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(2)

2 0 1 3年 8 月 博士學位論文

婚姻․家族制度의 多樣性에 관한 憲法的 硏究

朝鮮大學校 大學院

法 學 科

金 泰 一

(3)

婚姻․家族制度의 多樣性에 관한 憲法的 硏究

A Cons t i t ut i onalSt udyont heDi ve r s i t yofMar r i ageandFami l y

2013年 8月 23日

朝鮮大學校 大學院

法 學 科

金 泰 一

(4)

婚姻․家族制度의 多樣性에 관한 憲法的 硏究

指導敎授 金 炳 錄

이 論文을 法學博士學位 申請論文으로 提出함.

2013年 4月 日

朝鮮大學校 大學院

法 學 科

金 泰 一

(5)

金泰一 의 博士學位論文을 認准함

委員長 延世大學校 敎 授 전 광 석 印 委 員 朝鮮大學校 敎 授 박 용 현 印 委 員 朝鮮大學校 敎 授 김 춘 환 印 委 員 朝鮮大學校 敎 授 김 명 식 印 委 員 朝鮮大學校 敎 授 김 병 록 印

2013年 6月 日

朝鮮大學校 大學院

(6)

목 차

제1장 서 론 · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 1

제1절 연구의 목적 ···1

제2절 연구의 범위와 방법 ···4

제2장 전통적 혼인 및 가족형태와 그 변화 · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 6

제1절 혼인과 가족 보호의 역사적 발전 ···6

Ⅰ.혼인 보호의 역사 ···6

1.로마법 ···6

2.게르만법 ···8

3.인도 ···10

4.중국 ···12

5.대한민국 ···14

Ⅱ.가족 보호의 역사 ···16

1.독일 ···16

2.프랑스 ···18

3.미국 ···20

4.대한민국 ···22

제2절 혼인과 가족형태의 다양화 ···26

Ⅰ.혼인․가족 영역에서의 사회변화의 모습 ···26

Ⅱ.사회적 배경과 요인 ···27

Ⅲ.다양한 가족 공동체의 유형 ···28

1.가족의 개념 ···28

2.가족의 구조 및 형태 ···30

3.가족의 기능 ···36

제3절 혼인과 가족제도에 있어서 개인의 존엄과 양성평등 ···38

(7)

Ⅰ.개인의 존엄 ···38

1.인간의 존엄 ···39

2.개인의 존엄 ···45

Ⅱ.양성평등 ···46

제4절 한국사회의 혼인과 가족형태의 변화 ···50

Ⅰ.혼인 및 가족구조의 변화 ···50

Ⅱ.가족기능의 변화 ···52

1.공동체로서 가족의 와해 ···52

2.생활악화 및 생활불안 ···53

3.정보사회의 진전과 새로운 가족 ···54

Ⅲ.가족 관계법의 변화 ···56

1.가족법의 변화 ···56

2.기타 가족관계법의 변화 ···59

제3장 혼인과 가족에 대한 헌법적 보호 · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 6 1

제1절 혼인 및 가족보호에 관한 주요국가의 입법례 ···61

Ⅰ.헌법례 ···61

1.대한민국 헌법 ···61

2.독일기본법 ···65

3.프랑스 헌법 ···72

4.네델란드 헌법 ···75

5.미국 헌법 ···78

6.일본 헌법 ···84

7.시사점 ···86

Ⅱ.국제법규 ···88

1.UN헌장과 세계인권선언 ···88

2.국제인권규약 ···89

3.여성에 대한 모든 형태의 차별철폐에 관한 협약 ···93

제2절 헌법상 혼인과 가족 ···95

(8)

Ⅰ.헌법상 혼인의 개념 ···95

Ⅱ.헌법상 가족의 개념 ···98

Ⅲ.혼인과 가족과의 관계 ···101 제3절 혼인과 가족에 대한 헌법적 보호 ···103

Ⅰ.헌법 제36조 제1항의 의의 ···103

Ⅱ.헌법 제36조 제1항 규정의 헌법적 성격 ···105 1.기본권적 성격 ···105 2.제도보장적 성격 ···107 3.판례의 태도 ···108

Ⅲ.기본권으로서 혼인과 가족의 보호 ···109 1.혼인과 가족 기본권의 의의 ···109 2.헌법상 가족질서에 대한 기본적인 입장 ···110 3.혼인과 가족 기본권의 내용 ···112

Ⅳ.현대사회의 혼인과 가족에 대한 과제의 확대 ···115

제4장 혼인 및 가족에 대한 법적 보호 · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 1 1 8

제1절 법률혼 및 유사혼인관계에 대한 보호 ···118

Ⅰ.민법상 혼인 ···118 1.민법상 혼인의 의의 ···118 2.민법상 혼인의 성립요건 ···119

Ⅱ.사실혼 ···122 1.사실혼의 의의 ···122 2.사실혼의 성립요건 ···122

Ⅲ.동성결합 ···124 1.우리나라에서 동성애자의 형성 ···124 2.동성애자의 혼인 및 가족제도의 보호 ···125 3.동성결합의 요건 ···127 제2절 가족의 개념 및 범위에 대한 법률상 규율 ···128

Ⅰ.민법상 가족 ···128

(9)

1.가족제도의 변화 ···129 2.개정 전 가족 범위와의 차이 ···130 3.헌법상 가족 개념과의 관계 ···132

Ⅱ.다문화가족지원법상 가족 ···133 1.다문화사회의 의의 ···134 2.다문화가족지원법상 가족개념 ···136 3.다문화가족 지원제도 ···138

Ⅲ.건강가정기본법상 가족 ···140 1.건강가정기본법상 가족개념 ···141 2.혼인과 출산 ···142 3.가족해체예방 ···144

Ⅳ.한부모가족지원법상 가족 ···145 1.한부모가족지원법상 가족개념 ···145 2.한부모가족 복지의 내용 ···147

Ⅴ.재한외국인처우기본법상 가족 ···152 1.재한외국인처우기본법의 적용대상 ···153 2.외국인정책의 수립 및 추진 ···154 3.재한외국인의 처우 ···154

Ⅵ.검 토 ···156

제5장 헌법상 혼인과 가족 보호의무 실현방안 · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 1 5 9

제1절 헌법개정시 혼인과 가족 조항의 개정방안 ···159

Ⅰ.성평등권을 일반원칙인 평등권으로 편입 ···159

Ⅱ.혼인과 가족의 자유와 다양성 수용 ···161

Ⅲ.아동권 보장 규정의 신설 ···163 제2절 관련법제의 문제점 및 개선방안 ···165

Ⅰ.다문화가족 ···165 1.보호대상자의 확대 및 완화 ···165 2.지원대상에 있어서 경제적 수준의 고려여부 ···167

(10)

3.다문화사회와 소수문화와의 갈등 ···168 4.재한외국인처우기본법과 다문화가족지원법의 통합 ···169

Ⅱ.한부모가족 ···171 1.근로소득 향상을 위한 법제도 개선 ···171 2.사적소득의 이전으로서의 양육비지원 ···172 3.가족관계의 등록 등에 관한 법률의 개정 ···173

Ⅲ.재한외국인가족 ···174 제3절 혼인과 가족 정책의 방향 ···175

Ⅰ.가족정책의 목표 설정 ···175

Ⅱ.결혼이민자와 다문화가족 지원 ···177 1.안정적 생활보장과 사회통합 프로그램 개발 ···177 2.다문화가정 자녀를 위한 지원정책 ···178

Ⅲ.성소수자에 대한 보호 ···180 1.성적지향 등을 이유로 한 차별금지의 명문화 ···180 2.차별금지법안의 주요내용 ···183 3.성소수자에 친화적인 사법구제절차 ···186 4.동성애자의 가족구성권 ···187

제6장 결 론 · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 1 9 0

제1절 요약 및 정리 ···190 제2절 정책적 제안 ···192

참 고 문 헌 · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 1 9 6

(11)

ABSTRACT

A Cons t i t ut i onalSt udyont heDi ve r s i t yofMar r i ageandFami l y

Kim,Tae-Il

Advisor:Prof.Kim Byeong-Rok,Ph.D.

DepartmentofLaw

GraduateSchoolofChosunUniversity

ThecurrentConstitution Paragraph 1ofArticle36stipulatesthat“Marriageand family life should be maintained and established on the basis ofthe individual dignity and equality ofthe sexes and thestate should guaranteed this."In other words,thestateshouldguaranteedthattherespectforhumandignityandequality ofthesexesbasedonmarriageandfamilylife.Marriageandfamilylife shouldbe established and maintained on the basis ofthe individual dignity and gender equalityandprotectionforitisthefundamentalrightsofthepeopleandsubjectof state.

Thereisaneedtoexaminethefollowings- What internationallyhasaspartof an effort for marriage and family protection been? Do any provisions for the protection of marriage and family in the Constitution and the constitutional documents in around the world have? What are the problems that occur in constitutionally theindividual'sdignity and equality ofthesexes,thelegalnature ofmarriageand familyprotectionandthecontentofprotectionlaw ?

