카드²⁾로의 이전을 통한 세금 감면 또는 세제상 혜택의 취득의 형태로 이루어질 수 있다.

행위결과의 발생시점에 대해서는 세금징수의 방 법에 따라 구별된다.

- 소득세, 법인세, 영업소득세 : 납세고지서의 발부시 - 납세의무자가 직접 그 금액을 산정하여 신고하는 판매세, 근로소득세, 금융소득세 : 소득신고를 하 지 않은 경우에는 세금납부시, 그 외에는 허위 또 는 불완전한 보고시 또는 조세기본법 제168조 1 문에 따라서 사후검사를 조건으로 한 세금산정시 6) 주관적 구성요건요소로서 최소한 미필적 고의 7) 조세포탈죄의 특히 중한 사례(조세기본법 제370

조 제 3항)

이 조항은 조세범죄에 대한 기본구성요건인 제 370조 제1항에 대한 중한 사례로 인한 형벌가중구 성요건이다.

사리(私利)를 채우기 위한 것임이 명백한 경우에 있어서의 조세포탈은 개별적인 사례에서 표현되어 진 이익추구가 조세범죄에 대한 일반적인 통상의 수 준을 명백하게 넘어선 경우이다. 세금포탈액의 대규 모 또는 불법으로 획득되어진 세제상의 이익은 정해

2) 근로소득세 산정을 위하여 지방자치단체가 발행하는 증명서로 가족관계, 종교 등이 적혀 있는 카드.

진 한계가 존재하는 것은 아니다. 조세기본법 제370 조 제3항 제3호에 의한 공무원의 협조를 이용한 경 우에는 행위자가 그 협조를 의도를 가지고 사용해야 만 한다. 제4호의 위조 또는 변조된 영수증의 사용 에 있어서는 행위자가 반복적으로 부진정한 영수증 을 수집하고 검사자에게 제시해야만 한다. 단지 영 수증의 허위의 내용을 과세신고에 포함시키는 것만 으로는 충분하지 않다.

8) 미수범 처벌(조세기본법 제370조 제2항) 9) 자수(조세기본법 제371조)

조세기본법 제371조는 조세포탈자가 자수한 경우 에 형을 면제하는 인적 형벌면제사유이다.

형벌을 면제받을 수 있는 유효한 자수의 사례 : - 허위 또는 불완전한 진술의 사실에 부합하는 진

술로의 정정 또는 보충, 진술을 하지 않은 경우, 추후에 진술한 경우(제1항)

- 포탈한 세금을 적절한 시기내에 반환(제3항) 자수에도 불구하고 형을 면제받지 못하는 사례 : - 포탈한 세금을 적절한 시기내에 반환하지 않은

경우(제3항)

- 자유의지에 의한 자수가 아닌 경우(제2항) 10) 형벌과 병과되는 추가제재

ⅰ) 조세포탈에 대한 이자부과(조세기본법 제235조 제1항, 제71조)

조세기본법 제235조 : 포탈한 세금에 대한 이자 부과

① (1문) 포탈된 세금에 대해서는 이자가 부과되어진 다. (2문) 이자 채무자는 자기의 이익을 위해 세금 을 포탈한 자이다.

④ 제153조에 규정된 고소가 적시에 규정에 맞게 이 루어지면, 제153조에 규정된 신고에 관한 진술을 하지 않거나 또는 허위 또는 불완전한 진술을 한 제3자는 그 또는 그의 대리인에게 그 행위로 인 한 형사절차 또는 질서위반절차의 개시를 사전에 고지되어진 경우가 아니라면 형법적으로 소추되 어지지 않는다.

조세기본법제371조 : 조세포탈에있어서의자수

① 제370조의 사례에 있어서 세무관서에 대한 허위 또는 불완전한 진술의 정정 또는 보충, 그리고 하 지 않았던 진술을 추후에 한 자는 형을 면제한다.

② 다음의 경우에는 형이 면제되지 않는다.

1. 정정, 보충 또는 추후진술 이전에

a. 세무관서 공무원이 세무조사 또는 조세관 련 범죄 및 조세관련 질서위반행위에 관한 수사를 개시한 경우, 또는

b. 행위자 또는 그 대리인에게 그 행위로 인하 여 형사절차 또는 질서위반절차에 대한 개 시에 관하여 고지된 경우, 또는

2. 정정, 보충 또는 추후진술 시점에 그 행위가 이미 전부 또는 일부 발각되었고 행위자가 이 를 알았거나 상황에 대한 전문가의 평가에 있 어서 예상되어질 수 있는 경우

③ 세금의 포탈이 이미 발생하였거나 세제상의 이익 이 이미 획득되어진 경우에는, 그 행위에 참가한 자에 위한 형의 면제는 자기의 이익을 위하여 포 탈한 세금을 그에게 지정된 적절한 기간 내에 납 부할 경우에 한한다.

조세기본법 제235조 제1항 1문과 2문에 따르면, 자기의 이익을 위해 세금을 포탈한 당사자가 포탈된 세액에 대한 이자를 책임져야만 한다. 이것을 통하 여 포탈로 인하여 획득되어진 이익을 회수해야만 한 다. 이 조항의 적용을 위해서는 고의에 의한 조세포 탈의 기수와 그 위법성을 전제조건으로 한다. 조세 기본법 제71조에 의해서도 조세포탈죄의 행위자는 또한 그 조세포탈로 인한 이자에 대한 책임을 져야 만 한다.

ⅱ) 잔여채무면제의 제외[파산법(Insolvenzord- nung; InsO) 제290조 제1항 제2호]

파산법 제290조 제1항 제2호에 따르면 파산채무

자가 파산절차개시에 대한 청구 3년 이내에 그의 경 제적 관계에 관한 허위 또는 불완전한 서류상의 진 술을 한 경우에는, 잔여채무면제는 파산채권자의 청 구에 의하여 결심공판중에 거부되어진다. 따라서 제 외사유에 세무관서에 대한 허위 또한 불완전한 납세 신고 또한 포함되어진다.

ⅲ) 불신으로 인한 영업정지[영업법(Gewerbeord nung;

GewO) 제35조]

영업자가 본인의 조세와 관련된 지불의무와 신고 의무를 이행하지 않으면, 영업법 제35조 제1항에 의 하여 이 영업자에 대한 불신이 발생하게 되고 영업 정지의 근거가 된다. 영업법 제35조 제1항에 의한

“불신”이라 함은 영업자가 그의 행동에 대한 전체적 인 인상이 그의 영업이 미래에 규정에 맞게 수행되 어질 것이라는 보장을 주지 못하는 것을 의미한다.

특히 조세법상 의무이행규정에 맞는 영업수행이 이 조세기본법 제71조 : 조세포탈자 또는 조세형사

범의 책임

조세포탈죄 또는 조세형사범 또는 그러한 행위에 가담한 자는 포탈된 세금, 불법적으로 획득되어진 세제상의 이익, 그리고 제235조에 따른 이자에 대한 책임을 진다.

파산법 제290조 : 잔여채무면제의 거부

① 결심공판 중에 잔여 채무의 면제가 거부되기를 파 산채권자가 청구한 경우와 아래의 경우 결정을 통 해 잔여채무의 면제는 거부된다.

② 신용을 얻기 위하여, 공적자금으로부터 기부금을 획득하기 위하여 또는 공적기금에 대한 기부금 납 부를 회피하기 위하여, 파산채무자가 파산절차의 개시에 대한 청구 3년 이내 또는 이 청구후에 고 의 또는 중과실로 그의 경제적 관계에 관한 허위 또는 불완전한 서류상의 진술을 한 경우

영업법 제35조 : 불신으로 인한 영업정지

① (1문) 이러한 영업과 관련하여 영업자 또는 영업 수행을 위임받은 자의 불신이 설명되어질 수 있 는 사실관계가 제시된 경우에 영업정지가 일반인 또는 사업장 내의 종사자의 보호를 위하여 필수 적인 경우라면 영업활동은 해당 관청에 의하여 전부 또는 부분적으로 정지되어질 수 있다. (2문) 확인되어진 사실관계가 영업을 위하여 신뢰할 수 없다는 가정을 정당화시킨다면, 영업인의 행위, 영업인의 대리인으로서의 행위, 영업수행을 위임 받은 사람으로서의 행위, 개별적인 다른 사람 또 는 모든 영업에 이르기까지 그 영업을 정지할 수 있다. (3문) 사업이 절차중에 포기되어지는 경우 에도 영업정지절차는 계속되어질 수 있다.

