제5절 정당행위

7주차 위법성론-정당행위

제5절 정당행위

Ⅰ. 의의

법공동체 내에서 법적확신이나 사회윤리에 비추어 일반적으로 승인된 가치있는 행위.

제20조는 사회상규에 반하지 않는 행위를 예시. 따라서 정당행위는 일반적 및 포괄적인 성 격의 정당화사유이다. 또한 다른 위법성조각사유에 대해서 일반적 성격을 갖고 있기 때문 에 보충적 최종적 판단은 정당행위의 기준에 의하여 하게 된다.

Ⅱ. 법적 성격

(1) 구성요건해당성 배제사유설 (2) 위법성조각사유설(다수설)

(3) 구성요건해당성 및 위법성조각사유설

[2] 법령에 의한 행위

Ⅰ. 의의

개념: 법령에 근거하여 정당한 권리 또는 의무로 행하여지는 행위를 말하며, 형법상 범죄 의 구성요건에 해당할 지라도 위법성이 조각된다.

Ⅱ. 종류

1. 공무원의 직무집행행위

(1) 법령에 근거한 직무집행행위

* 집달관의 강제집행행위(민소법 제496)

* 검사의 긴급체포(형소법 제200조의 3)

* 경찰관에 의한 범인체포

(2) 상관의 명령에 의한 행위

명령복종행위: 상관의 적법한 명령

* 구속력을 갖는 명령이 위법한 명령일 때 이에 복종한 행위는?

① 면책된다는 견해: 다수설, 판례(1961.4.15, 4290형상201) ② 위법성이 조각된다는 견해(私見)

* 구속력 없는 위법한 명령

우선 명령과 복종관계를 규율한 군인복무규율, 검찰청법 또는 국가공무원법 등의 근거에 의하여 추상적 권한을 갖는 상관의 적법한 명령에 복종한 행위는 구속력의 형식적 요건 을 갖추었기 때문에 당연히 정당행위로서 위법성이 조각된다.

문제는 강한 구속력을 가진 상관의 명령이 위법한 경우에 이에 복종한 행위를 어떻게 취 급할 것인가이다. 이에 관해서는 위법하지만 면책된다는 견해와 정당행위로서 위법성이 조각된다는 견해가 있다. 전자가 다수설과 판례(大判 1961.4.15, 4290형상201)의 입장이 지만 구속력을 갖는 상관의 명령에 복종하는 행위가 위법하다고 본다면 복종의무를 다한 부하의 행위에 대해서 정당방위가 가능하게 된다는 점에서 부당하다. 복종의무를 다한 자가 정당방위의 대상이 된다는 것은 불합리하다. 따라서 후자의 견해가 타당하다고 본 다. 긴급피난의 일종으로 보아 충돌하는 의무 사이의 이익교량으로 해결하여야 한다.

구속력이 없는 위법한 명령에 복종하는 행위는 위법성은 물론 책임도 조각되지 않는다.

구속력이 없는 명령이란 구속력의 실질적 요건을 갖추지 못한 명령으로서 부하에게 형법 상 범죄를 저지르도록 하거나 명백히 인간의 존엄성을 침해하는 내용의 명령을 말한다.

대공수사단 직원은 상관의 명령에 절대 복종하여야 한다는 것이 불문율처럼 되어 있다 하더라도 상관의 명령이 고문과 같이 가혹행위를 내용으로 한다면 이는 이미 직무상의 지시명령일 수 없다. 즉, 따라야 할 의무가 없는 구속력이 없는 위법한 명령이다. 따라서 이러한 명령에 복종하여 참고인을 고문치사한 행위는 정당행위가 될 수 없어서 위법하고 또한 책임이 인정된다. 여기서 대공수사단 직원은 상관의 명령에 절대 복종하여야 한다 는 것이 불문율처럼 되어 있다 할지라도 국민의 기본권인 신체의 자유를 침해하는 고문 행위 등이 금지되어 있는 우리의 법질서에 비추어 강요된 행위로서 적법한 행위에 대한 기대가능성이 없는 경우가 아니기 때문에 면책적 긴급피난도 아니며, 따라서 책임이 인 정 된다(大判 1988.2.23, 87도2358).

2. 징계행위

(1) 친권자의 친자에 대한 징계(민법 제915조) * 친권자의 징계행위로서 체벌?

* 타인 자녀에 대한 징계로서 체벌은?

(2) 학교장의 징계행위(교육법 제76조, 교육법 시행령 제77조)

① 요건: (a) 객관적으로 충분한 징계사유 (b) 교육목적상 필요, (c) 적절한 정도, (d) 주 관적으로 교육의 의사

② 위법성조각이 되지 않는 징계

(a) 방법이 가혹한 경우: 대소변 못 가리는 4세 전신구타

(b) 징계권자의 성욕충족행위: 가출소녀보호소직원이 가출소녀의 옷 벗기고 징계

(c) 징계사유가 없는 경우: 교사가 학생이 자기에게 욕을 했다고 오신하고 진상 확인 없이구타, 상해

* 유치원 교사나 가정교사의 체벌은?

3. 사인의 현행범인 체포(형소법 제212조) 4. 노동쟁의행위

* 정치적 목적을 위한 쟁의행위는?

* 폭력이나 파괴행위를 수반하는 쟁의행위는?

* 형법상 정당행위로서 노동쟁의 행위의요건 (1) 주체: 단체교섭의 주체가 될 수 있는 자

(2) 목적: 근로조건의 향상을 위한 자치적 교섭을 조성하는데.

(3) 절차: 단체교섭을 거부하였을 때 개시. 조합원의 찬성결정 및 노동쟁의 발생신고 (4) 수단, 방법: 폭력의 행사는 해당되지 않는다.

