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전문가 칼럼법률유보이론의 변천
행정법의 아버지로 일컬어지는 Otto Mayer가 “법률 의 유보(Vorbehalt des Gesetzes)”를 법치주의(법률 의 지배)의 1요소로서 해설한 이후, 그 법률의 유보가 법치행정의 핵심을 이루는 것에 대해서는 異論이 없 다. 그러나, 법률유보의 내용, 즉 어떠한 경우, 어느 정도로 법률의 수권 또는 근거를 필요로하는가에 대 해서는 다투어지고 있는 것이 현실이다(상세는, 김 남진/김연태, 行政法 Ⅰ, 2014, 제18판, 34면이하 참 조).
주지하는 바와 같이, 어느 나라에서나 이른바 침해유 보(개입유보)설이 오랫동안 유력설로서 통용되었다.
즉, 행정권이 국민의 자유나 권리(특히 재상권)를 침 해, 제한하는 경우에는 법률의 근거를 필요로하나, 그밖의 영역에서는 행정권은 자유롭다고 하는 것이 다. 그러나, 이른바 특별권력관계이론(불침투성설)
이 붕괴되면서 법률유보가 미치는 영역이 확대되었 으며, 사회유보설(급부행정유보설)의 등장에 따라 국 민에게 이익을 부여하는 영역에도 - 평등의 원칙 등 을 이유로 - 법률유보원칙이 미쳐야한다는 주장도 유력시되었다.
한때는 독일에서 유래한 전부유보설이 우리나라에서 도 주창된 일이 있었다. 전부유보설은 헌법에 특별한 규정이 없는한 모든 행정권의 발동에 법률의 근거가 필요하다는 것이다. 그 이론적 근거는 국민주권의 이 론이다. 민주국가에 있어서는 주권이 국민에게 있고, 모든 권력은 국민으로부터 나오는 것이며(우리헌법 제1조 2항 참조), 주권자인 국민이 권력을 의회에 위 임하였기에, 행정권의 발동에는 모두 의회의 의결을 거친 법률에 의한 수권이 필요시된다는 것이다.
그러나, 위와같은 내용의 전부유보설은, 행정권 역 시 - 의회와 마찬가지로 - 헌법제정권력(pouvoir constituan)인 국민에 의해 제정된 권력(pouvoir constitue)임을 망각한 이론이다고 하는 비판 (Ossenbuehl)등에 의해 무너졌다고 할 수 있다(이러 한 점에 관해서는 김남진, 行政法의 基本問題, 제4 판, 1994, 34면이하 참조).
즉, 행정권이 국민의 자유나
권리(특히 재상권)를 침해, 제한하는 경우에는 법률의 근거를 필요로하나, 그밖의 영역에서는 행정권은 자유롭다고 하는 것이다.
그러나, 이른바 특별권력관계이론(불침투성설) 이 붕괴되면서 법률유보가 미치는 영역이 확대되었으며, 사회유보설(급부행정유보설)의 등장에 따라 국민에게 이익을 부여하는 영역에도 - 평등의 원칙 등을 이유로 - 법률유보원칙이 미쳐야한다는 주장도 유력시되었다.
법률유보이론의 재조명
글 김남진 (대한민국학술원 회원)
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본질사항유보설의정착과 문제점
위와 같은 과정을 거쳐, 오늘날 우리나라에서도 이른 바 본질사항유보설(중요사항유보설 또는 의회유보 설)이 유력설로서 정착되어 있다고 볼 수 있다.
본래 본질사항유보설이 독일의 (연방)헌법재판소의 판례를 통해 확립된 바와 같이, 우리나라에서도 헌법 재판소가 그 본질사항유보설을 취함으로써 학설상으 로도 유력시되어 있는 것으로 보인다(이에 관한 상세 는, 특히, 한수웅, 헌법학, 제3판, 2013, 244면이하 참조). 다음이 대표적인 헌법재판소의 판례이다.
“제도적 유보설”의 의의 및 관련문제
제도적 유보설의 의의 및 근거
이른바 본질사항유보설이 여러 문제점을 안고 있으 나, 독일과 우리나라에서 지배적인 이론으로서 통용 되고 있음은 부인하기 어렵다. 다른 한편, 독일에서 는 그 본질사항유보설에 이른바 “제도적 법률유보 (institutioneller Gesetzesvorbehalt)”가 포함됨이 강조되고 있는데 대하여, 우리나라에서는 아직 그렇 지 않은 점에 주목할 필요가 있다. 여기에서 “제도적 법률유보”라고 함은, “기본적인 조직문제, 특히 행정 의 계층구성과 구조, 행정주체의 설립, 행정청의 소 관사무의 범위, 행정절차의 대강은 법률로 정해지 지 않으면 안된다”고 하는 것을 의미한다(Schmidt- Assmann, Das Allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, 2004, 254면; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 제18판, 2011, 133 면이하 등 참조).