Marriageand family thatmakeupthemostbasicunitofthesociety,especially inoursociety,asafamilyoccupiesaverylargeportion.marriageisamananda woman marry a couple,both men and women in the right age for marriage according tothefreeandseriousdecision-making combinementally andphysically and form a community,remains continually untilmarriage is dissolved due to divorce,spouse's death.Marriage,as the couple man and woman's individual

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eventsatthesametimesocialbehaviorincorporated in socialorderand systems, is protected by the laws ofmarriage​​.Family,the main group ofcommunity, wouldunderstandandcooperatewitheachotherinordertopursueacommongoal. Familymemberswillbegivenamoredifferentstatusandroleandshouldperform eachfamilymemberinchargeoftheirroletolivesmoothly.

Whattodefineandintermsoflooking atfamily isvery importantmatter. For example,whattoregulatethefamilydirectly affectsthefamily policyandservices inthecommunity andgovernment.Inotherwords,thecontentofhealthinsurance, pensions,household savings,inheritanceand housing purchasevariesaccording to the definition offamily.In the pasttraditionalsociety,husband is one system which isresponsibleforeconomicroleofthefamily caregiver.In modern society, asincreasinginwomen'seconomicactivity,bothhusbandandwifewouldmaintain two systems which couples two are responsibleforeconomic role.Therefore,the distinctionoftwocouples'role increasinglyblurredandwouldtendtoincreasein performing the role cooperate with each other. Rapidly changing society, the traditionalfamily structureiscollapsing andthefamily form ischanging diversely including one family,'DINK',single-parentfamilies,remarried families,same-sex coupling,homosexualfamily and so on.Since the 1970s in Korea,discourse on homosexuality and transsexualism was publicized and homosexualmarriage will begintoemergeasalegalissue.Namely,thematteristhatthesame-sex marriage isrecognizeasthelegalmarriageand therelationship between same-sex couples and kids can be included in the family concept.Itis necessary to recognize the diversityoffamilyform andfunctionratherthanafamilyonlyisconceptualizedas a single,fixed-function family form.Constitution Paragraph 1 ofArticle 36 is a limit to ensure and approve constitutionally the current diverse and de-institutionalize family such as community family ,single mother family and homosexual family. The state should take into account properly the family structure,economic capacity and the financialburden when enforcing socialand economicpoliciesforthefamily.Especially,marriageand family protection should

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be done in the bestway.Forit,above all,the basis regulation is necessary to clarify when constitutional revision.For it,above all,the basis regulation is necessary to clarify when constitutionalrevision.Itis necessary to clearly define thefundamentalrightsforfreedom andtherighttoform afamilyregardlessofthe samesexandtheoppositesex inordertoaccommodatethefamilydiversityinthe constitution associalchange.Todothis,firsttimeaconstitutionalamendmentis necessary to clarify provisions based.For it,above all,the basis regulation is necessary to clarify when constitutionalrevision.Itis necessary to clearly define thefundamentalrightsforfreedom andtherighttoform afamilyregardlessofthe samesexandtheoppositesex inordertoaccommodatethefamilydiversityinthe constitution as socialchange.To do this,itcan be considered to regulate the obligation to guarantee forthe family legal,economic and socialprotection with guarantees formarriage and family rights and freedom.Also,itis necessary for law revision toaccommodatemarriageand family diversity.Thatis,itisrequired thatnotstick to family system in thetraditionalposition butopen to respond to variousfamily forms.Forexample,itshould beclearly need to reviserecognition and the rights and obligation relationship for regardless of marriage like cohabitation couples,same-sex couples,single mothers,and their children and flexibilityincommon-law marriageconceptinfamilylaw.

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제1장 서 론

제1절 연구의 목적

혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하고,그 에 대한 보호는 국가의 과제이자 국민의 기본적 권리이다.혼인과 가족제도는 사회를 구성하는 가장 기본적인 단위로서 사회구성원의 유지기능,교육기능,사회화기능,생활 동반자 기능을 수행하면서 사회의 안정이라는 중요한 국가적․사회적 기능을 수행해 온 것으로 우리사회에서 차지하는 비중은 매우 크다.

혼인은 남녀가 부부가 되는 것으로 혼인적령기에 이른 남녀가 자유롭고 진지한 의사 결정에 따라 정신적․육체적으로 결합하여 하나의 공동체를 이루는 것으로써,부부 중 일방이 사망하거나 이혼 등의 사유로 인하여 혼인이 해소되기까지는 계속하여 유지된 다.혼인은 부부가 되기로 한 남녀의 개인적인 사건인 동시에,사회의 질서와 제도 속 에 편입되는 사회적 행위로써,법률에 의하여 이루어진 혼인은 보호된다.가족은 사회 의 기본 집단으로 공동생활을 하면서 가족 공동의 목표를 추구하기 위해 서로 이해하 고 협력한다.가족 구성원들에게도 여러 지위가 생기며 역할이 주어지는데,가족이 원 만하게 지내기 위해서는 가족원이 맡은 각자의 역할을 수행해야 한다.1)

유교적 전통의 가치가 퇴색하고 가부장제가 무너진 현대사회에서 가족의 형태는 1인 가족을 비롯해 딩크족,한부모가족,재혼가족,동성커플 가족 등으로까지 다층적으로 변모했다.또한 동성혼,동거커플 등 혼인의 다양성과 혈연에 기초한 전통적 가족형태 가 아닌 개인의 선택에 의하여 구성된 다양한 가족 결합형태가 등장하고 있다.예컨대, 남편 없이 생물학적 아버지만 원하는 ‘미스 맘’2),배우자가 없어도 아이를 입양해 키우 겠다는 미혼남녀 등 혈연의 굴레에서 벗어나 스스로 가족 구성원을 선택해 사랑을 만 들어가는 이들이다.3)

1)김병록,“혼인 및 가족제도에 관한 연구 –동성결혼 및 동성가족을 중심으로-”,「법조」, 제58권 4호,법조협회,2009.4,130면.

2)MissMom :결혼을 하지 않고 남자와의 성관계를 통하여 자녀를 출산하여 양육하는 것이 아니라 정자은행을 통해 무명 무씨의 정자를 제공받아 포태 후 출산하여 자녀를 양육하고 있는 또는 양육하고자 하는 여성(femalesex)을 말한다.

3)새로운 형태의 가족 결합에 대한 관심은 지난해 1월 국내 입양문화 활성화를 위해 ‘입양촉

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전통 사회에서는 남편이 가족의 부양자로 경제적 역할을 담당하고 부인은 가정에서 자녀를 출산하여 양육하고 주로 정서적 역할을 담당하였다.그러나 현대에서는 부부 역할의 뚜렷한 구분이 적어지고 부부가 상호 협조하여 역할을 수행하는 경향이 늘어나 고 있다.가족 역할은 주부가 주로 맡은 역할을 다른 가족원에게 분담시키는 것이 아 니므로,누구나 시간이나 적성에 맞게 가족 역할을 수행하는 적극적인 태도가 필요하 다.4)가족을 어떻게 정의하고 어떤 관점에서 바라보는가는 매우 중요한 문제이다.5)예 를 들면 가족을 어떻게 규정하는가는 정부나 지역사회의 가족정책 및 서비스 범위에 직접적으로 영향을 미친다.또한 다양한 형태의 가족은 소위 ‘결손가족’으로 치부되어 사회적 편견과 함께 법적인 보호가 미비한 실정이다.과거 호주제도 역시 우리 사회가 가족의 개념에 대해 잘못된 정의를 함으로써 생겼던 논란이었다고 할 수 있다.6)

세계적․국제적으로 인류의 혼인과 가족 보호를 위한 노력과 각국의 헌법이 자국민 의 혼인과 가족 보호를 위한 규정과 그 내용들은 어떠한가?그리고 우리 헌법상 혼인 과 가족 보호의 법적 성질,보호법규의 내용,개인의 존엄과 양성의 평등에서 발생하는 문제점들은 무엇인가? 우리나라는 제헌헌법부터 명문으로 국가의 혼인과 가족보호를 원칙으로서 천명하고 있다.제헌헌법 제20조에 “혼인과 남녀동권을 기본으로 하며,혼 인의 순결과 가족의 건강은 국가의 특별한 보호를 받는다”고 규정한 이래 현행 헌법까 지 그 기조를 유지하고 있다.즉,현행 헌법 제36조 제1항에 “혼인과 가족생활은 개인 의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며,국가는 이를 보장한다”고 하여 인간의 존엄성 존중과 양성의 평등에 기초한 혼인과 가족생활을 국가가 보장하여 야 한다는 것을 밝히고 있다.그러나 헌법 제36조 제1항은 미혼모 가족이나 공동체 가

진 및 절차에 관한 특례법(입양특례법)’시행규칙 중 ‘혼인한 사람만 입양할 수 있다’는 조항 을 삭제하면서 더욱 높아지고 있다(김병록,앞의 논문,132면).