에 포함되어진다. 세금체불액의 절대적 액수 및 영 업자의 전체채무에 있어서 세금체불액이 차지하는 비중이 얼마나 중요한 가에 따른 영향력이 개별적 사례에 대한 평가에 있어서 절대적인 요소이다. 또 한 개별적인 사례에 대한 평가에 있어서 영업자가 그의 조세상 의무의 불이행에 대한 기간 또한 결정 적으로 중요한 역할을 한다.

3. 영업상 조세포탈 또는 범죄단체를 통한 조세 포탈죄(조세기본법 제370a조)

덜 중한 사례에 있어서는 형량이 3개월 이상 5년

이하이다. 덜 중한 사례는 제371조의 전제조건을 충 족한 경우이다.

조세기본법 제370a조는 세법의 기본구성요건인 제370조에 대한 행위유형에 따른 가중적 구성요건 으로 중죄(Verbrechen)³⁾에 해당되어진다. 여기에 해 당되는 행위유형은 영업적 또는 조세포탈의 지속적 인 실행을 위해 설립된 범죄단체의 구성원으로서의 행위를 통한 대규모로 발생한 세금탈루 및 자기 또 는 제3자를 위한 대규모의 불법적인 세제상의 이익 을 획득하는 것이다.

기본범죄인 조세포탈의 반복적인 범행을 통하여 지속적인 소득원을 얻고자 의도한 자는 영업상 행위 한 자로서, 조세포탈의 상습범을 의미한다.

여기에서 범죄단체는 미래의 일정기간동안 법률 에 규정된 범죄유형중에 어떤 범죄를 실행하겠다는 의사를 통해 결합된 최소한의 3인 이상의 결합체를 의미한다.⁴⁾

또한 여기에서 대규모의 개념을 위한 구체적인 범 위의 확정과 관련되어 논란이 되고 있다. 이에 대하 여 독일형법상 사기죄(Betrug; 독일형법 제263조 제 3항 제2호)와 보조금사기(Subventionsbetrug; 독일 형법 제264조 제2항 제1호)에“대규모로 발생된 손

3) 독일 형법 제12조에 따르면 법적 효과인 형벌에 따라서 범죄를 중죄(Verbrechen)와 경죄(Vergehen)으로 나누고 있다. 1년의 징역형 을 최소형으로 하여 그 이상이면 중죄(독일 형법 제12조 제1항)이고 그 이하이면 경죄(독일 형법 제12조 제2항)이다. 이러한 구별 의 실익은 중죄의 경우에는 항상 미수범을 처벌하고, 경죄의 경우에는 법률에 규정이 있는 경우에만 미수범을 처벌한다(독일 형법 제23조 제1항).

4) 독일연방대법원은 범죄단체에 있어서 범죄실행이라는 공동의 의사뿐만 아니라 인적 구성에 있어서 최소한 3인 이상을 요구하고 있 다(BGHSt 46, 321 참조).

5) 실제로 조세관련 범죄의 경우에 있어서 사기죄(독일 형법 제263조)와 유사하다. 사기죄는 행위자가 자기 또는 제3자를 위하여 기망 행위를 통하여 피기망자의 재산처분행위에 의한 피기망자 또는 제3자의 재산상의 감소를 구성요건으로 하고 있고, 조세포탈죄에 있어서는 자기 또는 제3자를 위하여 납세의무자의 허위 또는 불완전한 신고(기망행위)를 통한 세무관서의 납세고지서 발급 및 조 세감면과 같은 행위(피기망자의 처분행위)를 통하여 국가조세수입의 감소(재산상의 손해)가 구성요건이다.

6) BGHSt 48, 360; BGH NJW 2001, 2485.

조세기본법 제370a조 : 영업상 조세포탈 또는 범 죄단체를 통한 조세포탈 다음과 같은 자로서 대규모로 세금을 포탈하거나 자기 또는 제3자를 위하여 정당하지 않은 세제상의 이익을 획득한 자는 1년 이상 10년 이하의 자유형에 처한다.

1. 제370조의 죄를 영업상 범한 자

2. 행위의 지속적인 실행을 위해 조직된 단체의 구성원으로서 제370조의 죄를 범한 자

해”라는 규정이 포함되어 있어⁵⁾, 연방대법원은 이 규정들을 근거로 하여 그 손해액이 5만 유로를 기준 으로 삼고 있다.⁶⁾또 다른 연방대법원의 판결에서는 조세기본법 제370a조에 대한 이러한 기준의 확정은 자의적인 확정이며 그러한 확정은 회의적이라고 판 시하였는데, 그 이유는 이러한 확정은 독일기본법 제103조 제 2항의 명확성의 원칙에 위배되어질 수 있기 때문이라고 한다.⁷⁾

4. 조세관련 범죄자의 비호(조세기본법 제369조 제1 항 제4 호, 형법 제257조)

조세포탈죄를 범한 자를 비호하는 것 또한 세법 제369조 제1항 제4호에 의하여 조세범죄에 포함되 어진다. 즉 다른 사람에게 그 사람의 위법한 행위로 인한 이익을 보장하고자 하는 의도를 가지고 도와준 자에 대한 범죄구성요건인 독일형법 제257조와 동 일한 규정이다.

5. 영업상 행위와 범죄단체의 행위를 통한 판매세 세수의 일실[부가가치세법(Umsatzsteuer- gesetz; UStG) 제26c조]

부가가치세법의 규정에 의하여 사전신고 또는 연 간판매에 대한 신고를 하였지만 그러나 산출된 계산 에 의한 사전세금감면을 통한 이익을 얻고자 하는 행위계획에 따라서 부가가치세액을 납부하지 않은 경우에, 납부의 불이행이 영업적인 행위이거나 범죄 단체의 조직으로서의 행위일 경우에는 부가가치세 법 제26c조에 해당되어진다. 여기에서 자수에 대한 규정은 효력이 없는데, 왜냐하면 이러한 행위는 조 세기본법 제370조에서 열거된 사례에 해당되지 않 는 행위유형에 따른 가중적 형벌구성요건인 조세기 본법 제370a조와 비교되는 규정이기 때문이다.

Ⅲ. 조세관련질서위반행위

1. 과실에 의한 탈세(조세기본법 제378조)

7) BGH wistra 2005, 30.

부가가치세법 제26c조 : 영업상 행위와 범죄단 체의 행위를 통한 부가 가치세세수의 일실 부가가치세법 제26b조의 사례에 있어서 영업상의 행위를 한 자 또는 그러한 행위의 지속적 범행을 위 한 범죄단체의 구성원으로서 행위를 한 자는 5년 이 하의 자유형 또는 벌금에 처한다.

부가가치세법 제26b조 : 판매세세수의 일실

① 제14조의 의미에 있어서의 계산에 의해 입증된 부가가치세를 제18조 제1항 3문 또는 제4항 1문 또는 2문에 열거된 지불기간내에 납부하지 않았 거나 완납하지 않은 자의 행위는 질서위반행위에 속한다.

② 질서위반행위는 5만 유로 이하의 과태료가 부과 되어진다.

조세기본법 제378조 : 과실에 의한 세금 포탈

① 납세의무자로서 또는 납세의무자의 업무에 관한 대리자로서 주의의무 위반으로 인하여 조세기본

(1) 행위자

조세기본법 제378조에 해당되어지는 행위자는 납 세의무자 본인과 납세의무자의 업무를 대리하는 자 이다. 여기에서 납세의무자의 업무에 관한 대리는 조세와 관련된 업무처리에 있어서의 모든 도움이 포 함되어지고 또한 직접적인 행위를 필요로 한다.

(2) 주의의무 위반

여기에서의 주의의무위반행위는 개별적인 사례에 있어서 요구되어지는 주의의무를 고도의 수준에서 위반한 행위를 말한다. 여기에서의 위반된 고도의 수준은 이성적이고 분별력있는 일반인과 행위자의 사회적 역할에 의해서 결정된다.

(3) 자수(조세기본법 제378조 제 3항)

질서위반절차에 있어서 조세기본법 제378조 제3 항에 따른 자수를 통하여 면제사유가 발생한다.