독일에서도 행정조직법은 오랫동안 행정법학에서 경 시된 면이 있다. 특히 국가내부에는 법이 침투할 수 없다(impermeabel)고 봄으로써 행정조직법은 법률 유보원칙의 적용대상에서 제외되었던 셈이다. 그러 나, 그러한 일은 이미 지나간 일이고, 과거에 경시되 었던 행정절차와 함께 행정조직은 중요한 법률유보 이른바 본질사항유보설이 독일은 물론 우리나라
에서도 지배적인 이론으로서 통용되고 있음은 부 인하기 어렵다. 그러나, 그 본질사항유보설의 고 향인 독일에서는 동 이론에 대해서 내용이 비어있 는 공식(leerformel), 법이론상의 판산선고(eine rechtsdogmatische Bankrotterklaerung) 등의 비 판도 제기되어 있음을 참고할 필요가 있다(김남진/
김연태, 전게서, 37면 참조). 우리나라에서도, “본질 적인 것과 비본질적인 것의 구분이 사실상 불가능하 다”, “의회유보의 규율범위가 지나치게 확대됨으로 써 의회가 제대로 기능을 수행할 수 없게될 위험이 있 다” 등의 비판이 제기되고 있음을 밝혀놓는 바이다 (한수웅 전게서, 250면 참조).
대상이 되고 있는 것이 그 나라에서의 현황이라고 할 수 있다(이러한 점에 관하여는 김남진, “행정조직법 (학)의 재조명”, 학술원통신, 2013. 9. 1. 참조). [국 가를 구성하는 조직법을 통해서 현대국가는 결정능 력과 활동능력을 갖춘 주체로서 존재할 수 있다], [그 에 따라 행정법의 체계는 조직법에 대하여 중심적 역 할을 부여하고 있다](Schmidt-Assmann, 전게서, 239면) 등의 기술에서도 그러한 사상을 엿볼 수 있다 (일본에서의 “제도적 유보설”에 관하여서는 大橋洋 一, 行政法①, 35면 참조).
우리의 헌법재판소도 세밀히 관찰하면, “제도적 유 보”를 받아드리고 있는 것으로 새겨진다. 예컨대, 앞 에 소개한 판례에 있어서의 [오늘날 법률유보원칙은 단순히 행정작용이 법률에 근거를 두기만 하면 충분 한 것이 아니라, 국가공동체와 그 구성원에게 기본 적이고도 중요한 의미를 갖는 영역에 있어서는 국민 의 대표자인 입법자가 그 본질적 사항에 대해서 스스 로 결정하여야 한다는 요구까지 내포하고 있다](헌 재 1999. 5. 27. 98헌바70), [우리 헌법 제40조의 의 미는 국가의 통치조직과 작용에 관한 기본적이고 본 질적인 사항은 반드시 국회가 정하여야 한다는 것이 다(헌재 2001. 4. 26. 2000헌마122)라는 대목을 재 음미해 볼 필가 있다. 그에 의하면, 우리 헌법재판소 도 “국민의 기본권실현과 관련된 영역” 이외에 행정 조직 등 국가의 기본적이고 본질적인 사항도 법률유 보(제도적 법률유보)의 대상에 포함되는 것으로 판시 [기준시가는 토초세의 과세대상 및 과세표준이 되는 토지
초과이득의 존부와 범위를 결정하는 지표가 된다는 점에서, 국민의 납세의무의 성부 및 범위와 직접적인 관계를 가지고 있는 중요한 사항이므로, 기준시가의 산정기준이나 방법 등 을 하위법규에 백지위임하지 아니하고 그 대강이라도 토초 세법 자체에서 직접 규정해 두는 것이, 국민생활의 법적 안 정성과 예측가능성을 도모한다는 측면에서 보아 보다 더 합 리적이고도 신중한 입법태도일 것이다](헌재 1974. 7. 29.헌 바49병합).
[오늘날 법률유보원칙은 단순히 행정작용이 법률에 근거를 두기만 하면 충분한 것이 아니라, 국가공동체와 그 구성원 에게 기본적이고도 중요한 의미를 갖는 영역, 특히 국민의 기본권실현과 관련된 영역에 있어서는 국민의 대표자인 입 법자가 그 본질적 사항에 대해서 스스로 결정하여야 한다는 요구까지 내포하고 있다(의회유보원칙)](헌재 1999. 5. 27.
98헌바70).
[우리 헌법 제40조의 의미는 “적어도 국민의 권리와 의무의 형성에 관한 사항을 비롯하여 국가의 통치조직과 작용에 관 한 기본적이고 본질적인 사항은 반드시 국회가 정하여야 한 다는 것이다(헌재 2001. 4. 26. 2000헌마122).