4) Caroline Ramazanoglu,김정선 옮김, “페미니즘,무엇이 문제인가(Feminism and the Contradictions ofOppression)”,문예출판사,1997,236면;Jane Freedman,이박혜경 옮김,

“페미니즘”,도서출판 이후,2002,99면 등 참조.

5)민법상 가족의 범위는 배우자,직계혈족 및 형제자매과 생계를 같이 하는 직계혈족의 배우 자,배우자의 직계혈족 및 배우자의 형제자매 등이다(민법 제779조).친족의 범위로는 8촌 이내의 혈족,4촌 이내의 인척,배우자 등이다(민법 제777조).

6)헌법은 국가사회의 최고규범이므로 가족제도가 비록 역사적․사회적 산물이라는 특성을 지 니고 있다 하더라도 헌법의 우위로부터 벗어날 수 없으며,가족법이 헌법이념의 실현에 장 애를 초래하고,헌법규범과 현실과의 괴리를 고착시키는데 일조하고 있다면 그러한 가족법 은 수정되어야 한다(헌재결 2005.2.3,2001헌가9,10,11,12,13,14,15,2004헌가5(병합)).

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족,동성애 가족 등 현재 나타나고 있는 다양하고 탈 제도화한 가족을 헌법적으로 승 인하고 보장하는 데 한계가 있다.또한 동성애와 성전환자에 대한 담론이 공론화되면 서 법률혼으로 인정할 것인지,동성부부와 그 자녀들과의 관계를 가족개념으로 포함시 킬 것인지 등의 법적 문제를 해결하기 곤란하다.7)가족에 대한 전통적인 정의는 현대 의 모든 가족을 포함하지 못할 뿐 아니라 한 가족형태가 다른 가족형태보다 우월한 것 으로 생각하도록 만들고,많은 가족들이 가족에 대한 중요한 사회정책들에서 제외되는 불이익을 받게 될 것이기 때문이다.한 사회를 이루고 있는 모든 가족들의 성장과 발 달을 위해서는 단일한 형태와 고정된 기능을 가진 가족만을 가족으로 개념화하기보다 는 가족의 형태와 기능의 다양성을 인정하는 새로운 개념의 도출이 반드시 필요하다.8)

헌법 제36조 제1항에 의한 혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 본질적 평등을 전제로 하여 스스로 결정하고 형성할 수 있는 자유를 보장하며,그 본질적인 내용은 법적으로 보호되어야 한다는 제도보장을 포함한다.따라서 국가는 적극적으로는 적절 한 조치를 통해서 혼인과 가족을 지원해야 하며,소극적으로는 불이익을 야기하는 제 한조치를 통해서 혼인과 가족을 차별하는 것을 금지해야 한다.국가는 헌법적 의무이 행을 위하여 원칙적으로 입법을 통하여 혼인과 가족생활을 존중하고 그 유지 및 형성 그리고 발전을 도모하면서,혼인과 가족의 문화적․역사적 전통도 보호하고 변화와 전 통의 조화를 모색하여야 한다.시대가 급변하면서 새로운 형태의 가족들이 등장하고 있는 상황에서 가족과 관련된 법들이 가족의 개념을 어느 정도로 확대해야 하는지,이 를 수용한다면 어떤 형태로 수용해야 되는지,국가와 가족의 역할관계를 어떻게 정립 해야 하는지 그 모색이 필요하다.따라서 혼인과 가족의 국가적 보장정도와 수준을 부 각시킴으로써 그 향상과 개선을 위한 국가의 노력을 촉구하고,이를 확충하기 위한 국 가의 역할에 대한 정당성의 근거를 제시하고,혼인과 가족 보호를 위하여 국가가 취하 고 있는 수단들의 적정성을 확인하고,그 미흡한 점의 개선을 위하여 필요한 사항들을 지적함으로써 제도의 개선을 도모할 필요가 있다.

7)Bakerv.Nelson,191N.W.2d 185(Min.1971);Jonesv.Hallahan,501S.W.2d 588(Ky.

1973);Singerv.Hara,522P.2d1187(Wash.Ct.App.1974)참조.

8)여성부,「가족관련기본법 제정을 위한 기초조사 및 평등가족기본법(안)」,2003,119면.

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제2절 연구의 범위와 방법

이상에서 언급한 목적을 위하여 우선 혼인과 가족이라는 용어의 정확한 개념,인류 의 혼인과 가족 보호를 위한 국제적 노력,세계 각국의 헌법사항의 자국민의 혼인과 가족 보호를 위한 규정,우리 헌법상 혼인과 가족 보호에 관한 국가적 의무의 법적 성 질 등의 문제들을 검토하고자 한다.이를 위하여 헌법상 의무의 이행 또는 국민의 헌 법적 권리의 보장을 위한 노력으로서의 혼인과 가족 보호를 위해 각종 법률의 규정내 용 및 헌법재판소 결정례와 대법원판례를 조사하고,또한 독일과 미국,일본 등 외국의 문헌들을 참조하여 비교법학적 및 법해석학적 관점에서 검토하여 그 문제점들을 도출 해 본 뒤 그러한 문제점들을 시정하고 국가의 혼인과 가족 보호의무를 제대로 실현하 기 위한 방안들을 입법론적 내지 법정책론적 관점에서 고찰하여 우리나라의 법제에 관 한 개선방안을 제시해 보고자 한다.

이를 위하여 본 논문은 6개의 장으로 구성한다.

제1장에서는 본 논문의 연구목적과 연구방법 및 범위를 기술한다.

제2장에서는 전통적 혼인 및 가족형태에 관한 일반적 고찰로써 혼인과 가족 보호의 역사적 발전,혼인과 가족영역에서의 사회변화의 모습과 그에 대응하는 헌법현실의 변 화로써 그 변화를 가져오게 하는 사회적 배경과 요인과 최근 새롭게 등장하고 있는 다 양화되고 탈제도화하고 있는 다양한 가족공동체의 유형 등에 대하여 살펴본다.그리고 혼인과 가족제도에 있어서 개인의 존엄과 양성평등에 대한 개념을 정의하고자 한다.

또한 헌법 제36조 제1항을 검토하는 전제로써 사회현상에 비추어 다양하게 변화하고 있는 우리나라의 혼인 및 가족구조의 변화,가족기능의 변화,가족관계법의 변화 등을 살펴보고자 한다.

제3장은 혼인과 가족에 대한 헌법적 보호로써 먼저,독일․프랑스․네델란드․미 국․일본 등 주요국가의 헌법과 혼인과 관련된 입법례를 비교․검토하면서 그 시사점 이 무엇인지 파악하였으며,아울러 UN헌장과 세계인권선언,국제인권규약 등을 검토하 면서 우리 법제가 국제법규의 내용들을 어떠한 형태로 수용하고 있는가를 검토하였다.

그리고 헌법상 혼인과 가족의 개념에 대하여 고정적․전통적 의미를 살펴보면서,다양 화․탈제도화하는 혼인 및 가족형태를 현행 헌법의 내용으로 이를 수용할 수 있는가를 살펴보았다.또한 헌법 제36조 제1항 규정의 의의,헌법적 성격과 기본권으로서 혼인과

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가족의 보호에 대한 내용 등을 검토하고자 한다.

제4장에서는 혼인 및 가족의 보호에 관한 법률적 검토로써 먼저,법률혼 및 유사혼 인관계에 해당하는 사실혼과 동성결합에 대하여 그 의의와 성립요건,효과 등에 대하 여 개략적으로 살펴보았다.다음으로 가족의 개념 및 범위에 대한 법률상 규율로써 가 족의 의미를 담고를 있는 민법,다문화가족지원법,건강가정기본법,한부모가족지원법, 재한외국인처우기본법 등의 개별법들을 검토하면서 각 법률의 가족의 의미와 그 범위, 보호내용 등에 대하여 살펴보았다.

제5장에서는 헌법상 혼인과 가족 보호의무의 실현방안으로써 헌법개정시 혼인과 가 족 조항의 개정방안과 혼인 및 가족에 관한 관련법제의 문제점 및 개선방안을 검토하 여 보았다.또한 국가의 정책으로써 혼인과 가족 정책의 방향을 제시하여 보았다.

제6장은 결론으로써 지금까지 살펴본 내용을 종합적으로 요약․정리하면서 그에 대 한 정책적 제안을 하는 것으로 갈음하고자 한다.