(4) 법적 효과

조세기본법 제378조 제2항에 따른 5만유로까지 의 질서위반금이 부과되어진다. 그러나 조세관련 범죄와는 달리 조세기본법 제235조와 제71조에 따

른 주의의무위반으로 인한 포탈한 세금에 대한 이 자는 부과되지 않는다. 하지만 질서위반법(Gesetz

über Ordnungs-widrigkeiten; OWiG) 제17조 제4항

2. 세금 포탈의 위험성(조세기본법 제379조~제 381조)

조세기본법 제379조에서 제381조까지의 규정은 조세포탈을 위한 예비행위를 질서위반행위로서 규 정하고 있다.

- 허위 영수증의 작성(조세기본법 제379조 제1항 제 1호) 및 유통(조세기본법 제379조 제1항 제2호) - 회계장부 및 기록에 관한 법적 의무의 미준수(조

세기본법 제379조 제1항 제3호)

- 외국에서의 회사설립에 관한 협력의무의 미준수 (조세기본법 제379조 제2항 제1호)

- 차명계좌의 개설(조세기본법 제379조 제2항 제 2호)

- 특별한 조세관련 감독조치에 대한 미실행(조세 기본법 제379조 제3항)

- 소비세부과의무가 있는 물품의 명칭과 범위에 해 당되는 규정의 위반(조세기본법 제381조 제1항) - 세금공제액을 환수하고 유치해야 할 의무있는 자

의 불이행 또는 불완전한 이행(조세기본법 제380조 제1항)

3. 부가가치세세수일실(부가가치세법 제26b조) 부가가치세법 제26b조는 정해진 지불시각에 사전 세금신고를 통하여 정당하게 이루어진 계산으로 입 증된 부가가치세의 불완전한 납부 및 납부불이행에 대하여 질서위반행위로 규정하고 있다. 세무관서는 법 제370조 제1항에서 열거한 행위들 중 하나를

범한 자의 행위는 질서위반행위이다. 이 법 제370 조 제4항에서 제7항의 규정을 준용한다.

② 질서위반행위는 5만 유로 이하의 과태료가 부과 되어진다.

③ 행위의 노출로 인한 행위자 또는 그의 대리인에게 형사절차 또는 과태료부과절차가 개시되기 전에, 행위자가 허위 또는 불충분한 진술을 세무관청에 추후 정정, 보충하거나 이행되지 않은 진술을 행 했을 경우에는 과태료는 부과되지 아니한다.

부가가치세의 납부불이행의 사례에서 처벌을 면제 할 수 있는데, 예를 들어 납세의무자가 정해진 시각 에 납부할 수 없는 정당한 이유를 제시하거나 또는 추후에 부가가치세를 납부한 경우이다.

Ⅳ. 법인세의 탈세 및 이익배당금의 은폐를 통한조세포탈

법인세의 포탈은 채권법적인 협정을 구실로 기부 금을 회사경비 품목으로 불법하게 주주 또는 회사소 유자에게 배당하고 연간 이윤을 축소하여 기록하는 경우에도 발생한다(법인세법 제8조 제3항 제2문).그 외에 또한 주주 또는 회사소유주가 기부금이 유입되

자마자 그 기부금을 금융소득으로서 납세를 한 경우 에도 소득세를 포탈한 것이 된다(소득세법 제20조 제1항 제1호 제2문). 이러한 방식을 통하여 발생한 세금의 포탈에 대하여 조세기본법 제370조 제1항에 의한 조세포탈죄가 성립한다.

Ⅴ. 세무조사(조세기본법제404조)

이 재 일 (독일 주재 외국법제조사원) 법인세법 제8조 : 소득의 조사

③ (1문) 소득이 분할되어져 있는지 아닌지에 대해서 는 소득의 조사에 있어서 중요하지 않다. (2문) 또 한 자본회사의 이익 및 청산수익에 대해 참가할 권리와 관련이 있는 은폐된 이익배당 및 모든 종 류의 이익향유권은 소득 저감의 요인이 되지 않 는다.

소득세법 제20조

① 다음과 같은 경우에는 금융재산으로부터의 수입 에 속한다.

1. (1문) 주식으로부터의 이익지분(배당금)·수 입·소득, 자본회사의 청산소득 및 이익에 대한 권리와 관련이 있으며, 유한회사의 지분과 영리 조합, 상업조합 및 법인으로서의 권리를 가진 광산연합에 대한 지분으로부터의 향유권. (2문) 은폐되어진 이익배당금은 기타 수입에 해당되 어진다.

조세기본법 제404조 : 조세사찰과 관세사찰 (1문) 관세 사찰기관 및 주정부의 세무관서에 의 해 세무조사를 위임받은 관청, 그리고 그 기관의 공 무원들은 조세관련 범죄로 인한 형사소송에 있어서 형사소송법의 규정에 따른 경찰서와 경찰관과 동일 한 권리와 의무를 가진다. (2문) 1문에서 열거한 기 관들은 조세기본법 제399조 제2항 2문에 따른 권한 및 압수수색 당사자의 문서의 조사를 위한 권한을 가지며 또한 그 기관의 공무원들은 검찰청의 수사관 으로 보한다.

조세기본법 제399조 : 세무관서의 권리·의무

② (1문) 사실의 은폐를 막기 위하여 조세범죄의 혐 의에 있어서 사실관계를 조사하고 즉각적인 모든 명령을 내려야만 하는 다수의 세무관서들의 권리 와 의무는 다수의 세무관서의 영역에 속하는 관 할권이 제387조 제2항에 따라 어느 한 세무관서 로 관할권이 결정되는 것에 영향을 받지 않는다.

(2문) 이 기관들은 검찰청의 수사관들에 적용되어 지는 형사소송법의 규정에 따른 압류, 압수수색, 조사 그리고 기타 조치 등을 명령할 수 있다.

독일 유기농업관련법과 연방유기농계획

Ⅰ. 유기농업법

( Ö ko-Landbaugesetz; Ö LG)

1. 개 관

독일에서는 2003년 4월 유기농업법¹⁾이 발효되었 다. 2005년 일부개정을 통해 현재 개정법이 2005년 6월 17일부로 발효되어 적용되고 있다. 본 법을 통하 여 유기농업을 위한 정보화과제와 통제문제가 단일 화되고, 독일 내의 유럽연합유기농명령(EU-Öko- Verordnung 2092/91)²⁾의 실행(유기농업법 제2조) 이 개선되었다. 또한, 농업과 식량을 위한 연방기관 인 연방식량농업청(BLE-Bundesanstalt für Land- wirtschaft und Ernährung)에 유기농업에 해당하는 권한이 일부 이양되었다.

연방정부는 이 법을 통하여 소비자 보호를 위한 통일된 법률적인 조건을 창설하게 되었다. 예를 들 어서, 유기농업법은 유럽연합유기농명령(EU-Öko- Verordnung 2092/91)의 위반의 경우에 대한 제재규

정(유기농업법 제11조 - 형벌규정, 제12조 - 과태료 규정, 제13조 몰수)을 두고 있다. 종래에는 유기농검 사소(Öko-Kontrollstelle)는 법위반이 매우 중한 경 우에만 해당관청에 보고를 해야만 하였다. 즉, 그 법 위반이 해당 기업의 유기농 생산물의 일반적인 판매 금지를 초래할 것이 예상되는 경우에만 보고의 의무 가 있었다. 그러나 현재는 이러한 조건이 없어졌고, 일반적 보고의무로 바뀌었다. 경미한 법위반 사안에 대한 보고의무는 각 란트(Land)에 따라 달리 규정되 고 있다.

2. 유기농업법의 구조

유기농업법은 제1조 적용범위, 제2조 시행, 제3 조 통제시스템, 제4조 검사소의 허가 및 허가취소에 관한 결정, 제5조 검사소의 의무, 제6조 세관의 협 력, 제7조 감독, 제8조 자료의 이첩 및 교환, 제9조 요금·비용, 제10조 권한부여, 제11조 형벌규정, 제 정보신청기관 : 농림부 식량정책국 친환경농업정책과

1) 본 법의 정식명칭은“Gesetz zur Durchführung der Rechtsakte der Europäischen Gemeinschaft auf dem Gebiet des

ökologischen Landbaus(Öko-Landbaugesetz; ÖLG)”이다(BGBl.Ⅰ.S. 2431, 19. August 2005).

