형법총론 II
강의 : 오삼광
형법총론 II
< 8주차 >
공범론(정범과 공범의 일반이론)
5. 공범의 미수 – 미수의 공범 가능, 공범의 미수X(공범종속성설) 교사 ---> 범행결의 ---> 실행 ---> 결과
O O O X -- 미수의 공범(협의의 교사 미수) O O X X -- (효과없는 교사)
O X X X -- (실패한 교사) 공범종속성설에 따르면 정범의 실행행위에 따라 다름
- 정범의 행위가 가벌미수로 된 때에만 공범의 미수인정, 미수범 처벌규정이 없으면 불가벌임.
기도된 교사 – 특별규정(예비,음모로 처벌)
공범독립성설에 따르면 교사, 방조의 실행행위에 따라 교사행위를 실행행위로 봄.
- 정범의 실행행위가 없는 경우 공범의 미수 인정 기도된 교사 – 원칙규정(미수범 처벌)
6. 종속성의 정도 – 어느 정도의 범죄성립요건을 구비해야 되는가의문제
(1) 최소한 종속형식 (2) 제한적 종속형식 (3) 극단적 종속형식 (4) 확정적 종속형식 기도된 교사 공범의 미수
공범론(공동정범)
I. 공동정범의 의의 - 광의의 공범에 속함. 2인 이상이 공동의 의사로 기능적 역 할분담과 분업적 행위실행.
공동정범의 각자는 그 전체에 대해 공동책임(연대책임)을 지는 것이 특징(일부 실행, 전체귀속).
제30조【공동정범] 2인 이상이 공동하여 죄를 범한 때에는 각자를 그 죄의 정 범으로 처벌한다.
※ 구별개념
단독정범 - 단독의 실행지배로 이루어지는 정범
간접정범 - 타인을 도구로 이용한 의사지배를 통한 행위지배 동시(정)범 - 공동의 실행의사가 없는 점
필요적 공동정범 - 처음부터 2인 이상의 참여에 의해서만 범죄가 성립 합동범 - 현장성을 요구
협의의 공범인 교사범 방조범 - 행위지배가 없다는 점.
공범론(공동정범)
1. 본질
(1) 종래의 범죄공동설(주관적으로는 고의의 공동, 객관적으로는 구성요건적 행 위의 공동이 있을 때에만 인정하는 설)과 행위공동설(수인이 행위를 공동으 로 하여 범죄를 행하는 것)
(2) 현재 다수설은 기능적 범행지배설(주관적으로는 고의의 공동, 객관적으로는 기능적 범행지배로 족함)
2. 성립요건
(1) 주관적 요건: 공동의 범행결의
1) 공동실행의 의사 - 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되려는 의사 2) 일부실행 전부책임의 기초
3) 의사연락의 방법
- 의사의 연락은 명시적이든 묵시적이든 불문.
- 일정한 장소에의 집합도 불요.
공범론(공동정범)
(2) 편면적 공동정범- 공동실행의 의사가 행위자들 중의 일부인에만 있는 경우를 의미함. 행위공동설은 편면적 공동정범을 인정하고 있으나 편면적 공동정범의 관념 자체를 인정하지 않는 것이 타당.
(3) 승계적 공동정범 - 공동의 의사가 실행행위의 도중, 즉 실행행위의 일부 종료 후 그 기수 또는 완료 이전에 성립한 경우. 인정여부에 대해 견해대립.
[설문] 甲은 강도강간하기 위하여 A녀를 폭행하여 의식을 잃게 하였다. 우연히 그 옆을 지나가던 을은 갑과 공동으로 의식을 잃은 A를 그 기회에 간음하였고, 병도 갑과 공동으로 A의 물건을 가져갔다. 이 경우 甲, 乙, 병의 죄책은?
갑==== 폭행====강제간음과 물건강취: 강도강간죄 - 간음만 한 을? 준강간 또는 ?
- 절취만 한 병? 절도공동정범(특수절도죄) 또는?
공범론(공동정범)
⓵ 부정설; 공동의 실행의사는 실행행위 이전 또는 실행착수시에 존재하여야 한다는 견해.
⓶ 긍정설; 의사의 연락은 실행의 도중은 물론이고 범죄의 완료 이전까지는 가능함.
⓷ 소결: 성립여부에 대해서는 긍정설이 타당함.
⓸ 공동정범으로서의 책임범위
- 후행자는 개입 이전의 선행자의 행위에 대해서도 책임을 지는가의 문제
(가) 전부책임설(전체범죄에 대한 공동정범설) - 후행자가 선행자의 행위를 인용하고 개입하였 기 때문에 전부책임을 져야 함.
(나) 한정책임설 - 관여한 후행범죄의 공동정범으로서만 책임(다수설)
* 선행행위에 대한 관련성 X/ 선행행위에 대한 추인 X 소급책임은 형법이론상 불가/ 선행행위 에 대한 고의 및 범행지배가 없었음.
- 전체범죄에 대한 방조범설과의 상상적 경합을 인정하려는 견해 (다) 판례의 태도
[판례] 연속된 히로뽕 제조행위 도중에 관여한 자에게 비록 그가 선행행위를 인식하였다 하더 라도 개입행위 이후에 대해서만 공동정범을 인정(대판 1982.6.8, 82도884). 이윤상군 유괴 사건에서 후행개입자에게 자신이 개입한 공갈에 대해서만 책임을 부여하는 것이 아니라 선 행자의 행위까지 포함된 범죄(유괴후 금품요구죄라는 특가법위반)의 방조범을 인정(대판 1982.11.23, 82도2024).