[오늘날의 법률유보원칙은... 의회유보원칙까지 내포하는 것으로 이해되고 있다](헌재 2009. 2, 26. 헌마370)
독일에서도 행정조직법은 오랫동안 행정법학에서
경시된 면이 있다. 특히 국가내부에는
법이 침투할 수 없다(impermeabel)고
봄으로써 행정조직법은 법률유보원칙의
적용대상에서 제외되었던 셈이다.
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하고 있다고 새길 수 있는 셈이다. 다만, 그러한 내용의 “재도적 유보설”이 독일의 문헌에서는 자주 발견 할 수 있는데 대하여, 우리나라의 문헌(필자의 교과 서 포함)에서는 그렇지 않은 차이가 있는 셈이다.
이점, 필자 스스로 그 점을 보완하는 바이며, 우리나 라에서도 앞으로 “제도적 유보설”에 많은 관심을 가 지게되기를 갈망하는 바이다.
철도의 구조개혁과 관련하여
(1) 정부가 한국철도공사(Korail)의 자회사로서의 수 서발 KTX(Korea Train Express)를 설립하겠다고 발표한데 대하여 Korail의 노동조합은 “Korail의 민 영화반대”를 기치로 파업에 들어갔으며, 20여일의 파업을 끝으로 일단 사태가 진정되어가는 것으로 보 인다.
이 과정에서 - 특히 행정법학의 관점에서 - 주목할 일은 노동조합측에서 철도의 민영화를 극력 반대하 고 있을 뿐 아니라, 정부측에서도 “Korail의 민영화 는 절대 없다”라고 다짐하고 있는 사실이다. 그렇다 면, “민영화”라는 것이 그토록 나쁜 것인가?
한국철도공사는 한국철도공사법에 의하여 2005년 에 설립되었다. 철도사업이 정부직영으로부터 공사 (공기업)의 형태로 옮겨졌으며, 그에 따라 자율경영 및 책임경영이 인정되는 것으로 되어 있다([공공기관 의 운영에 관한 법률] 제1조 참조). 그러나, 그 철도공 사에 대해 주무부장관(국토교통부장관)이 ① 연도
각국(독일, 영국, 일본 등)에서 철도의 민영화를 통해 많은 성과를 거두고 있음은 잘 알려져있는 사실이다 (“해외사례로 본 철도민영화”, 중앙SUNDAY, 2014.
1. 5-1. 6, 6-7면 등 참조). 특히 독일의 경우 철도 의 사화를 그들의 헌법(기본법)에서 명시하고 있는 점이 주목된다. [연방철도는 사법적 형태의 경제기 업(Wirtschaftsunternehmen in privatrechtlicher Form)으로서 행한다](제87e조 3항)라는 규정 이 그에 해당한다. 동조 제4항은 [연방은, 연방철 도의 노선망을 확장하고 유지함에 있어서 공공의 복리, 특히 교통의 수요가 고려될 것을 보장한다 (gewaehrleistet)]라고 규정하고 있는바, 동 규정은 독일이 “보장국가(Gewaehrleistungsstaat)”를 지향 별 사업계획 및 예산에 관한 사항, ② 철도서비스 품
질 개선에 관한 사항, ③ 철도사업계획의 이행에 관 한 사항, ④ 철도시설·철도차량·열차운행 등 철도 의 안전을 확보하기 위한 사항 등에 대하여 지도 감독 을 하는 사실(한국철도공사법 제16조 참조)을 감안하 면, “기업의 자율경영”은 허울뿐이 아닌가 하는 생각 이 든다. 여기에 한국철도공사의 민영화론이 끈히지 않는 이유가 있다고 하겠다.
(2)오늘의 문명국가는 대부분 보장국(Gewaehrleist ungsstaat)를 지향하고 있다. 그 보장국가는 종 래 국가(정부)가 관장하던 일을 민영화 등 私化 (Privatisierung: 조직의 사화, 기능적 사화, 임무의 사화, 자산의 사화 등)하거나 公·私협력을 통해 수 행하되, 국가는 그들 사업이 올바로 운영되도록 보 증, 보장하는 역할을 맡는 것을 의미한다(상세는, 김 남진, 자본주의 4.0과 보장국가·보장책임론, 학술 원통신, 2011. 12, 5-7면; 동인, 행정의 사화와 관련 문제, 학술원통신, 2013. 2. 1, 2-4면 참조)
하고 있음을 명시한 것으로 새겨지고 있다.
철도의 사화에 관련된 독일의 입법례를 통해서 철도 의 사화(민영화포함)가 입법상 그토록 중요한 의미를 가짐을 깨달을 수 있다. 우리 역시 그 철도의 사화문 제를 - 제도적 유보설의 취지에 따라 - 국회에서부 터 公論化할 것을 기대하는 바이다.