2) 독일에서의 정식명칭은“Europäische Union- EU-Öko-Verordnung 2092/91”이다. 본 명령에 관해 자세한 설명은 아래 Ⅳ. 유럽연 합 유기농명령(EU-Öko-Verordnung 2092/91) 참조.

12조 과태료규정, 제13조 몰수, 제14조 경과규정, 제 15조 효력발생으로 구성되어 있다.

3. 유기농업법의 주요내용

① 유기농업을 위한 유기농검사소(Öko-Kontrol- lstelle)가 지니는 정보제공의무에 대한 연방의 통일적인 규제(유기농업법 제5조)

② 연방식량농업청(BLE-Bundesanstalt für Land- wirtschaft und Ernährung)에 유기농검사소 (Öko-Kontrollstelle)에 대한 허가권한 집중(유 기농업법 제4조)

③ 각 란트의 해당관청에 대해 유기농검사소(Öko- Kontrollstelle)가 지니는 보고의무규정의 개정 (유기농업법 제5조 제2항)

④ 유럽연합유기농명령(EU-Öko-Verordnung)의 위반에 대한 독립적인 형벌과 벌금형에 대해 규정(유기농업법 제11조 - 형벌규정, 유기농업 법 제12조 - 벌금규정)

⑤ 유기농검사소(Öko-Kontrollstelle)는 밝혀진 법 위반 사례에 대해서 법을 위반한 각각의 기업 에 대해 권한있는 해당관청에 보고의무를 진 다. 특히 유럽연합의 다른 회원국에서 생산되 었으나 이의가 제기된 생산물의 경우, 법위반 사례에 대한 보고의 의무가 있다(유기농업법 제3조).

Ⅱ. 유기농표시법

( Ö ko-Kennzeichengesetz;

Ö koKennzG)

( Ö ko-Kenn-

zeichenverordnung; Ö koKennzV)

아래 Ⅲ. 기타 유기농 표시에서 자세히 설명하겠 지만, 독일은 현재 생필품유통체인, 일부 란트, 유기 농조합 등이 각각 고유의 유기농마크를 사용하고 있 어서 매우 많은 유기농마크가 서로 혼용되고 있는 실정이다. 따라서 이에 대한 통일적인 규제와 인증 을 위해 통일적인 유기농 인증표시의 도입과 연방차 원의 단일법의 제정이 주장되어 왔다.

이를 위해 2001년 12월 독일에서는 유기농표시법 (Öko-Kennzeichengesetz)이 제정되어 유기농생산물 을 위한 통일적인 인증표시의 법률적인 규율을 해 오고 있다. 한편, 2002년 2월부터 발효된 유기농표시 령(Öko-Kennzeichenverordnung)은 Bio인증표시 (Bio-Siegel)의 형성 및 적용과 벌칙규정과 관련한 세 부사항을 규정하여 유기농표시법을 보충하고 있다.

본 법령들을 통하여 유기농생산물의 통일적인 인 증표시를 보장할 수 있고, 많은 비용을 필요로 했던 위탁절차를 회피할 수 있게 되었다. 그러나 본 법령 이 제정되었다고 하여 기존의 유기농마크의 사용이 금지되는 것은 아니어서, 현재에도 여러 유기농인증 마크가 여전히 혼용되고 있는 실정이다.

유기농표시령(Öko-Kennzeichenverordnung)은 또한 Bio인증표시를 통한 광고를 규율하고 있다. 본 법령은 그 외에 Bio인증표시(Bio-Siegel)사용자들의

3) 본 법의 정식명칭은“Gesetz zur Einführung und Verwendung eines Kennzeichens für Erzeugnisse des ökologischen Landbaus”이 다(BGBl. I S. 2407, 31. Oktober 2006).

4) 본 명령의 정식명칭은“Verordnung zur Gestaltung und Verwendung des Kennzeichens”이다(BGBl. I S. 3384, 30. November 2006).

Bio인증표시정보센터(Bio-Siegel-Informationsstelle) 에 대한 신고의무에 관해 규정하고 있다. 이러한 신 고의무는 Bio인증표시의 사용에 대한 개괄적인 조 망과 경우에 따라서는 법위반사례에 대한 신속한 시 정을 가능하게 한다.

Bio인증표시는 상표법상 보호되고 있다. 따라서 이를 통해서 발생하는 사법(私法)상의 채무불이행 청구권과 손해배상청구권이 본 Bio인증표시의 소지 자인 연방식량·농업·소비자보호부(Bundesmi- nisterium für Ernährung, Landwirtschaft und Verbraucherschutz)에 의해 행사되어질 수 있다.

연방식량·농업·소비자보호부는 시장의 참여자 를 위해 Bio인증표시정보센터를 설립했다. 이 사무 소를 통해서 Bio인증표시의 행정절차간소화를 실현 함으로써 본 표시의 신속한 시장에의 도입에 기여하 고 있다.

Ⅲ. 기타유기농표시

1. 생필품 유통체인의 유기농마크

독일의 슈퍼마켓에서는 종종 여러 생필품유통체

인 고유의 유기농 생산물 마크를 볼 수 있다. 예를 들어, Naturkind(Tengelmann), Füllhorn(Rewe), Terra Pura(tegut), Grünes Land(Metro), Bio Wertkost(Edeka), Hand in Hand(Rapunzel), BioBio (Plus), Gallica(Edeka, Rewe), Thönes Natur Bio (Edeka, Karstadt, Rewe), Alnatura(dm, tegut, Budnikowsky, Alnatura-Läden), Bio-Wertkost (Edeka), Pro natur(Spar) 등등이 있다. 이들 생산품 의 원료는 유럽연합 유기농명령(EU-Öko-Verordnung 2092/91)에 따라 운영되는 업체 혹은 유기농업조합에 의해 인증된 회원업체에서 생산된 것이다.

2. 독일 주(州) 고유의 유기농 인증마크

한편, 독일의 일부 란트(Bayern주, Baden-Würt-

Bio인증표시(Bio-Siegel)

5) ( ) 괄호 안은 독일의 대표적인 생필품 유통체인의 이름이고, 괄호 앞의 이름은 이들 체인의 고유 유기농 마크이다. 이들 유통체인은 대부분 자신의 이름을 내건 대형마트를 독일 전역에서 운영 중이다.

temberg주, Hessen주)에서는 란트 고유의 유기농인 증마크를 사용하고 있다. 이에 관해서는 각 란트법 에서 규율하고 있다.

3. 독일 유기농업조합들의 유기농 마크

독일에는 현재 9개의 거대 유기농업조합이 존재 하며, 이들 유기농조합은 조합고유의 유기농마크를 사용하여 자신들의 유기농생산물의 유통과 품질을 관리하고 있다.

아래 표는 총 9,645개의 유기농 업체와 총 562,792 Hektar의 경작면적을 보유하고 있는 독일 유기농업 조합들의 현황과 그 유기농 마크에 대한 분석표이다.

4. 소 결

위에서 살펴본 바와 같이, 독일은 현재 생필품유

통체인, 일부 란트, 유기농조합 등이 각각 고유의 유 기농마크를 사용하고 있어서 매우 많은 유기농마크 가 서로 혼용되고 있는 실정이다. 따라서 이에 대한 통일적인 규제와 인증을 위해 통일적인 유기농 마크 의 도입과 연방차원의 단일법의 제정이 주장되어 왔 던 것이다. 이를 위해 독일에서는 유기농표시법 (Öko-Kennzeichengesetz)과 유기농표시령(Öko- Kennzeichenverordnung)이 제정되어 유기농생산물 을 위한 통일적인 인증표시의 법률적인 규율을 해 오고 있다. 그러나 본 법령이 기존의 생필품유통체 인, 일부 란트, 유기농조합 고유의 유기농마크를 일 률적으로 사용금지하고, 위에서 본 Bio인증표시 (Bio-Siegel)로 단일화해서 사용하도록 강제하는 것 은 아니어서 현재에도 이들 여러 마크가 시장에서 혼용되어 사용되고 있는 복잡한 실정이다.