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제2장 전통적 혼인 및 가족형태와 그 변화

가족은 인간의 역사와 함께 해 온 것으로 사회질서의 근간을 이루는 동시에 사회구 성원의 생산기능수행이라는 국가․사회적으로 중요한 역할을 수행한 것으로 시대적․

문화적․경제적․사회적 구조의 변화에도 불구하고 가족은 어떠한 형태로든 존재하였 던 사회의 한 모습이었다.1)그리고 가족구성의 기초를 제공하는 것은 혼인이며,이는 헌법적으로 보호를 받아야 되는 것이다.그러나 헌법에 있어 결혼과 가족의 동시 보호 는 최근의 경향에 속한다고 할 수 있다.혼인과 가족의 변화는 1960년 이후 산업화․

경제화로 전세계적인 현상으로 나타나고 있고,우리나라도 혼인연령 증가,혼인 및 출 산율 감소,이혼율 증가와 한부모가족 확산,비혼동거와 결혼이민자 가족 확산 등 다양 하게 변화하고 있다.또한 핵가족화현상 또는 개인주의화에 의하여 혼인의 자유에 대 한 법적 보장과 욕구의 증가 및 가족의 보호기능과 부양기능의 감퇴,동성결혼,동성결 합,조손가정,한부모가족 등 새로운 유형의 혼인 및 가족유형의 등장되고 그 인정여부 와 관련하여 헌법상 논란이 되고 있다.

이하에서는 혼인과 가족보호의 역사적 발전,혼인과 가족영역에서 사회변화의 모습 과 헌법현실의 변화를 가져오는 사회적 배경과 요인 및 새롭게 등장하고 있는 다양한 가족공동체의 유형 그리고 우리나라의 혼인과 가족형태의 변화 등에 대하여 살펴본다.

제1절 혼인과 가족 보호의 역사적 발전

Ⅰ.혼인 보호의 역사 1.로마법

로마의 혼인제도는 당시의 사회구조,관습,법제와 밀접한 관련을 가지는 것으로 그 에 대한 연구는 중요한 주제이기도 하다.2)로마법에서 부부간의 신분과 재산상 법률관

1)임규철,“‘가족’의 헌법상 의미에 관한 비판적 고찰”,「헌법학연구」,제9권 제1호,한국헌 법학회,2003.5,463면.

2)최병조,「로마법강의」,박영사,1999,296면.

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계,그리고 가족원을 구속하는 家集團의 내부질서인 家法상의 법률관계는 모두 적법하 게 성립한 남녀의 결합관계에서 성립했다.3)

로마의 혼인법은 동부지방(고트족과 셈족)의 혼인과 비교하면 여러 특징을 가지고 있다.4)첫째,로마인만이 고대사회에서 일부일처제를 유지하여 중혼을 무효로 하고 중 혼자를 불명예자로 제재하였다.5)둘째,혼인의 순수성과 인도주의사상을 강조하여 혼 인에 재산관계의 개입하는 것은 미풍양속에 반한다하여 이를 배제하였기 때문에 신부 매입대금의 지급이나 약혼예물의 인도는 혼인의 성립요건이 아니었다.다만,혼인과 관 련한 재산관계는 嫁資6)만이 문제될 뿐이었다.셋째,혼인은 당사자의 합의로 성립하였 으며,혼인합의의 방식은 제한이 없다.따라서 당사자간 혼인의합의가 없으면 혼인은 성립하지 않았으며,시장이나 사제 같은 사람의 입회 및 증인이나 문서에 의할 필요도 없었다.7)넷째,시민법시대 이래 고전기(원수정시대)까지는 민사혼이 고전후기(전주정 시대)부터는 교회혼이 혼인법을 지배하였다.

약혼제도(sponsalia)는 고전기시대에서 순수한 도의적 의무만을 인정하였다.따라서 혼인으로의 이행을 강제할 수 없었고,파혼이나 이혼을 원인으로 손해배상을 약정하는 것은 미풍양속에 반한다고 하여 인정하지 않았다.고전기시대에 약혼에 관해서는 혼인 신분법이 적용되었다.고전후기에는 기독교의 영향으로 법적 구속력이 인정되는 약혼 법의 제도적 전환이 이루어졌다.약혼의 이행을 강제하기 위하여 약혼당사자의 합의와 가장의 승낙에서 혼인의무가 발생하며,또한 약혼의 성립과 동시에 부부간의 신분관계 와 유사한 법적 지위가 인정되는 등의 약혼당사자간의 법률관계가 강화되었다.8)

혼인의 창설적 요소는 어떠한 방식에 의하는 것이 아니라 양당사자가 부부공동생활 을 창설하려는 혼인의 합의의 존재여부만을 문제로 하였으며,혼인의 해소 또한 일방 당사자의 이혼의 의사표시로 성립하였다.9)혼인의 성립요건은 먼저 혼인능력이 존재하

3)현승종․조규창,「로마법」,법문사,2004,943면.

4)현승종․조규창,위의 책,944-947면.

5)Cicero,deoff.,1,17,54.CF.Biondi,Dirittoromanocristiano,3,p.69.

6)嫁資란 혼인생활 중에 부의 경제적 부담을 경감시킬 목적으로 처나 처의 친족 또는 부 아닌 제3자가 제공한 처의 혼수에 상당하는 지참재산을 말한다(현승종․조규창,앞의 책,944면). 7)조은래,“로마법상의 혼인제도”,「법학연구」 제35권,한국법학회,2009.8,119면.

8)현승종․조규창,앞의 책,947-952면.

9) 로마법상 혼인방식에 관한 舊說에 의하면 시민법시대에서는 처가 夫의 지배권인 夫權 (manus)에 하에 복속하여 딸과 같은 지위에 들어가는 부권혼(matrimonium cum manu:요 식혼)과 그렇지 않은 비부권혼(sinemanu:비요식혼)으로 구별되었다.비부권혼에 있어서는

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여야 한다.로마시민으로 모든 성숙자는 혼인능력이 인정되었다.10)둘째,혼인당사자간 의 합의로 혼인은 성립한다. 혼인성립요건인 합의를 혼인의사(consensus, mens coeuntium)라고 하며,그 존재여부는 제3자가 확인할 수 없기 때문에 부부로서의 공동 생활 또는 생활형태 등 구체적인 사실상태에서 추단하였다.적법혼의 효과는,출생자는 부가 로마시민이면 모의 사회신분을 불문하고 부의 신분에 따라 로마시민이 되었고, 부부의 친족간에는 인척관계가 성립하며,부부간에는 배우자상속권과 증여금지,가자와 혼인증여에 관한 법률이 적용되었다.나아가 부부간에는 상호보호와 협력의무,부양의 가 있으며,자녀에 대한 부양․교육의무 등 친족법상의 권리의무가 발생하였다.한편 부부는 혼인 해소시 생활자유보의 이익을 주장할 수 있었다.11)

로마법상 사실혼12)이란 적법한 혼인관계는 아니나 법률상 혼인의 효력이 인정된 영 속적인 부부공동생활관계를 말한다.사실혼의 효과는 영속적인 동거관계로써 이를 보 호하지만,적법혼에만 인정되는 법률효과는 인정되지 않았다.또한 내연관계란 혼인의 사가 없는 남녀의 영속적인 결합관계로써 적법혼이나 사실혼에 해당하지 않는 경우이 다.따라서 남녀간의 일시적 동거관계와 구별되며,내연의 처는 법률혼으로 보호되지 않으며,내연관계의 출생자는 친생자가 될 수 없었다.

2.게르만법

게르만 시대에서는 소수의 귀족을 제외하고는 일부일처제를 취하고 있었고,고대 유 럽사회에서는 강한 혈연사회를 구성하고 있어 혼인을 혈연의 재생산 계기로 중요하게 여겼다.그러나 혼인체결의 형식은 야만적 풍속을 벗어나지 못하고 있었기 때문에 원 칙적으로 매매혼인이 행하여졌고,예외적으로 약탈혼이 행해졌다.따라서 혼인은 당초 에는 결혼하는 남녀가 속하는 씨족 상호간의 계약에서 구혼남자와 가녀의 후견권자와 의 계약으로 변모되었다.13)따라서 嫁女는 혼인계약의 당사자가 아니고,매매계약의 목

처의 신분상에 부권이 발생하지 않았으므로 처는 독립된 법적 지위를 유지하였다(현승종․

조규창,앞의 책,953-955면;조은래,앞의 논문,126면).

10)유스티니아누스 대제 이후 성숙기는 여자 12세,남자 14세로 법정하였다(조은래,앞의 논 문,128면).

11)현승종․조규창,앞의 책,962-963면.

12)사실혼은 본래 여성배우자와의 신분차이로 적법한 혼인을 할 수 없는 혼인장애에서 발생 한 제도였다(현승종․조규창,앞의 책,959면).

13)법무부,「독일사법사」,법무자료 제20집,법무부,1951,219면.

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적물에 불과하였기 때문에 혼약은 구혼남자가 후견권자에게 처의 대금(娶女金, Wittum,Muntschatz)을 지불하는 요물계약이었다.嫁女 자신의 혼인에 대한 동의는 필요치 않고 씨족 또는 후견권자는 여자에게 혼인을 강제할 수 있었다.가녀의 인도는 혼약의 이행으로 가녀를 후견권자로부터 구혼남자에게 인도하는 행위로써 가녀의 집에 서 양측친족이 참여한 주연으로 시작되며,구혼남자는 그 가녀에 대한 지배권이 자기 에게 이전되었다는 표시로 가녀를 무릎위에 놓는다.