(라) 소결:
- 한정책임설이 타당한 것으로 사료됨.
공범론(공동정범)
(4) 과실범의 공동정범
[설문] 사냥꾼 갑과 을은 서로 아무런 의사연락없이 저멀리 있는 물체가 동물인 것으로 생각하 고 각자 한발씩 총을 쏘아서 맞추었다. 그런데 갑과 을이 다가가서 보니 총알은 한발이 맞았 고, 그 물체는 동물이 아니라 사람이었으며 약간의 상해만 입었다. 그 이후 갑과 을은 공동 으로 사냥을 하였다. 이 번에도 저 멀리 있는 물체를 동물이라 생각하고 서로 의사연락하에 총을 한발씩 쏘았다. 그 중에 한발이 맞아서 죽은 것은 의외로 사람이었다. 그런데 법정에서 누구의 총알이 맞았는지는 밝혀지지 않았다. 이 경우 갑과 을의 죄책은?
1) 문제의 제기
- 공동정범은 일부실행 전부책임/ 연대책임의 원리
- 그런데 과실범은 범죄를 같이 하자는 공동의사는 없는 경우임
[판례] - 처음에는 부정설의 입장을 취하였으나(대판 1956.12.21, 4289 형상 276) 그 후 태도 를 변경하여 과실범의 공동정범을 인정. 예컨대, 트럭검문소통과사건(대판 1962.3.29, 4294형상598), 터널공사현장 열차전복사건(대판 1994.5.24, 94도660), 열차후진시 충돌 사건(대판 1982.6.8, 82도781). 특히 성수대교붕괴사건(대판 1997.11.28, 97도1740)과 삼 풍백화점붕괴사건(대판 1996.8.23, 96도1231)에서 건설당시의 소속사업체를 달리하는 제 작·시공·감독에 관여한 자들에 대하여 업무상과실치사상죄의 공동정범을 인정 .
공범론(공동정범)
(5) 합동범의 공동정범
1) 합동범의 의의 – 2인 이상이 합동하여 범죄를 실현하는 범죄형태임.
형법전에는 합동범은 특수절도죄, 특수강도죄, 특수도주죄를 규정하고 있음.
2) 판례의 태도 – 강취한 현금카드로 인출한 금원을 분배하기로 공모한 후 한 사람 이 피해자를 붙잡고 감시하는 동안 다른 공모자들이 편의점에 가서 현금자동지급 기에서 합동으로 현금을 인출한 사안에서 현장에 없는 공모자를 합동범의 공동정 범이 된다고 판시함(98도321 판결).
3) 합동범의 본질과 합동범의 공동정범
⓵ 공모공동정범설 ⓶ 가중적 공동정범설
⓷ 현장설
공범론(공동정범)
2. 객관적 요건 – 공동실행의 사실 (1) 공동실행의 의미
- 분업적, 기능적으로 역할을 분담하여 공동으로 범행실현에 기여(기능적 행위지배설).
- 망을 보는 행위(파수행위)도 포함됨.
- 현장에 가지 않은 경우: 후술함
- 택일적으로만 작용할 수 있는 경우/ (예) 두 갈래 길에서 피해자를 각자 기다리는 경우/ 성 공가능성의 향상 때문에 기능적 범행지배를 긍정하는 견해도 있으나 부정하는 것이 타당함.
(2) 실행단계에서의 기여행위
- 적어도 실행의 착수와 실질적 범행의 완료 사이 (3) 범죄현장 외에서의 기여행위
[설문] 두목 갑은 부하 을과 병에게 은행강도의 계획을 짜서 그 실행을 지시하였다. 을과 병은 함께 실행하기로 다시 자세히 공모하고서 실행날짜를 다음 날 밤 12시로 잡았다. 그런데 당 일 날 을은 아무런 통보없이 범행현장에 나가지 않았으나 병의 범행이 성공하고 돌아오기를 기원하였다. 병은 혼자서 갑이 지시한 대로 강도를 성공적으로 수행한 후에 강취한 금원을 갑, 을과 나누어 가졌다. 이 경우 갑, 을, 병의 죄책은?
- 두목에게 실행단계에서의 범행지배와 공동정범성을 인정할 수 있음.
- 특수간접정범의 성립도 가능함.
공범론(공동정범)
(4) 공모공동정범의 문제
1) 문제의 제기 - 공모자 가운데 일부가 공모에 따라 범죄의 실행에 나아간 경우에 직접 실행행 위에 가담하지 않은 자에게도 공동정범이 성립할 수 있는가의 문제
2) 학설의 대립
- 긍정설의 입장/ (가) 공동의사주체설(공모로써 전체는 일심동체가 된다는 견해) (나) 간접정범유사설 (다) 적극이용설/ (라) 기능적 범행지배설에 기초한 인정설
(마) 부정설; 예컨대, 범죄공동설, 그리고 범행지배설은 부정설에 속하는 것으로 해석하는 것이 타당할 것임.
3) 공모공동정범과 공범이탈의 비교
- 공모공동정범의 경우는 공동의사는 끝까지 연결되지만 - 공범이탈의 경우는 공동의사가 중간에 단절되는 경우임.
C l i c k t o e d i t S l o g a n .