Ⅳ. 유럽연합 유기농명령

(EU- Ö ko-Verordnung 2092/91)

유기농 생필품에 대한 높은 욕구를 법적으로 보호

Bayern Baden-Württemberg Hessen

조합명칭 Demeter Bioland Biokreis Naturland Ecovin Gäa Biopark Ecoland Verbund

Ökohöfe

설립년도 1924 1971 1979 1982 1985 1989 1991 1996 2006

유기농 상품마크

경작면적

(Ha) 59,755 204,168 20,391 86,620 925 27,606 137,589 1,413 23,325

업체 수 1,343 4,558 603 1,806 190 298 657 23 167

출처: Bund Ökologische Lebensmittelwirtschaft (2007년 1월 1일 현재) 독일 유기농업조합들의 현황과 그 유기농 마크에 대한 분석표

하기 위해 유럽연합은 1991년 유기농업을 위한 명령 - Verordnung(EWG) Nr. 2092/91 Landbau - 을 공포 했다. 본 명령은 유기농업에 있어서의 생산, 유기농 상표부착과 통제에 관한 공동체의 골격규정을 포함 하고 있다. 소비자보호와 생산자보호를 위해서 본 명령은 우선 유기농 식물 재배의 통일적인 최소표준 을 마련하고, 농업에 있어서의 상세한 통제요구사항 과 제3국으로부터의 유기농 생산물의 수입과 가공 에 관해 규율하고 있다. 1999년 7월 19일 EU농업위 원회는 본 명령에 동물사육에 관한 규정을 포함하기 위한 보충적 명령 - Verordnung EG Nr. 1804/1999 - 을 공포했다. 본 명령의 공포 1년 후, 동물사육을 위 한 규제는 그 유효성이 입증되어 2000년 8월 24일 이래로 유럽연합에는 유기농 동물사육에 관한 통일 적인 최소표준이 적용되고 있다. 이 보충적 명령은 유기농사육 및 유기농사료와 병질에 대한 대비 및 유기농 동물 사육에 있어서 가축 총 수에 관한 상세 한 결정을 담고 있다.

Ⅴ. 연방유기농프로그램

(Bundesprogramm

Ö kologischer Landbau)

연방유기농프로그램은 이전 연방식량·농업·소 비자보호부(Bundesministerium für Ernährung, Land-wirtschaft und Verbraucherschutz) 장관이었던 Renate Künast의 주도아래 연방정부가 계획한 유기

농 생필품의 생산 촉진 프로그램이다. 이 프로그램 하에서 독일 내 유기농 농·축산업의 생산을 촉진하 기 위하여 2002년과 2003년에는 각각 최고 3천 5백 만 유로(Euro)가 투자되었고, 그 후 2007년까지는 매년 약 2천만 유로(Euro)가 투자되었거나 투자될 예정이다. 이를 통해 모든 분야에서 사용가능한 수 단이 동원되었으며, 생산자·유통업자 및 소비자들 은 정부의 보조와 정보제공을 받게 되었다.

본 프로그램은 농업을 위한 연방연구소(Bundes- forschungsanstalt für Landwirtschaft)에 의해 임명된 외부 전문가와 조합의 대표들로 구성된 프로젝트그 룹⁶⁾의 제안에 의해서 만들어 졌다.

본 프로그램의 실행을 위해서 Bonn에 있는 연방 식량농업청(BLE-Bundesanstalt für Landwirtschaft und Ernährung)에 담당 사무소가 개설되었다. 연방 식량농업청의 담당 사무소는 정책의 세부계획과 공 고를 위한 관할권과 본 프로그램의 행정에 적합한 수행을 위한 관할권을 가지고 있다.

지금까지 독일의 유기농업을 위한 경작지는 전체 독일의 경작지 면적 중 약 3%를 차지하고 있으나, 2012년 까지는 20%까지 그 점유율을 높일 계획이 다. 이러한 계획에 본 프로그램이 적극적으로 기여 하도록 되어 있다.

홍 강 훈 (독일 주재 외국법제조사원)

6) 본 Projekt그룹의 구성원은 다음과 같다 : Prof. Dr. Folkhard Isermeyer(본 프로젝트그룹의 장), Dr. Hiltrud Nieberg (Bundesforschungsanstalt für Landwirtschaft, FAL Braunschweig), Prof. Dr. Stephan Dabbert(Universität Hohenheim), Prof. Dr.

Jürgen Heß(Universität Gesamthochschule Kassel), Thomas Dosch(Bioland-Bundesverband für organisch-biologischen Landbau e.V.), Dr. Prinz Felix zu Löwenstein(ehemals Arbeitsgemeinschaft Ökologischer Landbau e.V., heute Bund

Ökologische

독일 산지전용허가제도

I. 서

독일은 국토의 30퍼센트 정도가 삼림이다. 그 중 에서 54퍼센트가 국공유림이며 나머지 46퍼센트는 사유림이다. 넓이로는 약 1천 2백만 헥타가 삼림지 대이다. 독일의 산림보호에 대한 관념과 의지는 높 으나 매년 상당한 정도의 벌채가 이루어지고 있으며 또한 산지의 다른 목적에의 전용으로 인해 삼림지대 는 지속적으로 감소하고 있는 추세이다. 이러한 문 제는 독일에서도 삼림 그 자체의 보존에 관한 입장 에서 뿐만 아니라 환경과 생태의 보존이라는 측면에 서도 중요하게 인식되고 있다.

삼림지대는 드물지 않게 여러 가지 시설과 건축물 의 건축에 이용되며 이러한 경우 삼림의 벌채는 필 수적이다. 이러한 삼림의 전용¹⁾은 연방삼림법과 주 삼림법에 의해 주법에 따른 주무행정청의 허가를 통 해서만 벌채되거나 전용이 가능하다.

II. 법적근거

독일의 삼림법상 벌채 또는 삼림전용의 허가는 연 방삼림법(BWaldG) 제9조가 근거법령이다. 이 규정 은 각 주의 입법권에 대한 이른바 연방의 기본법적 규정으로서의 성격을 가진다(연방삼림법 제 5 조).

또한 벌채 및 삼림전용의 실질적인 허가요건은 연방 삼림법이 아닌 각 주의 삼림법에 규정되어 있다. 각 주의 삼림법이 금지한 벌채와 전용에 대한 사항은 모든 종류와 형태의 삼림전용과 삼림종류 및 형태 (예컨대, 사유림으로부터 市유림에 이르기까지)에 적용된다.²⁾

독일 연방내의 각 주들 사이의 삼림법규정은 문언 에 따라서 내용상 차이가 날 수 있다. 이것은 특히 행정기관이 재결을 내리는 데 있어서 중요한 척도나 기준을 열거할 때 그 차이가 있다. 이러한 각 주마다 의 독특한 규정적 표현들에도 불구하고 모든 허가요 정보신청기관 : 산림청 산지보전단 산지정책팀

1) 독일은 지형학적으로 산지가 많지 않다. 북쪽으로 갈수록 더욱 그러하며 평지와 구릉지대가 그 대부분이다. 따라서 우리나라에서 쓰이는 산지(山地)라는 용어는 독일에서는 적확한 표현이 되지 못하므로 삼림지대라고 표현하는 것이 더욱 정확할 것이다.

2) Schultze, NuR 1986, S. 164.

건들은 연방삼림법 제9조 제1항에서 규정된 통일적 기본준칙들에 의하게 된다.

III. 연방삼림법제9조의구조와판단단계

연방삼림법 제9조 제1항에 따라, 삼림의 보존이 주로 공공(公共)의 이해에 의해 필요한 경우와 특히 삼림이 자연생태계의 유지나 삼림경제상의 산출 또 는 시민의 휴식에 큰 의미가 있을 경우에는 허가가 거부되어야 한다. 여기에서 행정청은 삼림전용허가 를 재결하기 위해 다음과 같은 판단단계를 그치게 된다.

- 비교형량의 의무(연방삼림법 제 9 조 제1항 제2 문) : 전용허가신청에 대한 재결을 내릴 때 삼림 소유자의 권리, 의무 그리고 경제적 이해와 공공 에의 중요성을 잘 형량할 것이 요청된다.

- 중요성 규정(연방삼림법 제9조 제1항 제3문 전 단(前段)) : 삼림의 보존이“주로 공공의 이해에

따라 필요한 경우”, 허가의 신청은 거부되어야 한다. 몇몇 주에서는 이 규정을 더욱 강화하여 규정했는데, 특정 삼림형태(예컨대, 보호림과 휴 양림)의 경우 일반적 거부의무규정을 두었다.