그러나 프랑크시대에 혼약은 수부계약(Arrhalvertrag)으로 취녀금의 금액을 지불하지 않고 단지 수부금만을 교부함으로써 족하게 되었고,이후 수부계약은 도약(Wettvertrag) 내지 授杖契約(Wadiatio)으로도 체결되게 되는 등 요물계약애서 요식계약으로의 변화 되었다.또한 가녀자신의 혼약에의 참여가 인정되면서 혼약을 가녀를 목적으로 하는 매매계약이라고 보는 사상은 없어지고,혼약은 남녀상호간의 약속으로 되었다.

중세 유럽의 혼인은 남편에 대한 아내의,남자에 대한 여자의 예속이라는 사회관계 가 숨겨져 있었다.가족 대부분의 재산은 남자 가장의 소유가 되어,혼인 전부터 아내 가 부동산을 소유하고 있었거나 혼인 중 취득하더라도 당해 부동산은 남편의 관리 아 래 들어갔다.다만,남편 사후에 아내가 생존하는 경우 아내에게 과부재산이 주어져 관 리할 수 있다.중세에는 혼인을 전면적으로 지배하는 통일적 기관이 없어 혼인의 정신 적 측면은 교회법,물질적 측면은 세속법에 의해 규제되었다.중세의 영국 농촌사회에 서는 교회에 의한 혼인과 세속 관행에 의한 혼인이 일치하지 않았다.혼인은 오늘날처 럼 엄격한 의미를 가지지 않았고,약혼과 혼인의 구별도 명확하지 않아 약혼은 혼인과 거의 비슷한 효력을 지녔다.1563년 트리엔트공의회에 의해 교회는 혼인방식을 확립하 고 혼인을 승낙행위에서 요식행위로 바꾸었으나,중세 말기에는 교회에서의 예식 거행 여부와 관계없이 혼인은 국왕이 권한을 부여한 사람에 의해 등록되어야 하였다.

9세기 이래 기독교회가 혼인에 대하여 관여하면서 적어도 가녀의 인도는 교회의 문 전에서 행하여지거나 교회내에서 축복을 받는 것이 관례로 되었던 것이 12세기 후 교 회는 민간세속의 혼인법을 배척하고 교회 독자의 혼인법을 확립하게 되었다.교회법은

「로―마」법에 유래하는 「합의가 혼인을 만든다」(Nuptiasconsensusfaciat―즉 합 의만으로 혼인이 성립한다)라는 원칙을 취하고 있었다.그 결과 독일에서도 혼인체결 은 무방식주의로 전화하고 가녀인도는 그것으로 혼인을 성립시키는 것이 아니라 이미 합의에 의하여 성립한 혼인을 단지 확인한다는 의미밖에 없게 되었다.교회는 혼인을

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聖事(sacrament)라 하였고,혼인에 의해 남자와 여자는 신(또는 신의 교회)과 계약을 맺고 죽음으로 이별하기까지 평생 결합된다는 새로운 관념을 만들어 교회 지배 아래 두었다.11세기 후반 영국에서는 교회재판소를 설치하여 혼인사건을 이곳에서 다루었 다.그러나 기존 재판소도 독자적으로 혼인에 대해 일정한 법적 효과를 부여하는 요건 을 정하고 있어 교회법상 유효한 혼인과 세속법상 적법인 혼인이 서로 일치하지 않는 경우도 발생하였다.14)

17세기 후 혼인을 교회법의 지배로부터 벗어나 세속법의 영역에 두자는 운동이 일어 났고,그 결과 프랑스법 C․c에 채용되었다.교회법에서 벗어난 세속적 혼인을 민사혼 (Zivilehe)이라고 한다.독일에서는 1850년에 Frankfurtam Main에서,1860년에 Baden에서, 1870년에 Preussen에서 채용된 후,1875년의 제국신분등기법(Reichspersonenstandgesetz)에 의하여 강제적 민사혼의 제도가 전독일에 시행되었다.강제적 민사혼이라 함은 혼인의 유일의 방식으로 신분등기관리의 면전에서의 체결을 필요로 하는 것이며,현행 독일법 의 기초가 되었다.

3.인도

인도에는 여러 종족이 서로 다른 종교를 가지고 살고 있고,각각의 종족은 자기들의 종교에 따라 고유법을 가지고 있다.따라서 그들이 혼인을 하려면 그들 고유법인 힌두 혼인법,무슬림혼인법,크리스찬혼인법 등의 고유법의 요건을 충족하여야 하며,서로 다른 종족 사이에 혼인이 행하여지는 경우에는 ‘특수 혼인법’(The SpecialMarriage Act,1954)이 적용된다.15)

대부분의 인도 고대법은 혼인능력에 관하여 각 종파별,공동체별로 다르게 규정하고 있었고,그 요구되는 것들은 人에 관한 법에 의하여 정하여지고 이를 갖추지 않으면 혼인의 효력이 없게 된다.16)혈족 또는 인척 관계를 이유로 넓은 범위로 혼인을 금지 하고 있었고,현재는 모든 제가 근친혼을 금지하지만,각 종교법간에는 친족간 금혼 범 위를 다르게 규정하고 있다.17)혼인은 삼스카라(Samskāra;淨化法)의 가장 중요한 것

14)고보혜,“헌법상 국가의 혼인과 가족보호의무와 그 실현방안에 관한 연구”,전남대학교 박 사학위논문,2011,31-32면.

15)최금숙,“인도법에서 혼인의 요건”,「법학논총」,제4권 제1․2호,이화여자대학교,1999.

6,7면.

16)최금숙,위의 논문,17면.

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으로 여자와 수드라(sūdra;노예계급)에게는 유일한 정화법이다.18)정화법이란 현세에 서 종교적 죄를 감소시키거나 그것을 제거하는 정화 의식이다.이를 사프라파디 (saprapadi)라고 하며,聖火를 켜고 만트라(眞言)를 낭송하는 가운데 신부와 신랑이 함 께 7발짝 걸어 나갔을 때 혼인이 성립된다.혼인이 성립된 뒤에는 무효로 하거나 해소 시킬 수 없다.배우자의 죽음에 의해서도 혼인은 끝나지 않는다고 생각하며,과부의 재 혼은 허용되지 않으나 남편은 아내가 살아 있는 동안 다른 여자와 혼인할 수 있고 그 수에 제한이 있어 배우자는 ① 같은 카스트(계급)에 속하고 ② 다른 코트라(씨족)출신 이라야 하며 ③ 사핀다(sapinda)라는 근친자는 피하는데 그 범위는 자기를 포함하여 부계 5대,모계 3대로 거슬러 올라간 사람으로부터 태어난 자손을 가리킨다.그 밖에 북인도에서는 같은 마을 사람과는 혼인하지 않는 등 각 지방고유의 카스트 관습이 있 다.혼인 형태는 고전에 8종류를 들고 있으나,오늘날에는 브라흐마(Brāhma)혼이 일반 적이다.여자가 결혼하지 않은 것을 집안의 수치로 여겨 初經 때까지는 결혼시키는 것 이 관례였고 幼兒婚이 많았다.이같이 여자의 지위가 낮아 남편의 유해와 함께 아내가 산채로 화장되는 사티(sati)라는 殉死,혼인 때 신부집에서 신랑집에 지불하는 많은 지 참금,어릴 때 남편이 죽은 뒤 처녀인 채 과부로 일생을 보내는 생활 등 여러 가지 악 습을 낳았다.19세기 이후 이들 악습을 개혁하는 운동이 일어나 1829년 사티 금지, 1856년 과부 재혼 용인,1929년 유아혼 금지 등 법률이 제정되었다.1930년대에는 여성 의 법적 지위향상을 강력히 제창하여 힌두법 개혁 논의가 시작되었고 독립 후인 1955 년 힌두혼인법에 의해 달성되었다.이 법률은 남녀평등 원칙에서 일부다처제를 금지하 고 일부일처제를 확립하며,카스트에 따른 혼인 제약을 없애고 혼인의 무효와 이혼 등 을 인정하였다.혼인연령은 남자는 21세 여자는 18세에 달하지 않으면 혼인할 수 없으 며,이를 위반한 혼인은 아동혼인제한법(the Child Marriage RestraintActs,1929 - 1978)에 의하여 형사처벌을 받게 된다.19)

인도의 모든 종족공동체는 혼인의 의식절차에 관하여 각각 다르게 규정하고 있다.

힌두족의 혼인식에 관한 규정은 매우 정교하고,무슬림족의 규정은 아주 단순하며,몇 몇 계급(castes)과 부족은 어떤 의식을 요구하지 않아서 단지 동거함으로써 혼인이 인 정되는 것으로 하고 있다.

17)ParasDiwan.FamilyLaw.AllahabadLaw Agency,India.1996,p.41.

18)고보혜,앞의 논문,35면.

19)P.C.Pant,TheLaw ofMarriageDivorce,OrientPublishingCompany,1997,pp.284-285.