5. 기타

(1) 모자보건법에 의한 낙태행위(제14조)

(2) 의사의 전염병 신고행위(전염병예방법 제4조 1항)

[3] 업무로 인한 행위

Ⅰ. 의의 1. 개념

통상적으로 의사의 치료행위, 교사의 징계행위, 변호사 성직자 기자 등의 직무수행행위 로 인하여 제3자의 법익을 침해하였다 하더라도 정당행위로 위법성 조각

2. 업무개념

사람이 사회생활상 가지는 지위에 따라서 계속 반복의 의사로 행하는 사무로 사회상규상 보호할 가치가 있으면 되는 것이고, 반드시 그 업무의 기초가 된 계약이나 행정행위 등이 적법할 필요는 없다.

Ⅱ. 종류

1. 의사의 치료행위

(1) 다수설과 판례: 업무로 인한 행위로서 정당행위

(2) 유력설: 피해자의 승낙 또는 추정적 승낙의 문제로 보아 위법성조각 (3) 구성요건 해당성배제사유로 보는 견해(私見)

* 치료가 성공한 경우?

* 치료가 실패한 경우?

* 무면허의사의 치료행위는?

2. 교사의 징계행위

* 업무로 인한 행위인가?

* 체벌허용여부는?

3. 변호사, 성직자, 기자 등의 직무수행행위

* 변호사의 변호활동: 명예훼손, 업무상비밀누설의 경우

* 성직자의 범죄불고지행위

* 기자 등의 취재 보도행위 (대법원 2011.7.14. 선고 2011도639 판결)

4. 안락사문제

(1) 회복할 수 없는 죽음의 단계에 접어든 중환자에게 고통을 덜어주기 위한 안락사 (2) 진정안락사, 간접적 안락사, 적극적 안락사, 소극적 안락사

* 존엄사: 생명유지조치의 중지

[4] 기타 사회상규에 위배되지 않는 행위 1. 사회상규의 의미

국가질서의 존엄성을 기초로 한 국민일반의 건전한 도의감 또는 공정하게 사유하는 평 균인이 건전한 사회생활을 함에 있어서 옳다고 승인한 정상적인 행위규칙

2. 사회상규의 판단기준

이익 및 의무교량, 정당한 목적을 위한 정당한 수단의 원칙 3. 판례의 판단기준

① 목적의 정당성

② 행위의 수단, 방법의 상당성

③ 보호법익과 침해법익과의 법익균형성

④ 긴급성

⑤ 보충성

* 소극적 저항행위는?

* 강제연행을 피하기 위하여 소극적으로 저항한 행위

* 가해자에게 치료비를 요구하고 이행하지 않으면 고소하겠다는 협박행위

* 철길에서 노는 아이에 대해 징계권이 없는 자의 징계행위

* 선거부정을 시정시킬 목적으로 한 투표교란행위 등

제6절 피해자의 승낙

법익의 정당한 처분권자가 법익의 침해를 허락하는 것 제24조: 위법성조각사유(다수설)

[2] 양해와 승낙의 구별

Ⅰ. 양해와 승낙

(1) 양해: 구성요건적인 행위가 피해자의 의사에 반하여야 성립할 수 있고, 피해자의 동의 가 있는 경우에는 구성요건적 행위가 성립하지 않아서 구성요건 자체가 배제되는 경우 (예 강간죄, 주거침입죄, 절도죄 등 피해자의 의사에 반하여야 불법 성립하는 경우 각칙의 개 인의 자유에 관한 죄의 대부분)

(2) 승낙: 그 이외의 구성요건(예: 상해죄, 재물손괴죄 등 피해자의 법익포기의사가 있으면 위법성이 조각)

(3) 차이점: ① 양해는 사실적인 성격, 승낙은 법적 성격 ② 양해는 양해자의 내면적 의사 로 족하지만, 승낙은 외부에서 인식될 수 있을 정도 ③ 양해는 통찰능력이 없는 미성년자 나 정신병자도 가능 ④ 양해의 경우에는 착오, 기망 등 의사표시의 하자가 있어도 효력에 는 영향 없다.

(4) 구별실익: 체계적인 차이, 착오의 경우

(a) 승낙이 있었는데 몰랐던 경우: 주관적 정당화 사유가 결한 경우의 해결에 따라 다름 (b) 양해가 있었는데 몰랐던 경우: 불능미수성립

(a) 승낙사실이 없는데 있다고 오신한 경우: 위법성조각사유전제사실에 관한 착오 (b) 양해사실이 없는데 있다고 오신한 경우: 고의배제

* 양해와 승낙을 구별하여 전자는 구성요건해당성 배제사유로 본다. 이를 구별하지 않고 양자 모두 구성요건해당성 배제사유로 보는 견해도 있다.

* 囑託, 敎唆

* 의사가 환자의 승낙을 받아서 수술하는 행위는?

* 위법성조각의 근거, 이익포기 내지 이익흠결

Ⅱ. 피해자 승낙의 성립요건 1. 승낙의 주체

법익주체의 승낙(피해자)가 되는 것이 원칙. 예외적으로 법익주체는 아니나 처분권이 인정 되는(법정대리인)도 승낙자가 될 수 있다.

* 국가적 및 사회적 법익은 개인이 처분권을 갖지 못하기 때문에 승낙대상이 아니다.

2. 처분할 수 있는 법익

* 생명, 신체도?

3. 승낙의 의사표시

* 외부에 표시되어야 하는가? ① 의사방향설, ② 의사표시설, ③ 절충설

* 승낙의 시기는 행위시까지

* 사후승낙은?

* 승낙의 철회

* 승낙능력

연령제한규정(제305조, 제274조, 제287조 등)