- 우선하는 공공적 이해(利害)는 어떠한 경우인가 에 대한 규정례(規定例)(연방삼림법 제9조 제1 항 제3문 후단) : 연방삼림법에서 규정한 예는 그 숫자가 매우 적은데 이는 그러한 예시가 열거 적이지 않게 하기 위한 것이다.

결국 연방삼림법 제9조 제1항은 종결적이며 완 결적인 구성요건을 가진 것이 아닌 예시적·개방적 구성요건을 포함하고 있다. 이에 따라 타 법률로부 터 새로이 발견된‘중요성’을 재결 시에 고려할 수

※ 독일연방삼림법 제9 조

(1) 삼림은 주법(州法)에 따른 소관 행정청의 허가에 의해서만 벌채되거나 다른 용도로 전용될 수 있다(삼림전용). 삼림전용 신청에 대해 재결할 경우 삼림소유주의 권리, 의무 그리고 경제적 이해와 공공의 중요성을 상호 비교형량해야 한다. 삼 림이 주로 공공의 이해의 필요에 의해 유지될 경우, 특히 삼림이 자연생태계의 유지나 삼림경제상의 산출 또는 시민의 휴식에 큰 의미가 있을 경우에는 전용의 허가신청은 거부되어야 한다.

(2) 삼림의 전용은 또한 특정 기간에 대하여 허가될 수 있다. 이 경우, 토지는 적절한 기한 내에 적법하게 다시 조림되어야 한다는 부관과 함께 허가 되어야 한다.

(3) 각 주는 삼림전용에 관해 아래의 사항을 정할 수 있다.

1. 삼림지대에 대하여, 다른 공법상의 규정을 근거로 하여 기속적으로 다른 종류의 사용이 확정되어 있다면 제1항에 따른 허가를 요하지 않는다.

2. 다른 이유로 인해 이미 전용이 제한된 경우 특히, 보호림과 휴양림인 경우, 전용허가신청은 거부된다.

있게 된다.

이러한 판단단계를 좀 더 구체화시켜 보면, 1. 비교형량의 명령

연방삼림법 제9조 제1항 제2문에 규정된‘비교 형량’을 할 의무는 동 조항의 허가요건에서의 핵심 적 요소를 이룬다.

(1) 내용

비교형량을 할 의무에서 가장 주된 요소는 형량하 자의 여부이다. 아래와 같은 경우 비교형량의 의무 를 위반했다고 할 수 있다.

① 비교형량을 전혀 하지 않은 경우(비교형량결여),

② 비교형량을 할 때, 그 상황에 따라 반드시 고려 했어야 할, 하나 또는 그 이상의 중요한 사항에 대해 고려하지 않은 경우(비교형량흠결),

③ 비교형량 시 해당 공적, 사적 중요성의 의미를 오인한 경우(비교형량하자)이다.

(2) 공공에의 중요성에 대한 비교형량

독일 연방삼림법 제9조 제1항 제2문에 따라 삼 림전용에 대한 허가신청을 재결할 경우, 삼림소유자 의 권리, 의무 그리고 경제적 이해와 공공에의 중요 성을 상호 비교형량해야 한다.

이러한 비교형량을 할 때, 단지 삼림보호(삼림보 존)에만 국한하는 공공의 이해와 삼림소유주의 이해 만이 그 대상이 아니라 오히려(농업을 포함한) 경제 성, 에너지, 수자원 등에 대한 영향과 또한 스포츠, 여가시간의 활용 그리고 휴식 및 휴양에 대한 관점

에서도 비교형량 되어야 한다. 그 외에도 환경생태 계적 관점도 포함되어야 할 것이다.

(3) 사적(私的) 사용의 필요성에 대한 비교형량 공공의 이해와 그 중요성에 대해 검토할 때에도, 삼림의 사적 사용에 대한 중요성이 검토되어야 하며 마찬가지로 어떠한 한도까지 인정되어야 하느냐는 것도 고려되어야 한다. 여기에서 사업자의“경제적 이해”로 표현되어 질 수 있는 허가의 요건이 큰 의미 를 가진다.

현재 또는 미래의 삼림소유주가 법적으로 보장된 청구권을 가졌을 경우, 그들이 이러한 사적 이해를 현실화 시킬 수 있음은 의심의 여지가 없다. 그러나 사업자와 대지소유주가 토지의 사용에 관해 단지 사 적 계약만을 체결했을 경우(즉, 토지 이용에 관한 어 떠한 공법적 보장이 없는 경우) 문제가 될 수 있는 데, 이러한 경우에서의 청구권도 연방삼림법 제9조 제 1 항 제 2 문에서의“경제적 이해”에 포함된다고 보아야 할 것이다.³⁾

3) 참조. BVerwGE 34, S. 308 ff.

4) AgrarR 1981, 17.

그러면 도대체 어떠한 경우에 사업자의“경제적 이해”

가 고려되어야 할까, 뤼네부르크 고등행정법원(Lüne- burg OVG)은 삼림전용을 위한 경제적 이해는 단지 임 업경제상 더 높은 이익을 가져다 줄 경우 허가될 수 있다 고 판시⁴⁾하고 있으나 오히려 삼림소유주의 관점, 즉 삼 림소유주의 생존이 전용의 결정적 요소가 되어야 할 것 이다.

2. 연방삼림법 제9 조 제1 항 제3문 전단(前段)의 중요성 규정

연방삼림법 제9조 제1항 제3문 전단(前段)의 규 정으로 인해 사실상 삼림전용에서의 사적 이해의 의 미가 크지 않게 된다. 다른 계획관련 법령에서와는 달리 삼림관계법은 모든 이해관계와 중요성이 추상 적 동등성을 갖지는 않는다는 관점에서 출발한다.

연방삼림법 제9조 제1항 제3문 전단(前段)에 따라 삼림의 보존이 주로 공공의 이해의 필요에 따른 경 우라면 삼림전용에 대한 허가는 거부“되어야”한다.

이렇게 볼 때 독일연방삼림법은 공공의 이해에 우 선적 순위를 부여하고 있다.

3. 우선하는 공공적 이해(利害)에 대한 규정례(規 定例)(연방삼림법 제9 조 제1 항 제3 문 후단) 우선적 순위를 가지는 공공적 이해가 어떤 것인지 에 대해서는 각 주법에 규정되어 있다. 즉, 공공적 이해에 대한 가치판단은 주가 행사하여 각 주의 삼 림법에 규정하고 있다. 각 주가 통일적으로 공공의 이해에 대한 가치판단을 하고 있는 것은 아니지만

“특히 ...한 경우에”라는 문언상의 표현을 통해서 연 방삼림법 제9조 제1항 제3문의 규정을 구체화 또 는 강화하고 있다.

아래는 각각의 주들이 정하고 있는 공공의 이해에 따른 필요에 대한 규정례이다.