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4.중국

봉건시대에 있어서 혼인법법의 기본제도는 종법제이며,그 시대의 혼인법의 주요 특 징은 ① 혼인을 제3자가 강제적으로 처리하거나 매매하는 등(包辦賣買婚姻),남녀는 아 무런 혼인의 자유가 없었으며,② 일부일처다첩제(一未一妻多妾制)였으며,20)③ 남존여 비와 부권(夫權)통치제이며,④ 가부장전제를 실시하고,자녀의 이익을 무시하였다.21)

혼인 성립에서 결정적인 중요성을 지니는 절차는 혼약이며,혼약에 의해 혼인계약 (부부의 인연)은 이미 성립되고,결혼은 거기에서 당연히 귀결되는 이행행위에 지나지 않았다.부모 또는 부모 대리에 의해서 혼인당사자의 혼인을 결정하는 것을 주혼이라 고 한다.혼약은 혼서라는 서면교환․예물교환․주연 등의 형식을 취함으로써 성립되 는데,그 성립을 더 확실히 하기 위해 남자 쪽에서 약혼자 집에 빙재(약혼자에게 보내 는 예물과 현금)를 보내는 것이 보편적인 관습이었다.빙재를 주고 받는 일은 혼약 성 립의 확실한 증거인 동시에 남자 쪽이 지불하는 신부대가라는 의미도 있었다.여자 쪽 에서는 보통 빙재에다가 자기 집에서의 지출을 보태어 지참재산으로 가져가게 한다.

지참재산은 부부 특유의 재산이 되며 남편형제를 포함한 가산에 혼합되지 않는다.결 혼은 신랑집에서 꽃가마를 보내 신부를 맞아옴으로써 성립되었다.뒤따르는 혼례와 연 회는 그 집안의 빈․부에 따라 달랐으나 꽃가마 행렬은 필수적이었다.어린 딸을 혼약 과 동시에 남자집 양녀로 주는 일이 있었는데 이 딸을 ‘민며느리’라고 하였다.데릴사 위는 동성불혼․이성불양이라는 양면의 규범이 있어 정상적 제도로 받아들여질 수 없 었으나,남편이 아내의 부모와 햇수를 정하거나 또는 무기한 동거하는 형식의 혼인이 이루어지기도 하였다.22)

중국 헌법 제49조는 ‘혼인,가정,모친과 아동은 국가의 보호를 받는다.부부 쌍방은 계획출산을 실행할 의무가 있다.부모는 미성년 자녀를 양육교육할 의무가 있고,성년 자녀는 부모를 봉양하고 부조할 의무가 있다.혼인자유의 훼손을 금지하고,노인․부 녀․아동에 대한 학대를 금지한다’고 규정하고 있다.중국의 혼인법은 1950년 제정하

20)아내는 배우자로서 남편과 동등한 지위를 가지면서 남편의 선조에게 제사지내며 자손에 의해 제사를 받게 되지만,첩은 본처와의 동격의 지위는 가지지 못하나 제도적으로 인정된 규방의 반려자로써 가족의 일원으로 인정된다(고보혜,앞의 논문,36면).

21) 司法部法學敎材編輯部(巫昌禎 等 編著),「婚姻與繼承法學」,中國政法大學出版社,2001, 9-12면.

22)고보혜,앞의 논문,36-37면.

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여 혼인의 기본원칙을 정하고,가부장제 아래에서 허용되었던 강제적 결혼,중혼,축첩, 동양식 민며느리제도 등은 엄중히 금지하였다.

중국의 1980년 혼인법은 중국정부의 정책목표에 따라 인구억제정책과 夫婦一子制를 관철하기 위하여 부부의 계획출산의무,혼인연령의 인상,만혼 만산을 장려하는 정책적 인 규정을 신설하였다.또한 1994년 제정된 혼인등기관리조례에 의하여 혼인등기를 하 지 않은 사실상의 혼인관계는 무효이고 법률의 보호를 받지 못한다는 명문의 규정을 신설하여 법률혼으로써 등기혼의 일원화를 법제적으로 완성하였다.23)그러나 등기혼의 실효성이 높지 않아 사실혼과 혼재하고 있다.24)

현재 중국의 2001년 수정 혼인법 제2조는 “혼인의 자유,일부일처,남녀평등의 혼인 제도를 시행한다.부녀와 아동 및 노인의 합법적 권익을 보호한다.가족계획(계획생육) 을 시행한다”고 하여 혼인의 자유,일부일처제,남녀평등,부녀,아동 및 노인의 합법적 인 권리이익,가족계획이라는 다섯가지 기본원칙에 정하고 있다.이 원칙은 중국에서 혼인가정제도의 개혁과정에서 점차 확립되어 완성된 것으로 혼인법의 중요한 근거가 되는 규정이다.25)그리고 제4조에서 “부부는 서로에게 충실하고 서로 존중해야 한다.

가정구성원 사이에 노인을 공경하고 아이를 사랑하며 서로 돕고,평등,화목,문명의 혼인가정 관계를 유지해야 한다”라고 규정하고 있다.혼인법에 의한 혼인의 성립요건 으로는 혼인의사의 합치(제5조),26)남자 만 22세,여자 만 20세 이상이어야 하며(제6 조),27)중혼은 금지되고(제3조),28)직계혈족과 3대 이내의 방계혈족간 혼인 및 의학상

23)岩井伸晃,「中國家族法と關係諸制度」,株式會社ティハン,2000,29면.중국의 혼인등기에 대해서는 안구환,“중국의 친자 및 혼인법에 대한 호적실무적 고찰”,「사법논집」,제44집, 법원도서관,2007,542면 이하 참조.

24)鹽谷弘康,「中國の家族法(世界の家族法)」,敬文堂,1991,206면;안구환,위의 논문,537면.

25)馬原,「新婚姻法條文釋義」,人民法院出版社,2002,17면.중국 혼인법의 기본원칙에 대한 자세한 내용은 우병창,“중국 혼인법의 기본원칙”,「강원법학」,제35권,강원대학교 비교법 학연구소,2012.2,271-304면 참조.

26)중국 혼인법 제5조 “결혼은 반드시 남녀 쌍방의 완전한 합의에 의해야 하며,일방이 상대 방에게 강박을 가하거나 제3자가 간섭을 해서는 아니 된다.”

27)중국 혼인법 제6조 “결혼연령은 남자는 만 22세,여자는 만 20세가 되어야 하며,만혼(晩 婚)과 만산(晩産)을 장려한다.”

28)중국 혼인법 제3조 “당사자의 의사와 무관한 혼인과 매매혼 및 기타 혼인의 자유를 간섭 하는 행위를 금지한다.혼인을 빙자한 재물요구를 금지한다.중혼을 금지한다.배우자가 있 는 자가 타인과 동거함을 금지한다.가정폭력을 금지한다.가정구성원 사이의 학대나 유기를 금지한다.”

(27)

혼인을 해서는 안된다고 여겨지는 질병을 가진 자는 혼인이 금지된다(제7조).형식적 요건으로는 당사자인 남녀가 반드시 혼인등기기관에서 혼인등기를 한 후 혼인증을 발 급받으며,혼인증을 발급받는 즉시 부부관계가 성립한다(제8조).29)

5.대한민국

우리 나라의 혼인의 형태를 보면 역사적 형태에 따라 또는 누구의 의사가 혼인성립 의 요소가 되느냐에 따라 살펴보면 다음과 같다.먼저,남자의 의사만으로 성립되는 약 탈혼(掠奪婚)이 있다.30)발해의 약탈혼은 단지 혼인과정에서 여자를 훔쳐가는 형식을 취한 것이므로 엄격히 약탈혼은 아니다.둘째,우리나라 전통사회에 있어서 가장 전형 적인 혼인 형태로써 여자의 부형(父兄)의 의사와 남자 또는 그의 부모의 의사에 의하 여 성립되는 대낙혼(代諾婚)인 부권혼(父權婚)을 들 수 있다.노역혼(勞役婚)․매매혼 과 같은 유상혼(有償婚)과 증여혼(贈與婚)등이 포함된다.동옥저에서 매매혼의 흔적이 엿보이며,유상혼과 유사한 혼속으로 예부혼(민며느리혼)과 예서혼(豫婿婚)및 솔서혼 (率婿婚;데릴사위제)등을 들 수 있다.빈민계급에서 행해진 예부혼제도는 동옥저에서 연원한 듯하며 조선시대까지 전승되었으며,주로 상류계급에서 행해진 예서혼제도는 기록상으로는 고려시대부터이지만 예부혼과 같이 존재하였던 것으로 보인다.예서혼은 봉사혼(노역혼)의 유풍이며,예부혼은 매매혼의 유풍이다.31)솔서혼은 후에 친영례와 절충하여 “三日 新行”으로 받아들여졌고,처가에서 혼례를 치르고 삼일 신행한 뒤 다 시 부가로 데려로는 풍속(半親迎制)은 최근까지도 그 유속으로 남아 있다.셋째,당사 자의 혼인의사의 합치로 성립하는 혼인으로 공낙혼이 있다.남녀가 대등한 입장에서 혼인을 체결하는 것으로 현대문명국가의 혼인방식이다.