자연생태계의 유지를 위한 삼림

●바덴뷔르텐부르크주 삼림법 제9조 제2항

●브란덴부르크주 삼림법 제8조 제2항

●니더작센주 삼림법 제8조 제5항 제1호

●함부르크주 삼림법 제4조 제1항 제1호

●헤센주 삼림법 제12조 제2항

●노르트라인베스트팔렌주 삼림법 제39조

●라인란트팔츠주 삼림법 제6조 제1항

삼림경제상의 산출을 위한 경우

●바덴뷔르텐부르크주 삼림법 제9조 제2항

●브란덴부르크주 삼림법 제8조 제2항

●함부르크주 삼림법 제4조 제1항 제1호

●헤센주 삼림법 제12조 제2항

●노르트라인베스트팔렌주 삼림법 제39조

●라인란트팔츠주 삼림법 제6조 제 1 항 시민의 휴식을 위한 삼림 : 연방 모든 주의 삼림법

경관의 필요성이 높은 삼림

●노르트라인베스트팔렌주 삼림법 제39조 제3항 연방삼림법 제12, 13조 상의 보호림 또는

휴양림으로서의 성격을 가지는 삼림

●바이에른주 삼림법 제9조 제4항

●함부르크주 삼림법 제4조 제1항 제2호

●헷센주 삼림법 제22조 제23조

●노르트라인베스트팔렌주 삼림법 제39조 제4항

●슐레스비히홀슈타인주 삼림법 제9조 제3항 제1호

지정된 보호림은 아니지만 현격한 보호기능을 만족시키는 삼림

●니더작센주 삼림법 제8조 제5항

●노르트라인베스트팔렌주 삼림법 제39조 제3항

●슐레스비히홀슈타인주 삼림법 제12조 제2항 국토계획과 토지계획의 목적 및 필요에 따른 삼림

●바덴뷔르템부르크주 삼림법 제9조 제2항

●헷센주 삼림법 제12조 제2항

●라인란트팔츠주 삼림법 제6조 제2항

●니더작센주 삼림법 제14조 제1항 제1호

●브란덴부르크주 삼림법 제8조 제2항

●바이에른주 삼림법 제9조 제5항

자연보호, 수자원관리, 주경관의 필요에 위해를 가하는 경우

●헷센주 삼림법 제12조 제2항

기후 또는 특정 지역의 과실산출 또는 소음, 임밋시온, 기후영향으로부터의 주거지 또는

그 밖의 공적 임무에 기여하는 토지의 보호를 위한 삼림

●니더작센주 삼림법 제8조 제5항 제1호 완결된 삼림지대의 보존과 육성에 대한

침해가 있을 경우

●슐레스비히홀슈타인주 삼림법 제9조 제3항 제2문

위와 같은 경우에 해당될 때, 각 주는 각 주의 삼 림관계법과 연방삼림법에 따라 허가를 거부해야 하 는“공공의 이해의 필요에 따른”경우가 된다. 그러 나 또한 소관 행정청은 동조 제2항에서의 경우와 같 이“부관”을 통해서 허가의 금지가 회필될 수 있는 가에 대해 적절한 고려를 해야 할 것이다.

IV. 끝내며

독일에서의 삼림전용제도는 위에서 본 바와 같이 독일이 취하고 있는 국가형태에 의해 연방법과 주법 으로 분산되어 규정되고 있다. 연방삼림법에서는 그 대강적 취지와 내용을 규정하고 있으며 전용허가를 금지해야 할 핵심적 사항에 대해서는 각 주에 위임 하고 있는 형편이다. 연방삼림법과 각 주들 사이의 삼림법은 삼림전용에 대해서 약간씩 차이를 두고 있 으나 큰 틀에서는 거의 동일하게 다루고 있으며, 삼 림이 비록 사적 소유일 수 있으나 그 처분이나 전용 은 삼림이 가지는 공공적 기능으로 인해 상당히 제 한받고 있는 실정이다. 바이에른주에서의 규정은 다 른 주와는 약간 달리 전용이라는 규정은 두지 않고, 전용에 해당될 수 있는 사항을 벌채규정에 규정해 놓고 있다. 그러나 이러한 경우에도 내용상 기타 그 밖의 주와 크게 다른 것은 아니어서 그 제도 운용의 결과는 대동소이하다고 할 것이다.

강 주 영 (한국법제연구원 부연구위원)

독일 정신보건법제의 내용과 현황

정보신청기관 : 보건복지부 보건정책관 정신보건팀

Ⅰ. 개요

독일에서 현재 정신질환자의 법률상의 권리보호를 위해서 적용되는 연방차원의 법으로는 연방 기본법 (Grundgesetz), 민법의 일부 규정(민법 제1896조~제 1908조), 형법의 일부 규정(형법 제61조~제67조) 등 이 있고 주(州)법 차원에서는 정신질환자법(Psychisch- Kranken-gesetz)이 제정되어 있다.¹⁾보통 정신질환자 법은“PsychKG”로 약칭한다. 독일 연방 차원의 단일 정신질환자법은 존재하지 아니하고, 각각의 주들이 정신질환자의 보호와 원조를 위해 각각의 주법을 제 정하고 있는 실정이다. 바덴-뷔르템베르그(Baden- Württemberg)주, 바이에른(Bayern)주와 자알란트 (Saarland)주 등에서는 이 법률을 수용법(Unterbrin- gungsgesetz)이라 하고, 헤센(Hessen)주에서는 헤센 자유박탈법(Hessisches Freiheitsentziehungsgesetz) 이라고 칭하며, 그 외의 주들은 모두 정신질환자법 (Psychischkrankengesetz)이라고 부르고 있다.

Ⅱ. 독일의정신질환자법(PsychKG)

1. 법의 내용

이들 법들은 정신병으로 인한 정신질환자의 제3 자에 대한 현저한 위해가능성이나 정신질환자 자신 의 현저한 자해가능성이 염려되는 경우, 자유박탈적 수용의 전제조건에 관해 규율하고 있다. 더욱이 최 근 정신질환자법들에는 모두 외래(ambulante) 사 전·사후 원조 제공과 조언상담서비스 제공에 관해 규율하고 있다.

2. 관할권

대부분의 지역보건당국(örtliche Gesundheitsamt) 이 정신질환자법에 따른 원조에 관해 관할권을 갖는 다. 자유박탈적 수용에 관한 법적 절차는 비송사건 절차법²⁾제70조 이하에서 규율한다.

한편 브란덴부르크(Brandenburg)주에서는 법적 보 호자(rechtlicher Betreuer)가 정신질환자법에 따른 수

1) 독일 정신보건법제의 법원(法源)에 관해서 자세한 것은 본고의 Ⅷ. 독일 정신보건법제의 주요법원(法源) 참조.

2) 독일 비송사건절차법의 정식명칭은 Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit이다. FGG로 약칭함.

용을 신청할 수 있다.

3. 강제 조치

노르트라인-베스트팔렌(Nordrhein-Westfalen)주 에서는 당사자의 의사에 반하는 강제조치는 당사자 가 동의 능력이 없는 경우, 당사자 자신의 현저한 생 명위협과 타인의 현저한 생명위협이 있는 경우에 한 해 허용된다.

보호자가 적합한 임무범위 내에서 요청하는 경우 에는 다음의 경우에 정신질환자법에 따른 수용이 적 용된다:

① 보호자(Betreuer)는 오직 피보호자(Betreute)의 복지를 위해서만 행동할 수 있다(민법 제1901 조). 만약 피보호자(정신질환자)가 자신의 병적 상태를 더 이상 느낄 수 없는 경우에는 피보호 자 자신이 우선적으로 자신의 복지에 대해 결 정해야만 한다. 그 때문에 보호자는 원칙적으 로 피보호자의 건강이 현저히 위험하지 않는 한, 자신의 위치에서 피보호자의 의사에 반하 여 강제조치에 동의할 수 없다. 그러나 정신분 열증의 경우에는 일반적으로 강제조치가 법원 에 의해서 받아들여지고 있다.

② 모든 독일의 주에서는 피보호자 자신이 동의능 력이 없는 경우에 한해, 생명과 건강에 현저한 위험이 있는 조치에 대해 법적 보호자의 동의 가 필수적이다. 니더작센(Niedersachsen)주, 라 인란드-팔쯔(Rheinland- Pfalz)주와 브란덴부르 크(Brandenburg)주에서는 모든 신체 침해적 조치에 대해 이것이 적용되고, 자알란트(Saarland)

주와 작센(Sachsen)주에서는 모든 조치에 대해 서 이 내용이 적용된다.

③ 브란덴부르크(Brandenburg)주, 노르트라인-베 스트팔렌(Nordrhein-Westfalen)주와 라인란드- 팔쯔(Rheinland-Pfalz)주에서는 이에 더하여 보 호자와 함께 처치계획의 상세한 의논을 하도록 규정되어 있고, 베를린(Berlin)주와 멕클렌부르 크-포펌머른(Mecklenburg-Vorpommern)주에서 는 관계당사자가 원하는 경우에 보호자와 처치 계획의 의논을 하도록 규정되어 있다. 브란덴 부르크(Brandenburg)주와 노르트라인-베스트 팔렌(Nordrhein-Westfalen)주에서는 자유제한 적 조치에 대해서는 보호자에게 통지해야만 한 다. 튀링엔(Thüringen)주에서는 관계당사자의 요구에 의해서 이미 행해진 긴급 처치에 대해 서 사후 정보제공이 이루어질 수 있다.