조선시대의 혼인법상 혼인은 약혼․결혼․왕실혼인․불법혼인(처벌혼인)․축첩혼 인․이혼․재혼 등으로 나누어 볼 수 있다.백헌총요(1875)에서는 혼전간음은 이혼 및

29)중국의 2001년 수정 혼인법에 대한 자세한 내용은 오재성,“중국 혼인법 개관 –2001년 혼인법을 중심으로-”,「중국법논단」,중국법연구회,2003.12,76-79면;이종길,“중국의 가 족관계보호를 위한 혼인법제에 대한 검토”,「가족법연구」,제22권 제호,한국가족법학회, 2008,153-159면;우병창,앞의 논문,271면 이하 참조.

30)약탈혼은 한 종족이 부근의 타종족과 싸워 남자를 참살하고 여자를 약탈하여 처로 삼았기 때문에 여자나 그 부모의 의사는 무시되었다.

31)http://terms.naver.com/entry.nhn?cid=200000000&docId=1154586&mobile&categoryId

=200000424(검색일자 :2013.2.10).

(28)

파혼의 원인이 되며,32)혼인계약 불이행으로써 이중혼인계약은 대명률 호율 남녀혼인, 경국대전(1485)형전 금제 항목에서 “혼서를 받으면 혼인이 성립하나,그뒤에 다른 사람 과 혼인계약을 맺고 혼인을 하면,그 혼인을 주관한 주혼자를 처벌하고 이혼을 시킨 다”고 하며,조선왕조의 전 기간에 적용된 규정이다.33)또한 속대전(1746)전율통보 (1786)예전 혼가 항목에서는 예물을 받거나에 관계없이 파혼하면 태 50,결혼식을 치 르지 않았지만 혼인을 이중으로 약속하면 곤장 70,혼인식을 거행했으면 곤장80,이중 혼인을 하게 된다는 사실을 알고(악의)한 남자도 곤장 80에 예물을 관청에서 몰수한다.

알지 못한(선의)남자는 처벌하지 않고 예물도 찾아주며,남자집에서 후회하여 파혼한 경우도 같은 죄로 처벌하고 예물은 그냥둔다.34)그리고 혼인기한을 불이행한 경우에는 대명률 호율 혼인 남녀 혼인 항목에서 납폐를 보냈으나 결혼날짜가 도래하지 않았는데 도 남자집에서 억지로 결혼한 경우와,결혼약속이 되었는데도 여자집에서 고의로 기일 을 위반한 자는 모두 태 50에 처한다.35)혼인법을 위반하면 처벌하고,36)약혼 및 혼인 시의 연령도 허가를 받아야 하는 “허가혼”과 예외적인 “신고혼”이 있다.사대부 가정과 일반국민 및 왕족의 딸에게 보조를 하는 경우와 신부의 예물․혼인예복,혼인날 저녁 예식에 쓰는 조명용 횃불 등도 신분에 따라 숫자를 한정하여 검소한 혼인을 법정화하 고 있어서 사치혼은 처벌된다.37)

혼인풍속에 대한 우리나라의 일반적인 혼인풍속은 17세기까지 혼인식을 처가에서 치

32)未成婚男女有犯奸盜則 雖納采後 却婚勿論罪.

33)兩家明白通知 各從所願 寫立婚書.이 조문은 대전회통(1865)에도 명문화되어 있었다.

34)若許嫁女 己報婚書及私約 謂先己知夫身疾殘老幼 庶養之類 而輒悔者 笞五十 雖無婚書但曾 受聘財者亦是 若再許他人 未成婚者杖七十 己成婚者杖八十.後定娶者 知情與同罪 財禮入官 不知者不座 追還財禮.

35)其應爲婚者 雖己納聘財 期約未至而 男家强娶 反期約己至而 女家故爲期者 竝笞五十.

36)① 혼인법을 위반하면,조부모․부모․백숙부모․고모.․형매․외조부모가 주혼자이면 주 혼자만 처벌하고,이외의 친척이 혼인을 주관한 경우에는 주혼자가 위반하면 주혼자는 주범, 남녀는 종범으로 하고,남녀가 위반 한 경우에는 남녀를 주범,주혼자를 종범으로 하며,사 형을 받게 되면 주혼자도 함께 1등을 감경한다.② 주혼자의 강압에 의한 혼인은 남녀가 원 하지 않거나 남자의 나이가 20세 이하 또는 규중처녀의 경우는 주혼자만 처벌한다.③ 위법 혼인을 이행하지 않은 경우는 이행한 경우보다 5등을 감경한다.④ 중매인이 위법한 혼인임 을 안 경우에는 1등을 감하며,알지 못한 경우에는 처벌하지 아니한다.⑤ 예물로 보낸 재물 은 위법혼인임을 알고 한 자에게는 재물을 빼았아서 관청에서 몰수하고,모르는 자는 받아 서 소유자에게 돌려준다(김재문,“조선왕조의 가족법(실정법 정리)”,「현대민법의 과제와 전 망」,남송한봉희교수화갑기념,밀알,1994,18면 참조).

37)김재문,위의 논문,16면.

(29)

르고 그대로 처가에서 살며 자식을 낳아 장성할 때까지 처가살이하는 ‘솔서혼’또는

‘남귀녀가혼’이었다.38)이 혼인풍속은 남자집에서 혼인식을 치르고 시집살이를 하는 유 교적인 혼인풍속인 친영례에 배치되는 것이었다.이는 처가살이하면서 처가의 경제적 원조를 포함한 여러 혜택을 받게 되어 남존여비사상과 夫權이 강력한 가부장적 가족제 도 이념에 방해되는 것이었다.39)유교를 기반으로 하는 사회에서의 남녀관계는 유교의 기본 윤리인 삼강오륜중 하나인 부부유별의 윤리에 기반하여 엄격하게 성 역할이 구분 되어 여성의 삶과 역할은 전적으로 가족 내로 한정되어 있었다.40)

Ⅱ.가족 보호의 역사 1.독일

독일 헌법 제6조 제1항은 “결혼과 가족은 국가질서의 특별한 보호에 있다”라고 규정 하여 가족제도를 국가가 보장하여야 한다는 것을 명문으로 밝히고 있다.다만,가족의 헌법상 보호는 1919년 바이마르 공화국 헌법에 등장한 것으로 다른 규정에 비해 최근 의 경향이라고 할 수 있다.41)

독일도 다른 선진국의 경우와 마찬가지로 산업화의 산물이라 할 수 있는 핵가족의 형태가 변화하였으며,이혼율과 1인 가구의 급증 등 가족의 다양성이 증가하였고,여성 의 노동시장 진출이 증가하면서 남성에 의해 생계가 유지되던 전통적인 상황에서 부모 2인의 생계부양자 가족으로 가족형태가 변화되고 있다.이러한 원인의 가장 큰 원인은 저출산에 의한 인구감소와 생산인구의 감소로 인한 노동력공급의 차질이라고 할 수 있 다.또한 인구 고령화는 가족 내의 돌봄 문제뿐만 아니라 사회전체의 부양문제로 경제 문제를 유발 및 나아가 세대 간 갈등을 유발시킬 수 있다.이러한 지속적인 저출산․

38)“우리나라 풍속에는 중국과 달라 親迎하는 예식(혼인하면 여자가 남자집에 들어가 시집살 이를 하는 혼인방식)이 없으므로,남자들은 모두 처가를 자기 집이라고 하고,처의 부모를 아버지,어머니라고 부르면서 친부모같이 섬긴다”(김상용,“호주제는 전통가족제도가 아니 다”,「법률신문」,3215호,2003.11,14면).

39)박병호,“역사에 있어서의 자유와 통제 –한국의 경험에서-”,「법학논집」,제2권 제1호, 이화여자대학교 법학연구소,1997,325-326면.

40)김경애,“현대가족변화와 새로운 가족정책 방향”,「동덕여성연구」,제8권,동덕여자대학 교 한국여성연구소,2003,45-49면.

41)계희열,「헌법학(중)」,박영사,2007,811면;임규철,앞의 논문,464면.

(30)

고령화는 불가피한 가족정책의 변화와 그 중요성을 각인시켰다.42)

가족은 부모가 자녀들의 교육과 보호의 의무를 가지는 부모와 자식간의 포괄적인 공 동체이면서 국가의 보호의무의 영역에 있는 것으로 가족에 대한 제도적 보장으로서 헌 법적인 보호가 있어야 한다.제도적 보장은 가족법의 핵심을 입법의 폐지로부터 보호 하여야 하고,더불어 가족의 특정형태를 강제하는 것 또한 방지하여야 한다.43)독일가 족법도 부로서 확정되는 자는 혈연이 아닌 모와의 관계를 통하여 확정하고 있으며,모 를 확정하는 방식도 출산을 통한 자와의 유대를 형성한 자로 규정하고 있다.개인의 선택에 의한 가족 구성인 입양의 경우에는 아동의 복리를 위하여 아동의 선택에 의한 가족구성의 방식으로 접근하고 있다.44)연방헌법재판소도 아동에 대한 교육의 기능이 성공적으로 이루어지기 위해서는 아동과 교육자 사이에 “점차 발전적인 관계”가 존재 하여야 한다는 점을 지적하면서 그러한 관계는 부모의 혼인여부에 의하여 좌우되지 않 으며 따라서 혼인하지 않은 부모 또한 그들의 자녀와 기본법 제6조 1항에서 의미하는 가족을 구성한다고 하였다.45)

독일에서는 가족을 ‘사회에서 인정하는 특별한 지위를 갖는,일차적으로는 부모-자녀 관계에 입각한 삶의 형태’로 정의할 만큼 부모자녀관계를 기초로 하는 가족 개념이 일 반화되어 있다.그러나 독일에서 다양한 가족의 형태가 등장하면서 혼인과 혈연이라는 전통적인 귀속 규정에 의하여 가족관계를 구성하고 이들을 가족으로 정의하는 것을 곤 란하게 하고 있다.1990년대 중반까지도 독일은 가족의 개념을 혼인으로 결합되지 않 은 주거그룹(Wohngruppe)또는 생활그룹(Lebensgruppe)까지 확대하는 것을 부인하였 지만,오늘날 독일 법학계에서 가족은 사실상의 생활관계라는 입장이 더욱 강조되어 반영되고 있다.46)그리고 가족을 가족의 구조적 취약성에 주목하여 법적인 보호를 필 요로 하는 집단으로 인식하는 관점과는 다른 국가정책을 가져온다.그러나 이러한 독 일의 가족 개념은 혼인과 가족제도를 보호하고 장려하려는 쪽으로 가족정책을 시행하

42)정재훈․박은정,“가족정책 유형에 따른 독일 가족정책 변화 분석”,「가족과 문화」,제24 집 제1호,한국가족학회,21012.3,2-3면.

43)김철수,「헌법학원론」,박영사,2013,1044-1045면;한수웅,「헌법학」,법문사,2012,1037 면;권영성,「헌법학원론」,법문사,2010,280면 이하;임규철,앞의 논문,472면 등 참조.

44)차선자,“가족관계 형성에서 혈연이 가지는 의미”,「인권과 정의」,제406호,대한변호사 협회,2010.6,23면.

45) Nesselrode,Das Spanniungsverhaltnis zwischen Ehe und Familie in Artikel6 des Grundgesetzes,Berlin.2007,S.123,Fn.153;차선자,위의 논문,29면 재인용.

46)차선자,위의 논문,28-29면.

(31)

도록 하고 있다.47)

독일은 전통적으로 가족 내 보육과 보충성의 원칙을 강조하여 현금급여 지급정책이 주류를 이루어 왔고,최근 1986년부터 아동양육수당(Kindererziehungsgeld)을 지급하였 고,2007년 부모수당 및 육아휴직에 관한 법률(Gesetz zum Elterngeld und zur Elternzeit (Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz –BEEG)에 의하여 부모수당 (Elterngeld)등의 현금급여를 지급하였으며,보육시설의 확충 등의 보육 인프라 구축 을 시도하고 있다.48)

2.프랑스

프랑스에서는 가족을 교육의 기본적인 장이나 사회통합의 장으로 개념화하고 있다.

제2차 세계대전 이후 프랑스는 다른 주요 산업선진국들처럼 사회보장 제도에 기초한 수정자본주의를 발전시켜 나아갔다.가족정책도 가족을 단위로 하는 지원보다는 가족 구성원 각각에 대한 개별지원의 추진 방향을 갖고 있다.특히 20세기 초에는 합계출산 율이 2.0수준으로 감소하여 인구감소공포(fearofpopulationdecline)가 중요한 이슈가 되었고,그에 대한 두려움을 불식시키기 위해 출산을 장려하고 다자녀가족을 우대하는 정책 등을 펼쳤다.즉,처음으로 1913년 빈곤 다자녀가족지원법에 의하여 가족수당을 지급하도록 하였고,1919년에 처음으로 고용주에 의한 임금보상책으로 가족수당을 도 입하였으며,이는 1939년 법령화를 통해 보편화되었다.1932년에는 가족수당의무화법을 제정하여 나이와 성별 구별없이 산업,상업,농업,자유직업 노동자와 피고용인을 둔 모든 고용인은 가족수당금고 혹은 가족수당을 지급하기 위해 노동부의 허가로 구성되 는 고용주연합제도에 가입하여야 한다.산전 및 모성수당이 모든 출생아에 대해 지급 되었으며,의무적 가족수당은 두 번째 자녀부터 16세에 이르기까지 지급되었다.최근에 는 셋째아 정책(thirdpolicy)등 대가족 구성을 위한 정책들을 지속적으로 추진하였으 며,취학자녀를 둔 가족 등 특정 계층을 배려하는 정책들을 확대하고 있다.49)1939년

47)여성부,「가족관련기본법 제정을 위한 기초조사 및 평등가족기본법(안)마련」,연구보고 서,2003,45면.

48)정재훈․박은정,앞의 논문,12면 이하 참조.

49)프랑스는 2006년 7월부터 셋째 자녀에게 매월 750유로 보조금을 지급키로 결정하였다.이 삼식,“프랑스가 극복한 저출산 대응시책과 그 성과 :저출산,자녀양육은 「개인-가정」이 아닌 「국가-사회-가족」으로의 인식이 중요하다.”,「(월간)자치행정」,제228호,지방행정

(32)

가족법은 가족지원,가족보호,세제혜택 등을 규정하였다.가족법의 주요내용은 프랑스 국적을 갖는 첫아이에 대해 출산장려금의 지급(제1조),두 번째 아이부터 지급되는 가 족수당(제11조)등을 지급하도록 하였고,1946년에는 기존의 가족수당제도 개선을 포함 하는 통합적 사회보장체제를 수립하였다.50)

프랑스의 가족관계에서 가장 큰 변화는 미혼모,독신자,한부모가족,동거 등이 늘고 자녀가 1명 이상인 가정이 줄어드는 등의 다양한 가족형태가 증가하고 있다.특히 1980년대 이후 동거가 결혼으로 이어지지는 않아,동거부부로부터 태어난 출생아가 전 체 출생아 중 차지하는 비율인 혼외출산비율이 1970년 7%,1980년 11%,1995년 38.6%,2000년 43.6%,2005년 48.4%로 상승하였다.한부모가족은 1982년 3.6%에서 1990년 6.6%,1999년 7.4%로 상승(1990~1999년 전체가구가 5% 증가한데 반해,한부모 가족은 24% 증가)하였다.법률혼은 1990년 287천건에서 2005년 276천 건으로 다소 감 소한 반면,유자녀 결혼의 비율은 1990년 17.6%,2005년 29.8%로 증가하였다.

이와 같이 프랑스 가족변화의 주요원인으로는 결혼과 재혼의 감소,동거의 증가,이 혼과 별거의 증가,한부모가정과 재혼가정의 증가,출산의 감소,혼외 자녀 출산의 증 가,자녀를 가진 여성의 취업 증가 등이다.51)독신자가 증가하는 가장 큰 이유는 젋은 이들의 학업기간이 길어지고,구직이 점점 어려워지는 사회 현실 속에서 결혼시기가 늦쳐지기 때문에 경제적으로 독립할 때까지 결혼을 미루게 되기 때문이다.그리고 결 혼율과 재혼율 저하는 동거 및 1인 가구의 증가를 수반하게 되고,동거의 제도화 (PACS)가 인정되었다.52)

이와 같이 프랑스는 가족과 고용의 조화를 위하여 포괄적인 가족수당 지급에서 선별 적인 수당지급으로 가족정책을 추진하고 있으며,여성의 출산을 사회재생산 활동으로 인정하여 이에 대해 사회가 대가를 지불하는 영유아수당,양육비보조금(APJE)과 같은 제도적 장치 등을 시행하고 있다.53)또한 프랑스 정부는 다양하게 변화하는 가족형태 에 대응하기 위하여 동거부부,미혼모 등 다양한 가족형태에 대한 사회적 관용성을 토 대로 각종지원을 확대한 결과 가족형성 시기를 앞당기고 임신소모(인공유산)를 최소화

연구소,2007.3,19면 참조.

50)민유기,“20세기 전반기 프랑스 가족보호정책과 사회보장개혁의 공론장 형성”,「中央史 論」제33권,한국중앙사학회,2011,224면 이하.

51)FrancoisdeSingly,Sociologiedelafamililecontemporaine,Nathan,1993,p.85.

52)김수현,“프랑스의 가족 형태 변화 연구”,한국프랑스학회 학술발표회,2002,160-164면.

53)여성부,앞의 보고서,45면.

참조

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