④ 한편 법적 보호자는 독일 민법 제1904조 제1항 의 전제조건이 존재한다면 즉, 위험을 포함한 처치가 문제되는 경우에는 법적 보호자 편에서 후견법원의 허가(vormundschaftsgerichtliche Genehmigung)를 받아야 한다. 이것은 법원의 수 용결정 판결(Unterbrin-gungsbeschluss)과는 무 관하다.

Ⅲ. 보호법(Betreuungsgesetz)³⁾상의수용 모든 독일의 주들에서는 법적 보호 상태에 있는 사람에게 정신질환자법에 따른 공법적 수용(Unter- bringung)과 병렬적으로 독일 민법전 제1906조의 범

3) 본 법의 정식 명칭은“Das gesetz zur Reform des Rechts der Vormundschaft und Pflegschaft für Volljährige(Betreuungsgesetz-BtG로

위 내에서 동 조항에 따른 보호자에 의한 수용이 가 능하다. 이것은 오직 피보호자 자신이 위험한 경우 에만 가능하고, 제3자의 위험을 고려하여서는 불가 능하다. 이것은 자유박탈적 수용에 대한 권한의 사 전 대리권 수여가 명백한 경우의 임의대리인에 의한 수용의 경우에도 동일하게 적용된다(민법전 제1906 조 제5항).

Ⅳ. 수용의종류에따른우선순위의문제

1. 문제제기

보호자와 대리인에게 적용되는 독일 민법 제1906 조의 실체법상의 수용의 전제조건과 정신질환자법 에 따른 수용의 전제조건은 서로 차이가 있다. 독일 민법 제1906조의 경우에는 오직 당사자 자신의 위험 에만 초점을 맞추는 데 반해서, 정신질환자법에서는 당사자 자신의 위험뿐만 아니라 제3자의 위험도 수 용의 이유가 된다. 이것은 다시 말해서 정신질환자 인 당사자 자신의 위험이 존재하는 경우, 독일 민법 제1906조 뿐만 아니라 독일 각 주들의 그에 상응하 는 정신질환자법 조문도 동시에 적용된다는 것을 뜻 하고, 피보호자의 거소결정권을 가지는 보호자에게 는 두 가지 수용종류에 대한 경합이 일어남을 뜻한 다. 여기에서 수용의 종류에 따른 우선순위의 문제 가 발생한다.

이에 관해서는 다음 세 가지의 해결방안이 가능하다.

① 정신질환자법에 따른 수용이 민법에 따른 수용 에 우선한다.

② 민법에 따른 수용이 정신질환자법에 따른 수용 에 우선한다.

③ 양법에 따른 수용이 동등한 지위를 가진다.

정신질환자 당사자의 입장에서는 누가 자유박탈 적 수용에 책임을 지는가는 결과적으로는 차이가 나 지 않는다. 그러나 수용규정의 직접적 집행에는 종 종 강제적인 실력행사가 동반되기 때문에, 보호자들 은 자신을 직접 드러내지 않고 배후에 머무르기 위 해, 또는 정신질환자의 퇴원 후에 비교적 더 나은 신 뢰관계를 유지하기 위해 정신질환자법에 따른 수용 을 더 선호한다.

2. 독일 각 주들의 정신질환자법 규정에 따른 우선 순위내용

① 브란덴부르크(Brandenburg)주, 멕클렌부르크- 포펌머른(Mecklenburg-Vorpommern)주, 튀링 엔(Thüringen)주와 브레멘(Bremen)주의 정신 질환자법에서는 거소지정권을 가진 사람의 의 지가 결정적 역할을 하도록 규정되어 있다. 여 기의 거소지정권자에는 당연히 보호자가 포함 된다. 이러한 법들에서는 독일 민법에 따른 수 용의 제한적 우선권을 인정하고 있다. 그러나 이것은 민법의 우선권 때문에 현재 보호 상태 에 있는 당사자에게 정신질환자법에 따른 수용

약칭함)”이다. 즉 성년자의 후견과 보호를 위한 법의 개혁을 위한 법률이다. 이 법은 1990년 9월 12일 공포되고, 1992년 1월 1일 발 효되었으며, 본 법에 의해서 약 50여개의 실체법 및 절차법상 관련법률 중 300여개 조항이 개정되었다. 즉 Betreuungsgesetz라는 독 립의 단일 법률이 존재하는 것은 아니다. 본 법의 실체법상의 개정의 중점은 독일민법 제4편 가족법의 제1896조 내지 제1908조까 지의 조문의 개정에 있다. 따라서 본 법이 발효된 이후에도 실무적으로나 학문적으로 보호법(Betreuungsgesetz)이라고 할 때는, 보 통 독일 민법 제4편 가족법의 제1896조 이하의 조문을 뜻한다.

이 금지된다는 것을 뜻하는 것은 아니다. 결론 적으로, 보호자는 정신질환자법에 따른 주무당 국으로서 각기 다른 결과에 도달할 수 있다. 예 를 들어, 보호자는 긴급수용을 거절할 수도 있 고, 혹은 피보호자와의 미래의 보호관계가 위 험하다고 판단하여 긴급수용결정에 동의할 수 도 있다.

② 바이에른(Bayern)주, 함부르크(Hamburg)주, 헤 센(Hessen)주, 니더작센(Nieder-sachsen)주와 작센(Sachsen)주의 정신질환자법은 민법과 정 신질환자법 간의 우선순위에 관한 규정이 없다.

③ 브란덴부르크(Brandenburg)주의 정신질환자 법은 우선순위에 관한 규정을 포함하고 있지 아니하고, 보호자는 정신질환자법상의 수용을 신청할 수 있는 권능을 가지고 있다. 만약 보호 자가 수용에 동의하지 않는 경우에는 보건당국 이 신청할 수 있다.

④ 베를린(Berlin)주, 자알란트(Saarland)주, 작센- 안할트(Sachsen-Anhalt)주와 슐레스비히-홀슈 타인(Schleswig-Holstein)주에서는 민법에 따른 수용이 실제적으로 명령되어지는 경우, 정신질 환자법에 따른 수용은 후 순위가 된다. 즉, 공 법적 수용은 민법상의 수용이 행해지지 않는 경우에만 가능하다.

⑤ 노르트라인-베스트팔렌(Nordrhein-Westfalen) 주에서는 1998년의 정신질환자법 정부 측 개정 초안에 따르면 민법상의 수용이 명령되어진 경 우에는 더 이상 정신질환자법에 따른 수용은

불가능하도록 규정되어 있다. 따라서 민법상의 수용과 공법상의 수용이 서로 동시에 경합하는 경우에는, 정신질환자법상의 수용이 후순위가 된다. 그러나 정신질환자법상의 수용을 명백히 후순위로 설정하려는 이러한 시도는 동 법률의 최종안에서는 받아들여지지 않았다. 노르트라 인-베스트팔렌(Nordrhein-West-falen)주 정신 질환자법 제11조 제3항에 대해 개정이유서에 는 그 이유를 다음과 같이 적고 있다 : “본 법에 따른 조치에 대한 보호법(Betreuungsgesetz)⁴⁾ 의 우선권은 존재하지 않는다. 더 나은 수용형 태의 우선권에 대한 검토결과, 본 법에 따른 수 용의 권리와 절차보장이 민법상의 수용절차의 후순위로 오는 것은 허용되지 않았다. 당사자 의 이익을 고려하여 개개의 경우에 가장 효율 적이고 비례의 원칙상 최소 침해의 원칙에 부 합하는 조치가 수행되어질 수 있다. 보호법상 의 보호조치는 원칙적으로 이 법에 따른 단기 수용보다 장기간으로 설정되어 있고, 당사자에 게 더 많은 부담을 줄 수 있다.”⁵⁾

3. 소 결

대부분의 독일 주들은 그에 해당하는 규정이 존재 하는 한 보호자에게 우선권을 넘겨주고 있다. 보호 자의 우선권에 의해서 보호자의 의지에 따라 수용의 결정이 내려졌다면, 정신질환자법에 따른 수용은 따 라오지 않는다.

4) 일반적으로 독일 민법 제1896조 이하의 규정을 말함. 각주 2 참조.

5) NRW-Landtagsdrucksache 12/4467, S. 47.

Ⅴ. 형법상의수용

한편 정신질환을 가진 범죄인이 현저한 범행계속 의 위험이 있는 경우, 그리고 책임능력(형법 제20조) 을 가지고 있는 경우, 형법상